西南政法大学考研重点笔记 法理学初阶.docx
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西南政法大学考研重点笔记法理学初阶
`法理学初阶教案
导论法学与法理学
一、法学简说
(一)法学词源
1.古罗马法学家曾给“法学”下过一个经典性的定义:
“法学是关于神和人的事物的知识;是关于正义和非正义的科学。
”
2.关于法律问题的学问,在我国先秦时期被称为“刑名法术之学”,或者“刑名之学”。
据考证,虽然“律学”一词的正式出现,是在魏明帝时国家设立“律博士”以后,但是,自汉代开始就有了“律学”这门学问,主要是对现行律例进行注释。
我国古代“法学”一词最早出现于南北朝时代,然而,那时所用的“法学”一词,其含义仍接近于“律学”。
中国古代的“法学”一词与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别。
3.现代意义上的汉语“法学”一词,最早由日本输入。
日本法学家津田真道于1868年首次用来对应翻译英文Jurisprudence,ScienceofLaw以及德文Rechtswissenschaft等词汇并对之作了详细说明,该词于“戊戌变法”运动前后传入我国。
(二)法学的研究对象
法学,又称法律学或法律科学,是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。
法学同其他社会科学的区别,主要在于它有特定的研究对象。
法学以法律现象及其发展规律为研究对象。
(三)法学的层次
根据有的学者的研究,法学有三个层次:
知识之学、智慧之学、精神之学。
二、法理学简说
1.法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学,着重揭示法律的基本原理。
2.“法理学”一词本为日文汉字,是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重所创造的。
上编法学基本问题
第一章法学历史
第一节中国法学的历史
第二节西方法学的历史
一、古希腊的正义和法治观念
(一)古希腊的法治观念
法律在古希腊的城邦政治生活中扮演着十分重要的角色。
希腊人把国家视为一个伦理的、具有共同精神本质的社会,其机构的活动从根本上讲是一种教育活动,通过教育使其成员能享有那种精神本质,并使整个社会凝聚在一种共同的心灵本质之中。
这种本质对希腊人来说,不是纯粹的抽象,而是具体地凝聚和体现在法律之中,法律就是国家的凝聚力,它凝聚和团结了社会。
亚里士多德放弃了对柏拉图“哲学王”理念的追求,将“哲学王”所蕴涵的理性精神落实在法律之中,将“法律”界定为“不受欲望影响的智慧”,法律成了纯粹理性的载体,而明确提出“法治应当优于一人之治”的命题,视“法治”为最优良的治国方略。
亚里士多德首次对“法治”作了系统的界定和阐释,其所理解的法治包括三个基本要素:
第一,法治指向公共或普遍的利益,它不同于为了单一阶级或个人利益的宗派统治或暴君专制;第二,在依据普遍规则而不是依靠专断命令进行统治的意义上,同时也是在政府重视法规所认可的习惯和约定常规的比较笼统的意义上,法治意味着守法的统治;第三,法治意味着治理心甘情愿的臣民,它不同于仅仅依靠暴力的支持的专制统治,换句话说,法治得以落实的文化——心理保障在于被治者对于法律的基本信念。
二、罗马法学
(一)罗马法学的历史进程
罗马法学有着自身的成长道路,其历史进程可分为如下几个时期:
1.罗马法学的形成时期。
其产生始于公元前3世纪。
佛拉维乌斯、柯隆加尼乌斯(开始在公开场合讲授法律条文)、埃利乌斯(以世俗官吏的身份讲授法律,使法律成为一门世俗学问)是表明罗马法学产生的三个重要人物。
2.罗马法学的昌盛时期。
五大法学家——盖尤斯,保罗,乌尔比安,帕比尼安,莫蒂斯蒂鲁斯,他们协助皇帝立法、解答法律问题、撰写法学著作、从事法学教育,对罗马法学做出了杰出贡献。
