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书证问题研究
书证问题研究
杜雪明 发布时间:
2004-06-2517:
46:
05
一、书证的要素及特征
书证,是在诉讼或相关争议纠纷发生前,当事人以文字、图形、符号等可视形式表达的,能以书面形式固定的思想或记载的内容证明案件真实情况的材料。
作为能够证明案件真实情况的材料,书证的构成,有三个要素:
第一,时间要素。
书证只能在诉讼前形成,它与诉讼后形成的书面材料,如鉴定结论、询问笔录、勘验笔录、庭审笔录等不同,后者不是书证。
第二,主体要素。
书证只能由当事人在民事行为中自己制作。
这与非当事人主体出具证人证言或证词不同,后者不是书证制作的主体。
第三,内容要素。
书证材料在诉讼发生前,是交易活动或相关活动的参加人权利义务的书面记录。
因此,这些活动的参加人是否按照书面材料所载明的内容进行活动,是诉讼发生后需要认定的基本事实。
从书证的构成要素来看,它具有如下特征:
1、形式特征。
这一特征是指书证有其表现形式的固定性,如文字、图形、符号一经书写或划出,即固定在纸张等介质上,书据电文作为特殊书面形式,还可以被固定在磁盘等介质上。
这种表现形式的固定性,符合证据的一般特征,即证据是第一性的,是被反映者,它不依赖于反映者而独立存在这一特征。
这种特征表明,书证是当事人或者知情人将要记载的内容或思想,用书面形式固定下来而形成的。
它是根据介质上所记载的内容或者所反映的思想、行为来证明案件的真实情况的。
一般而言,书证满足了被固定在一定介质而成为书面可视材料这一条件,即可。
当然,某些书证在还有特定的要求,必须具备一定的形式和手续,如房产证书、结婚证书、教师资格证书等。
2、内容特征。
书证的内容是交易活动或相关活动的忠实记载或产物,一旦在这些活动之中成形,即脱离人们的主观意志而独立存在。
也就是说,书证所记载的内容或者表现在介质上的思想行为必然是客观事实的真实反映,不是凭主观想象或推断来反映事实或现象。
书证中所使用的文字、图形、符号所反映的事实已经因为固定化,进而客观化,不以人们的主观意志而转移,才能再现案件事实。
书证所记载的内容,根据证据的关联性要求,必须是与待证的案件事实有联系的,而且是有内在联系的。
假如与案件事实没有内在联系,即记载的内容与案件事实无关,就不能证明案件真实情况。
这一特征意味着,对书证的真伪,只能通过审查判断才能认定。
3、时间特征。
从发生学上看,书证应产生于诉讼之前或争议发生之前。
这个时间概念上的意义,在于书证不具有诉讼或争议发生之后形成的时间要素。
换言之,书证并不是简简单单的书面材料,而是特定时间或时段内被固定的民事行为的介质上保留。
任何过去发生的客观事实,只要经过书面形式的固定,就会形成证据,即书证。
具备了时间要素后,通过文字、图形、符号等表达思想和内容的工具,把民事行为固定在特定介质上,书证就具备了以记载内容证明案件事实的效力。
书证的证明力,来自于介质上所载的具体内容。
也就是说,书证的真正价值或者证据价值,并不在于它的物的属性,而在于它的内部属性,即内容属性、客观性、真实性。
书证的内容一旦明确,其证明力强、形式固定、有利于长期保存的特点,是其他证据所不能相比的。
正是因为如此,我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》均将书证列于所有证据之首。
事实上,社会交易关系和相关关系发生时,采用各种各样书面形式固定双方权利义务的范围极广,这为书证的运用开辟了广阔空间。
例如合同、单据、账单、票据、图纸、函件、电报、书面遗嘱、车船机票、房地产证件等,在民事活动中,是这些活动的固定化。
一旦这些活动发生了诉讼或争议时,固定这些活动的书面材料,因其客观性必然成为书证。
二、书证运用的现状
无疑,书证是当事人举证的重点。
书证经过当庭质证,确认无异时,对待证事实就具有很强的证明力。
不过,审判实践中,对书证的适用把握不准,证据采信失当的情况时有发生,如当事人举出A书证,法官则搜集并采信B证据;对当事人已确认的书证,不予采信;对没有原件的复印件或其抄写件,给予认定;书证内容矛盾等,都是书证运用不当造成的。
