精品法律的多元化与法律规避.docx

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精品法律的多元化与法律规避

法律的多元与法律规避

——以“私了”为例

法律是人们在群体生活中的产物，也是在群体生活中得以传承的，因此从此意义来讲,法律是一种文化的现象，法律的运作也反映一定的社会文化。

在实际生活当中,由于地理环境、生产力水平和生产方式的不同，社会群体组织方式的不同，因此各个民族或社会的文化也是可能不同的,社会中也就存在着文化多元和法律多元.马克思的经济基础决定上层建筑和著名德国法社会学家韦伯对社会法律作理想型的划分①都证实了法律多元和文化多元的观点。

前人的结论应当成为我们研究的起点,对于法律职业者来说，问题则在于，当一个社会或国家中，有几种文化共存时，对该社会的法律运作会产生什么特别影响及如何表现出来？

当代中国是否存在法律多元的问题？

如果存在，那么法律多元问题对建设中国当代法制有什么现实意义等？

在生活实践中，私了是非常普遍、流行的纠纷解决方式，尤其在我们农村，而且事情牵涉的领域有许多是民事侵权案件,当然有些也可能是刑事案件.下面笔者以“私了”为例，来阐明法律的多元和法律规避问题。

人们选择私了是不知法还是规避法？

许多中国法学者常常一言以蔽之的将私了中的行为人的所作所为定为不知法，因此在这些学者看来，要真正加强法制，建立起法律的权威,根除这种非法交易,重要的是加强法制教育，使人民懂得法律，知道以法律来保护自己的合法权益.中国近年来一直在全体公民中实行的普法教育，就是基于这种观点.

初看起来,这些论点是有道理的,但实际上是不合逻辑和不能令人信服的.在私了过程当中双方总会坐下谈判，进行讨价还价，甚至针锋相对。

如果他们真的不具有政府会如何处理此事件的任何知识的话，这些活动是不会发生的.当然他们也许了解的法律并不多，但这里的问题的关键并不是对法律了解的多少.

因此，事实上，当事人是在知道国家法律会制裁一方甚至双方的情况下,作出的一种充满文化意蕴的理性选择-—合作来规避国家制定法。

这种选择虽然没有以国家制定法规则作指导，但绝不是没有知识和规则指导的行为.他们选择的解决的问题的方式显示出一种文化规则在起作用。

否则也许受损害一方会伤心几天，然后就忍了；也许受损害一方会选择报复，而报复的手段几乎是多种多样的.如果加害的一方真的不知法，他可能会对自己的所作所为不以为然,他甚至会来安慰对方，但绝不会来请求对方来进行私了，其之所以这样做是因为他知道，他可能会受到国家制定法的制裁。

而之所以双方可能会达成协议,也并不是因为这种协议是“天然合理”或“自然而然"的.如果没有一些潜在的规则制约，解决纠纷的手段必定是无穷的,因此他们就难以达成协议.正如人们只有说共同的语言才能对话一样，人们只有分享某些规则才能达成协议，而正是由于这种潜在规则的作用才使得双方所达成的协议是公正的，合乎情理的，至少是双方可以接受的。

这种类型的纠纷解决方式在我国农村并非少数.这种方式是经常、流行、恒常的，其在中国社会中实际起到维护社会秩序的功能。

我们也许可以称那些潜在的指导这一纠纷解决的规则为“民间法”“习惯法”或“地方性法律"——在社会中衍生的，为社会所接受的规则②。

这也就是学者们称之为法律多元的现象③。

正是由于法律多元的存在，人们可以选择其自愿遵循的规则，选择能获得更为有利后果的规则。

以民众的自愿选择和自由接受为标准，在诸多案件中，我们可以说国家制定法被打败了,或几乎被打败了,更重要，更值得注意的是受害者及其家庭在明知国家制定法提供了正式法律保护的前提下，合作了这种法律规避，他们自愿作出了这种选择.假定每个人的选择是理性的话，那么这就意味着他们接受这种民间法或习惯法为他们的最佳法律保护④。

其实，从特定的角度来看，法律规避必定是社会中的一种普遍现象。

而真正的有法必依，严格执法是一种例外,甚至许多严格守法，执法的行为实际上也可能是一种“法律规避”。

例如，律师在为其委托人服务时，不是查询法律是如何规定的，而是查询遵循哪一条法律，作何种解释,可能获得最大利益——他们总是在极力的避免对其不利的法律规定或解释。

在法庭上。

原告、被告也大都会寻求有利于的自己的法律规定，或者利用法律语词必然具有的弹性、涵盖型、模糊性、意义可曾性等特点作对自己有利的解释⑤。

即使是法官也不例外⑥.