3.罗马法学的中兴时期。
这是指查士丁尼在位时期。
查士丁尼即位后,任命了一个由法学家和法官组成的法典编篡委员会,先后经过六年的努力,共编成《查士丁尼法典》、《学说汇篡》、《法学阶梯》以及他死后才最后编定的《查士丁尼新律》,统称“国法大全”,又称“民法大全”。
查士丁尼《学说汇篡》和《法学阶梯》对世界法学,特别是对近代民法典和民法学的影响是直接而深刻的,它在内容和体例上为大陆法系的德国派和法国派树立了范例。
三、欧洲中世纪法学
(一)中世纪法学的历史意义
公元476年,日耳曼人进攻罗马城,西罗马帝国宣告灭亡,欧洲从此进入了长达一千余年的中世纪历程。
在此期间,基督教得以广泛传播并在人们的精神生活中产生了深远影响。
中世纪法学所取得的成就主要体现在注释法学和教会法学之中。
注释法学的形成和发展意味着罗马法和罗马法学的复兴,与文艺复兴、宗教改革相并列,构成中世纪强大的“三R运动”。
注释法学从方法论上标志着世俗法学的新生,使法学摆脱了神学的控制而成为独立的学科,注释法学、世俗法学的发展,导致中世纪与教会法学对立的二元法学局面的出现,世俗法学强调的是人与人之间的权利义务关系,教会法强调的是人与上帝的义务和权利关系,这就是所谓二元对立。
(二)经院哲学家的法律观
教父学的代表是奥古斯丁,他对教会法的影响很大,也促进了教皇国的建立。
托马斯•阿奎那则是经院哲学最伟大的代表人物,其法律思想相当丰富,尤其是他的自然法思想相当深刻,对后世影响相当大。
在阿奎那看来,整个宇宙由神、理性、政治权威这三种秩序组成,由此而把法律分成四类:
一是永恒法,是神的理性的体现,是上帝用来统治整个宇宙的规则;二是自然法,是永恒法对理性动物的关系,人类是理性的动物,自然法就是上帝引导和统治人类的法律;三是上帝法,通过神的启示而得以阐述,它可以保护人而免于犯错误;四是人类法,是人类利用自然法为安排一些细节性事务而通过国家机关制定的法律,人类法必须服从于自然法。
四、西方近代法学的开新
(一)古典自然法学派
西方17、18世纪是古典自然法学占主导地位的时代。
古典自然法学派论说的主题是自然权利说与社会契约论。
(二)哲理法学派
哲理法学亦称法的形而上学,它用抽象的思辨方法来研究法律问题。
其代表人物是康德和黑格尔。
代表作有康德的《法的形而上学》和黑格尔的《法哲学原理》。
哲理法学与古典自然法学存在着一种相承关系,这表现两个方面:
第一,哲理法学是以古典自然法学为直接出发点的,研究的重点是理想中的法,而不是实在法;第二,在研究方法上,二者都是用抽象的推理方法,肯定或解释法律与理性之间的关系。
但是,哲理法学又不同于古典自然法学,它是一个独立的学派,是德国古典哲学的一个重要组成部分。
(三)历史法学派
与古典自然法学不同,历史法学是一种实证主义法学,其所研究的对象是实然法,而不是应然法;法学家们使用的方法是历史比较的方法,而反对假设和推理的方法。
历史法学派的创始人是胡果,但历史法学的主要观念则是由其学生萨维尼(FredrichKarlvonSavigny,1779—1861)提出来的。
他们主张:
第一、主张用历史的方法来研究法律,认为古典自然法学的理性主义立法观点在德国行不通,只是一种幻想;第二、历史法学认为法律是民族精神的体现,是随着民族的发展而自发地形成的,它不能人为地通过立法来建立,因为人为的法律必然失真而丧失民族精神。
因此,法律的主要表现形式是习惯法,习惯法优于成文法。
(四)功利主义法学
功利主义法学的理论渊源部分地可以追溯到18世纪苏格兰哲学家大卫•休谟,其杰出代表则是杰里米•边沁和约翰•斯图尔特•密尔。
边沁认为苦与乐才是决定人应当做什么和不应当做什么的根本原则,衡量人类行为之善或恶的标准也应当是行为本身所引起的苦与乐的大小程度。
政府的职责正在于通过避苦求乐以增进社会的幸福,立法者要保证社会的幸福,就必须达到四个目标:
保证公民的生计(口粮)、富裕、平等和安全。