1、举A证,确认B证。
这是指法院在书证认证中,不认可当事人举出的书面证据,而另行调查取证,并确认该证据的效力,并对案件主要事实加以判断认定,进而做出裁判的情形。
这种情形的出现,一方面是法官对书证的重要性认识不足,另一方面则是法官对书证反映或表达的内容有不同的理解造成的。
例如,刘某与孙某离婚一案,被告在夫妻财产分割中,举出《XXX厂所有权转让协议》书证一份。
该协议由原告与投资人乡政府于1996年10月21日签订,并经当地工商局鉴证。
审理中,一、二审法院将原告与XXX厂的关系,均认定为承包合同关系,且原告尚欠承包费20万元,均未对原告举证的《XXX厂所有权转让协议》这一书证的真实性进行评价,而是采信了乡政府出具的一份证明,确认该厂系原告个人承包的集体企业。
然后作出逻辑推演,“因此,被告提出该厂属原告个人购买的理由不能成立”。
然而,《XXX厂所有权转让协议》明确约定:
乡政府将自己独立所有的XXX厂作价140万元转让给刘某;采取分期付款的方式付款,1996年付10万元,1997年付20万元,1998年付25万元,1999年付25万元,2000年付28万元;2001年付30万元;在付清所有转让款后,XXX厂归刘某所有,其原来的债权、债务由刘某承担等。
审理中,法院未查明刘某是否已按约定支付了1996年、1997年和1998年应支付的价款55万元,而是采信了协议对方当事人出具的“证明”。
由于该证明存在以下几个疑点,无法当然推翻《XXX厂所有权转让协议》:
(1)、XX乡人民政府“证明”中所称“承包人”、“承包费”与《XXX厂所有权转让协议》的约定相矛盾;
(2)、根据《协议》第2条,刘某应当已经支付了1996年、1997年、1998年共计55万元的价款;(3)、XX乡人民政府出具的“证明”中所陈述的事实,没有其他证据予以佐证,系孤证。
应该说,这种当事人举出A书证,法官不去审查其内容的真实性、关联性,以及证据的效力,而去寻找无法推翻A书证的B证据,然后据此对事实进行认定的做法,不符合证据审查规则。
2、当事人予以确认的书证,不予采信。
书证是对双方进行交易活动和相关活动的内容的固定,因此,书证不是以其形式或外形,而是以被固定在介质上的内容证明待证事实的。
因此,民事诉讼中,当事人对某些书证的认可,即是对书证记载或固定内容的确认,按照证据采信规则,应予采信。
例如,在某建材厂诉某玻璃厂欠款纠纷一案中,原告举出了《1993年5月30日应付款情况表》。
根据该书证,被告欠建材厂石英砂款5879.5元。
质证时,被告称该表确为其会计苟某所制,但这种表只是一种情况说明,是草稿纸,不是被告正式的明细帐,不能证明欠款的存在。
一审法院认定,虽然原告未提供被告欠付货款的直接证据,但原告提供的“应付款情况表”为被告制作,反映了被告曾欠原告货款的客观情况;并且,证人苟某、贾某、周某的证言,以及XX市建三司的证明也从不同方面说明了被告欠付货款5879.5元及原告不断催收此款的客观事实。
据此判令被告给付原告石英砂款5879.5元。
二审中,被告原法定代表人提交了会计苟某制作的《1993年5月30日应付款情况表》的原件,并认可向原告提供了该表的复印件,表上所列应付款项在其任法定代表人期间没有支付。
被告对此予以否认,并认为以此作为欠款证据不合法,不能作为起诉的依据。
二审法院认为,原审法院所采信的《1993年5月30日应付款情况表》、被告出具的证明和建材厂出具的介绍信等间接证据,没有形成证据链条,不能证明被告欠原告货款未付和自1993年以来原告曾向被告催收货款的事实,故不予采信。
对于庭审中苟某的证言,因没有相关证据予以佐证,且被告予以否认,加之被告的原法定代表人与本案处理结果有利害关系,不予采信。
据此,二审法院驳回了原告的诉讼请求。
我们留意到,本案中的核心证据是《1993年5月30日应付款情况表》。
一审法院对该书证的真实性进行了评判,最后给予了认可。
二审法院将其归入间接证据,继而运用间接证据量大面广、证明力弱的特点,以不能构成证据链条来否定该书证的证明力。
那么,《1993年5月30日应付款情况表》究竟是直接证据还是间接证据?