人们为什么选择私了，私了的合理性?

为什么会发生这种情况呢？

为什么被法学家和立法者假定为人民的最佳保护的国家制定法会被这些保护对象自愿放弃？

这种行为是合理的么？

一些精英观点认为这些人不懂得自己的最佳利益,不懂得维护自己的利益。

这种观点是不能接受的,其实我们知道:

权利意识是人的一种生物本能,没有这种本能的人就不能够存在；权利的内容会随着社会环境的变化而变化的，但这种拥有权利的感觉将是一个常项。

同时这种观点的隐含义又是只有受过法律训练的律师或政府官员才能了解其他人的最佳利益，因此这些人可以为他人作出选择并规定下来（实际上，任何事物及该怎样去做对自身最有利,只有当事人才是深谙此道的）。

这种观点具有太强的威权主义的味道，如果不加限制⑦,必定会导致其他领域剥夺人们选择的自由；同时,这种观点动机是好的，有时结果也将无效，它并不能使社会主义法制建立和健全起来.因为法治的建立，尽管需要强制，但最主要的是得到人民的自觉遵守。

如同哈耶克所说，当一种事物能使人们生活在可预期的社会中时，此时国家的强制力会降到最低⑧.

只要放在中国社会背景下,我们就可以发现受害人的法律选择是合乎情理的，并且是相当理性的。

例如，受害人对违法者的复杂情感，双方也许先前比较好的关系会因一方拘留、逮捕、进监狱而被摧毁，而且受害者也会认为对方的和解是一种可接受的选择，特别是在农村性犯罪中，由于历史的影响，中国人对妇女贞操非常强调。

中国文化这一方面在有些时候会成为妇女的一种沉重的，终生的负担⑨，她的不幸经历有可能因其他原因被了解她不幸经历的人们用来指责、歧视、贬薄她。

因此，如果她请求严格执法，她可能失去很多未来的利益,或者准备承受许多“成本"，女方不能不认真考虑这些可能后果。

而另一方面,如果她接受了这种私了，她不仅可以在某种程度保护她的名声，较少承担那些可能发生后的风险，而且她及其家庭也可以得到一笔赔偿。

这些钱对于一个不富裕的农民家庭来说，是不能轻视的。

还有她对违法者的复杂情感。

在这样的情景下，她的选择是非常理性和合乎情理的，尽管是违法的.

这样一来，这里的私了,法律规避所证明的并不是行为人对法律的无知和非理性，恰恰证明了他们的理性，这样就最大化的维护了他们的权利.由此我们可以深想：

也许我们以前关于做广告，中国公民权利意识弱的判断是一种误解；也许我们还没有找到很好的衡量中国公民权利意识的式样，不足以显示中国社会中公民权利意识;也许我们应当研究是什么东西压制了或掩盖了中国公民权利意识的显示。

还由此说明，当今国家制定法在某些方面是不完善的，因为受害人接受法律保护可能要求受害人付出更大的成本。

但是，我们应该深知,我们并没有强调处处规避法律和民间法总是优于国家制定法。

我们应该知道任何事物都不可能是十全十美,毫无瑕疵的:

国家制定法并不是比民间法优越，民间法也并不能避免不合理的问题，也不可能总是比国家制定法优越。

因此我们想到任何制度化的法律都必然伴随着这种“残缺美”。

那么有这样的两难,我们应该追求一种比较起来更好，更灵活的一些制度，那就是国家制定法和民间法的相互妥协，合作.在相互博弈中，在实践中的社会的公共选择⑩。

必须指出的是在这两者之间，国家制定法的妥协更为必要。

人们选择了私了，那么国家制定法是否就没用？

行为者的私了是合乎情理的，因此绝大多数人认为国家制定法被规避了，那么制定法就没起作用.这个看起来很牢固的结论同样似是而非，经不起分析推理的.事实上即使规避法律成功，国家制定法在整个规避过程当中仍然扮演了一个重要的角色。

首先是违法者知道自己行为可能受国家法律的惩罚或受害一方即将控告才使得违法者不得不提出私了。

如果没有这种国家权利存在，如果违法者不知道他可能会受到惩罚，那么就很难设想违法者主动请求私了.进一步看，如果说双方对国家惩罚此类犯罪的严厉程度完全不了解,那么他们就没有一个基点来讨价还价.换言之，在这里正是依赖了国家制定法的隐性存在，那么，民间的，习惯的“法律"才变得起作用.