密尔一方面赞同边沁的观点,另一方面极力反对那种把功利主义贬斥为粗俗的享乐主义的看法,而坚持认为,功利主义的幸福原则是利他的而非利己的,因为它的理想是有关所有人的幸福。
(五)分析实证法学
分析实证法学与古典自然法学、历史法学并列,被称为西方十九世纪三大法学,其主要代表是奥斯丁(JohnAustin,1790—1859),1832年他出版《法理学的范围》一书,详细论证了分析实证法学的基本主张。
其基本特征:
第一,在研究范围上,奥斯丁将其分析法学的任务确定为对从实在法律制度中抽象出来的一般概念和原则予以分析和说明,也即他所谓的“一般法理学”;第二,在法的概念上,奥斯丁提出了主权、命令和制裁三要素说,法律被认为是主权者的一种命令,而实在法最本质的特征在于其强制性;第三,在法律与道德的关系问题上,奥斯丁认为二者没有内在的必然联系,道德上的好与坏是没有确定的标准的,因此应该把道德因素从法律研究中剔除出去;第四,在研究方法上,采用实证主义的方法,不以任何先验的假设和推论作为前提,只注重实证分析,它标志着西方法学从传统的形而上学转向专门的法律思维。
五、西方现代法学的多元格局
(一)自然法学的复兴
随着自然法学在20世纪初的复兴,西方出现了一些关注法律制度的基本价值的法理学。
推动自然法学复兴的主要学者有意大利法学家韦基奥(G.D.Vecchio,1876—1910)、德国法学家施塔姆勒(R.Stammler,1856—1938)等,以美国法学家富勒(LonFuller,1902—1978)约翰•罗尔斯(JohnRawls,1921—2002)和德沃金(RonaldDworkin)等人为代表。
(二)新分析法学
自然法学的复兴给分析实证法学带来了强有力的挑战,分析实证法学发展为新分析法学。
凯尔森(HansKelsen,1881—1973)的纯粹法学将分析实证的立场和方法贯彻到底。
哈特(H.L.A.Hart,1907—1993)的新分析法学与凯尔森有所不同。
他避免了包括凯尔逊在内的先前分析实证法学在理论上的某些片面性,对实证法进行了更为严密的研究和分析。
哈特将法律称作规则体系,并区分为主要规则和次要规则。
前者是“设定义务的规则”,它告诉人们应该或不应该做什么;后者是“关于规则的规则”,是设定权利的规则。
(三)社会学法学
与新分析法学的“内在观点”有很大的不同,社会学法学将研究的重点放在法律的社会目的、作用和效果的考察之上,强调社会不同利益的整合。
就其形成和发展的历史而言,社会学法学主张在法律与社会的关系中理解法律的一贯立场至少可以追溯到近代哲学家休谟,而孟德斯鸠、孔德、斯宾塞等人则起到了重要的推进作用,美国社会学法学的创始人罗斯科•庞德(RoscoePound,1874—1964)既对实用主义法学抱有一定的同情,又接受了自然法学的某些思想,提出了法律的社会控制理论。
与庞德同时代的卡多佐(BenjaminCardozo,1870—1938)、霍姆斯(O.W.Holmes,1841—1935)等人赞同庞德的观点,同时还强调法律满足社会需要的模式是通过司法程序和司法保护来实现的。
卡尔•卢埃林(Karl.N.Llewellyn,1893—1962),杰罗姆•弗兰克(Jerome.N.Frank,1889—1957)为法律现实主义的主要代表。
(四)其他法学派
1.经济分析法学
经济分析法学最初是作为法学研究的一种新方法而出现的,它将法律与经济效益联系起来,对法律进行经济分析。
美国法学家理查德•波斯纳的《法律的经济分析》是其代表性著作。
这个理论是建立在这样的假设之上的,即人作为理性动物,必然努力使自己的满足得以最大化。
由此,一个理性的法律制度应该最大限度地利用人们的本性,促进自然资源和社会财富的最有效利用。
2.批判法学
20世纪七、八十年代在美国出现了一个所谓的“批判法学”运动。
之所以被称为批判法学,是因为这场运动的基本精神是对西方国家,尤其是对美国主流法律思想和现行法律制度持严厉的批判态度。