所谓直接证据,是能够直接证明案件事实的证据。
而间接证据,是不能直接、单独证明案件主要事实,必须与其他证据一起共同证明案件事实的证据。
实际上,本案中原告提供的书证应为直接证据,而非间接证据。
因为它所载的内容能直接证明被告欠付原告5897.5元的事实,而不是证明原告与被告之间有书面合同关系的。
换句话说,这一书证只能用来判断和认定被告究竟是否欠付原告5897.5元,至于欠的何种款项,为什么欠了这笔款项,该书证以其所载内容来看,并不涉及。
因而,法院应围绕这份书证的真实性,展开查证工作,由于这一书证是直接证据,二审法院也已取得原件,因此,要作出驳回原告起诉的判决,必须先作出该书证不真实或虚假的认定。
3、对没有原件的复印件或抄写件的认定,违反证据采信规则。
民事诉讼中,当事人举证时,大量使用复印件或抄写件。
但按照《民事诉讼法》第六十八条的规定,书证应当提交原件。
提交原件确有困难的,可以提交复制品、副本、节录本。
那么,当没有原件可提供或当事人故意不提供原件时,是否就可以提交复印件或抄写件呢?
换言之,没有原件时,复印件或抄写件,能否当然作为定案的依据呢?
显然,复印件或抄写件在无任何其他证据佐证的情况下,不能作为定案依据。
例如,某原告诉称,被告因缺乏流动资金,于1990年8月14日与原告签订了一份《借款合同》,约定原告借给被告40万元,于1991年8月16日前归还。
合同签订后,原告分三次将款汇出。
借款到期后被告一直未还,要求被告立即归还借款40万元及利息11.04万元。
本案一、二审均判令被告还款。
一审中,法院认定了以复印件为依据的《借款合同》。
该合同有两页,第1页上部有“XXX化工厂(文件)都安化(91)字第10号借款合同”字样,但第二页落款日期为1990年8月14日。
对该《借款合同》,按书证内容表述,应是分两次支用,但被告的财务报表当月、当年无任何反映。
对此二审法院认为,原告与被告之间的借款合同,虽然落款日期与合同的年度字号不一致,但经法庭科学技术研究所鉴定,合同无伪造、变更现象,合同上加盖的印章真实,且在一审庭审中,被告原法定代表人黄某明确承认借款合同属实。
因此对合同的真实性予以确认。
二审法院是运用了鉴定结论来弥补书证本身真实性的不足,然后运用证人证言加强对书证本身真实性的认定。
应该说,这种绕着弯子运用其他证据形式来为书证的真实性开脱,而不直接认定书证本身的做法,即从书证的内容尤其是书证的疑点或矛盾来判断双方关系的真实性,是不符合书证采信规则的。
其次,二审法院没有对《借款合同》是复印件作出说明。
对照再审中原告提供的原件和原一、二审中原告提供的同一书证的复印件,可以看出,这显然是两份书写文字习惯不同的书证,如对还款资金来源及还款方式,一份表述为“借款方以固定资(繁体字)产折旧或利润归还”,另一份表述为“借方固定资(简体字)产折旧或利润归还”,也就是说两份合同分别为不同的人书写形成。
原一、二审判决中,没有对该文字书写的不同作出鉴定结论的表述或引用。
因此,有理由认为,对没有原件的复印件或有原件但有很大疑点的书证,在没有得到原件或没有排除原件上的重大疑点之前,用其他证据来排除疑点,采信该书证的做法是不合适的。
4、书证内容矛盾而不加以甄别。
一个案件,如只有一份书证,要认定案件事实非常困难。
不过,按照书证以其所载内容证明所证事实原则,对于只有一份书证的案件事实的认定,不能从该书证之外寻找依据,包括司法鉴定结论,而对书证内容本身的矛盾,视而不见,从而造成认识上的错误或偏差。
例如,杜某诉巫某借款一案中,原告杜某起诉的依据是一张“借条”。
该借条全文是“借条”,“借到杜某现金40000元(肆万元),在下月13日付余款”,“此据巫某99.6.23”。
对该案中的唯一证据(即借条)的内容,一审法院认为该书证的内容前后矛盾:
一是当天借出的款项即“付余款”既违背常理,也不符合逻辑;二是借条主文的内容系由持条人即债权人杜某所写,有悖于民间借贷的习惯做法;三是从整个书证形成过程来看,该书证是拼凑而成的。