其次，由于国家制定法是私了的基点，因此哪一方对国家制定法了解的越多,越确定，他们在讨价还价中就处于越有利的地位,他们就越可能利用这些知识控制局面,操纵整个私了过程.假设受害人要价过高，令违法者无利可图，那么违法者没有那么大财力的情况下，也许更情愿上法庭公了，而不是唯唯诺诺,诚恳的接受对方的要求，而这个结果也是受害者所不愿看到的。

因此受害者要价也必须在对方可以忍受的范围内.而什么才是对方可以忍受的，除了要了解其他信息外,重要的一点就是要了解国家制定法。

为了获得这些信息，双方必然通过多种途径来获取国家制定法知识，尽管其获得的知识是不完全的,动机是不良的。

这样一来，这一规避法律的过程，竟成为了他们学习国家制定法的过程，规避法律的企图竟成为他们学习法律的动力，因为他们越是希望规避制定法，他们就越愿意了解制定法.

第三,国家制定法的影响并非到此为止.即使这一规避结束了，无论其是成功还是失败，国家制定法通过这一私了过程所产生的影响却将仍让存在.规避者在此过程中所获得的部分知识对他们未来的行为会产生某些影响,他们知道了国家制定法对这类事件如处理并因此在他们未来行为中体现出来;他们还可能对其他人的行为产生某些影响，尽管这种影响是非常有限的，但是是不能忽视的.

其之所以不能忽视这种微小影响，是因为,正是在无人意识到的情况下，国家制定法正在以一种特殊的途径渗透到社会中来了，在某种程度上改变了人们的行为.因此也就在改变民间法的规则，这样的影响日积月累，国家制定法的价值也就体现出了，也就会从根本上改变民间法。

但要成功的保持这种影响和渗透，极其重要的条件是国家必须保持一定的威慑力，权威性和必要的实施力度。

没有这种权威和威慑，甚至法律规避也不可能产生,而有的只是普遍的肆无忌惮对国家制定法和社会其它规范的破坏。

因为此时行为人行为时心目中完全没有这个权威时，而变得无所畏惧，无所顾忌，进而无法无天时，这时出现的就不是一种法律规避了，而可能就是对国家法律、政策的无视和公开挑战。

通过私了案件的分析，我们完全有理由自信的说，中国存在着文化多元和法律多元，并且无时无刻不在进行着规避法律,而且我们深知：

法律并非是以外在的形式文字来界定的，而是应以其对社会中人们的行为和社会规范功能来界定。

那么“市场经济是法制经济”的言语是那么的不合逻辑，中国古代历史没有法又是多么的可笑啊。

那种认为中国历史是没有法治的历史的激动人心的理论的荒谬；那种认为中国传统法律已随着旧制度的废弃而无用了的论点的天真；而那种认为人们无知、愚昧、不懂法的看法的贵族化。

在我国社会中，特别是在乡村，许多带着传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾、纠纷和冲突。

这种传统已经成为人们生活中的一部分，因此我们感觉不到它是外在的，而是被当作理所当然,天然合理，以致是认为是天经地义的。

只有在外来法律试图重新规范社会生活时，这种民间法律才能让民众对外来事物的种种不合作、规避它、甚至抵制它,寻求“私了”现实出来，并显示出它的力量和功能，就如同“道无为，而无不为；名可名，非常名；大象无形，道隐无名”的真实含义。

意识到和承认这种法律多元在我国存在具有重大的现实意义。

我们法学工作者常常感叹中国建设社会主义法制的艰难。

从法律多元注意角度看，我们可以理解为以中国传统法律为基础的中国民间法律对以欧洲法律模式的法制的抵制。

从这一方向研究，一方面将有助于我国社会和法制的重构；另一方面，则可以打破以欧美法律制度为理想模式的迷梦，我们将发现和重视在社会中一些适用于中国的，有助于社会安定和经济发展的规范性秩序，发现许多由于我们注意力过分集中于国家制定法而忽视一些东西,倾听到一些被压抑的声音，从而建设一种具有中国风格,中国气派的同时具有普遍意义的现代法制,生长起与当代中国变革相结合的世俗但并不卑俗的法律，这也是我们对人类法学所作出的巨大贡献。

是的，建设社会主义法制的路是长期的、曲折的、复杂的，但不正是因为这项工作的长期性和复杂性，而使我们的工作变得更有意义么？

既然选择了这一职业，我们就责无旁贷。