其中除“在下月13日付余款”的“余”字是巫某在“付款”二字写就后添加上去的,和“巫某99.6.23”系巫某所写之外,其余均系杜某所写;四是杜、巫之间存在购销关系,且有余款未清。
该借条本身的矛盾性使其真实性成为待证事实。
对此待证事实,杜某未提供其他证据予以证实,故该借条作为证据的真实性、客观性和关联性无法得到印证。
杜某据此向巫某主张债权,证据不足,一审法院遂判决驳回杜某的诉讼请求。
二审法院对该书证是原告、被告两人所写,给予了认定。
同时根据鉴定结论,认定“借条”二字至“肆万元”等字与“在下月”至“此据”二字,均是同时一次性书写形成。
二审法院进一步判断,该借条具有证据的客观性、关联性、合法性,应为证明本案事实的有效证据。
遂判决巫某向杜某返还借款4万元。
笔者认为,书证是以所载于介质上的内容证明案件事实的,而该书证中仅有的两句实质性语句恰恰前后矛盾,即“借到杜某现金40000元”与“在下月13日付余款”的表述,在借据上是矛盾或冲突的。
换句话说“在下月13日付余款”所表述的意思,只能是给付欠款中尚未付清部分,而不应也不可能是借到了4万元后,已归还一部分尚欠一部分未归还的意思。
在这里,有一个重要的细节,那就是原告杜某称借款关系是1999年6月23日发生的,很显然,如果当日借款当日归还了一部分,不会开据所借款全额的借条,并称“在下月13日付余款”的。
这种内容上的矛盾性,使其不能作为认定案件事实的证据。
二审法院认定了该案中的书证为原告和被告拼凑写成,却没有从其内容上排除书证自身的矛盾性,而是运用司法鉴定即鉴定结论作为定案的唯一依据,且仅凭借条系一次性书写形成认定该书证为有效证据。
依据书证采信规则,应当对书证本身的真实性即书证内容的逻辑性和意思真实性做出判断,然后再对其形式的真实性做出判断。
如果没有书证内容的逻辑性和意思真实性的判断,就不能依单纯的形式真实性做出判断。
本案中,书证的形式真实性是存在的,那就是巫某在“下月13日付余款”一句中加了个“余”字,以及巫某的签字是真实的,被告给予确认。
该书证形式的真实性只是这一部分,即司法鉴定的所谓“一次性书写形成”。
但怎样解释书证本身内容上的冲突和矛盾呢?
从这个意义上看,书证形式的真实性是书证真实性的组成部分,但不是其核心部分,其核心部分应当是内容的逻辑性,意思即文字表述的意思的真实性。
书证内容的逻辑性、意思真实性与形式的真实性,一般情况下是统一的。
但许多情况下,也是矛盾的或者相互冲突的。
从审判的角度看,对证据的审查判断,就是排除书证内容的矛盾,求得内容的逻辑性、意思的真实性与形式的真实性相统一的过程。
本案中,二审法院以形式和真实性即司法鉴定结论否定或推翻了内容的逻辑性,意思的真实性,做出了与一审完全相反的判断,其书证的采信规则的运用是不适当的。
三、判断书证证明力的基本方法
从证据学的角度看,证据是客观反映或再现案件或待证事实的客观事实。
证据的证明力是书证内容的逻辑性、意思真实性和形式真实性的总和。
因此,判断书证证明力应从三个方面入手:
第一,书证的形式真实性的真假判断。
形式真实性是书证材料或介质对书证内容附载的外部形状的真实客观性的表现。
判断形式真实性,就是排除书证来源方面的仿造、伪造和认定书证制作方面的主体是否合格,书证材料或介质是原件、复印件还是抄件等。
前述杜某与巫某之间的借款纠纷案中,一、二审法院对书证的判断有天壤之别,就是因为对书证形式真实性的判断方法不同造成的。
第二,书证的内容逻辑性的矛盾判断。
书证内容的逻辑性判断,是通过对书证表述内容的特点,行文先后、文字、语言与待证事实之间的内在关联性,以及内容的逻辑一致性等的判断,就书证本身的可信性做出内在确认的过程。
书证内容的逻辑性是书证的灵魂和核心。
这在于书证是以其内部属性,即内容属性或介质上所载内容的客观性、真实性,来体现其证明力的。
因此,对书证的判断,首先要从书证内容的逻辑性上进行审查。
前述当事人举A证,却采信B证的做法,显然有违书证判断的这一规则。
对当事人确认的书证不予采信的做法,也是对书证内容的逻辑性的一种否认。
第三,书证的意思真实性的冲突判断。
书证的意思真实性,实际上仍然是强调书证的内容方面的问题。
只不过是从书证的文字表达角度,来判断介质上所载内容的真实性而已。
意思的真实性,作为内容逻辑性的另一种表述,强调的是书证内容形成时是否存在胁迫、欺骗等情形。
应当指出的是,判断书证证明力的基本方法,解决的只是书证采信前的书证审查问题,尚不能完全解决书证采信与否的判断问题。
也就是说,即使书证形式是真实的,内容的逻辑性也没有问题,还不能说就等于书证的内容与其他类型的证据就没有矛盾。
换句话说,一个案件要作出整体性认定,往往要对所有证据一起审查和判断,才能做出定性和裁判的认定。
当然,书证作为我国三大诉讼法中规定的最重要的一种证据,应该是各类案件,尤其是民事案件定性和裁判的最主要证据。
因此,准确把握书证证明力判断的基本方法,探索运用书证的基本规则,是非常必要的。
四、书证判断中需注意的几个问题
在英美国家,证据是事实,是从事实中推论出的结果及陈述。
证据的认定,即证据的审查和判断,部分地以经验为基础,部分以适用于以后不再适用的情况的裁定为基础。
我国是制定法国家,书证的适用更多地是依靠法官的经验。
在我国,任何书证都没有预定的证据效力。
在审理案件过程中,遇到书证需要审查的,往往通过以下三种形式:
一是对公证文书,法官应确认其效力,但有相反证据足以推翻公证证明的除外;二是公文书证在效力上优于私文书证。
三是对书证可通过询问当事人、证人,进行鉴定等方法进行审查。
同时,还有一个必不可少的程序,即质证。
换言之,书证的审查、判断和采信,有一个极为重要的当事人因素,即当事人对书证效力的意见。
具体在审查判断书证的过程中,笔者认为,还需注意以下几个方面:
(一)运用书证诉讼前形成和以特定的内容固定客观事实等特点,谨慎对待诉讼形成后的“公文书证”。
这是强调,对相应的国家机关出具的认证性书证,比如原工商局进行的合同鉴证等,不能轻易否定其真实性。
但不能把事后取得的“证明”、“说明”或者“情况介绍”一类的书面材料当作书证。
诉讼后形成的取自于公文机关的书面材料,尤其是来自于一方当事人即是该公文机关的书面材料,事实上是当事人的书面陈述。
(二)重视书证以所记载的内容是客观事实的真实反映的特征,对拼凑书证和被告人确认或认可的书证,不能简单地以鉴定结论或者其他证据予以认定或者否定。
事实上,一旦书证能够表现案件事实,要否定推翻书证,应首先对该书证的真伪,内容是否可靠,形式是否合格等作出判断。
这种情况下,简单地运用其他证据来判断书证,都是不太合适的。
正确的方法是,要仔细分析书证为什么是拼凑的,为什么其内容会有明显的矛盾或冲突,为什么一方当事人确认某书证,并辅之以当庭质证,就能解决其中的矛盾或冲突,或至少为解决这些矛盾或冲突提供可能,寻找新的方法或途径。
(三)认真质证,谨慎处理书证与其他证据之间的效力关系,不能以书证和其他证据必然互相排斥的态度,对待书证,并大量运用其他证据推翻或否定书证的效力。
除物证与书证都是事先形成的以外,证人证言,当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等证据,基本上都是事后形成的。
其证据效力较之书证、物证而言由于掺杂着人为因素或事后因素,自然相对较弱。
有鉴于此,在证据的采信规则上,首先要采信书证、物证和视听资料,其次才是证人证言,当事人陈述,鉴定结论和勘验笔录。
在当事人提供证据,尤其是书证后,其能否采信和认定,要经过质证程序来完成。
书证采信失误,有时与没有质证或者质证不充分有很大的关系。
也就是说,质证这种开庭时法官对书证以及其他证据的询问,举证人对询问的回答,以及原、被告之间,证人之间,当事人与证人之间,对书证以及其他证据的询问与回答,能使法官将审判案件的重心转移到听证、鉴证、认证上来,真正起到公正裁判的作用。
需要特别指出,质证意识和技巧的提高,是书证采信走出窘 境的重要途径,也是法官提高办案质量的基本素质保证。
在目前和未来相当长的时间内,补上书证审查判断和采信这一课,认真培育法官们的质证素质,是各级人民法院深化审判改革最重要的基本任务。
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