这一运动的经典阐释是由罗伯特•昂格尔(RobertoUnger,1949—)在其《批判法学运动》中完成的。
批判法学理论的实质在于,它不认为存在着将法律和司法判决与政治学或政治决定区分开来的任何特殊之处。
在批判法学看来,所谓法律超然于政治的客观性假设不过是一个谎言,而某些被神话了的范畴诸如公法与私法、自然法与自然权利、个人自治与公共权力等作为法律意识形态的重要组成部分,它们彼此之间的界限划分是不具有真实性的。
批判法学反映和体现了西方思想的后现代语境,往往被纳入后现代法学加以讨论;后现代法学还包括女性主义法学、法律与文学等。
第二章法学性质
第一节法学基本属性
一、法学的基本属性
(一)法学的人文性
(二)法学的意识形态性
(三)法学的实用性和理论性
(四)法学的民族性和普适性
综上所述,法学从总体上应该属于社会科学。
另一方面不少自然科学的某些研究方法也大量被法学利用。
随着社会发展,准确地说,法学是一门既主要体现社会科学属性,也同时体现某些自然科学、人文科学属性的综合学科。
第三章法学体系
第一节法学体系的概念
一、法学体系的概念
法学体系又可称为法律科学体系,它是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体或系统。
法学体系不同于法学学科。
二、法学体系的特征:
系统性、层次性、现实性、开放性。
三、法学体系的意义
(一)加深对法律现象及其规律的认识
(二)确立法学研究的基础领域
(三)推进法学研究向纵深发展
(四)便于法学各分支学科的横向联系和相互交流
中编法律基本问题
第四章法与法律
第一节法律概念的历史发展
一、古汉语中“法”的词义
在汉语言中,“法”字的古体是“灋”,东汉许慎撰著的《说文解字》一书指出:
“灋,刑也,平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从去。
”这句话展开分析可以发现:
1.“灋”和“刑”通用。
古代的“刑”字,既有刑戮、刑罚的含义,也有规范、制度之意。
2.“平之如水,从水”,从象征性的角度解释,说明“灋”意味着公正、公平;而从功能性角度解释,则意味着一种严厉的惩罚,即置于水面上,顺水漂去,行驱逐之刑,或没入水中。
3.“廌,所以触不直者去之,从去。
”廌,是传说中的一种神兽,似牛、似羊、似鹿,头有触角,喜直恶曲,古有决讼,则令不直者去之,着表明“灋”有神明裁判的意思。
二、西方思想传统中对“法”与“法律”的区分
1.西方的“法”除有“法”的含义外,还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意,因此它们常被人们理解为“客观法”,或“理想法”、“应然法”。
2.西方的“法律”则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律,即“主观法”或“现实法”、“实然法”。
3.在西方法文化传统中,人们凭借自然法概念将“法”与“法律”明确地区分开来。
自然法理论认为,法律在本质上是规范性的,“恶法非法”,因为存在着一种规制政治权力和法律权力,并为人们的行为制定道德标准的自然法体系。
古希腊、罗马的自然法理论以自然和约定的区分为基础,认为自然法代表的是正义,它是由非人的意志所创立的法,它不以任何人类立法者的意志为转移,在其演化过程中获得了“上帝创世”一般的尊严和神圣,永恒性、超验性、绝对性是其主要的特征,它不仅先于任何社会的人定法或者人们之间的任何约定规则,而且是人定法或者人们之间的约定规则之道德正当性的神圣来源。
在西方之思想文化传统中,正是这个根深蒂固、神圣而不可动摇的自然法理念本身,为超越于实在法的正当性意义上的权利,或者称之为道德权利、应然权利、自然权利的独立存在提供了逻辑上的可能,也为人们评判并改进实在法提供了价值尺度和动力。
第二节法律的本质
一、关于法律本质的主要学说
1、法律命令说
2、人民公意说
3、社会控制说
二、法律本质的三个方面
1、法律是国家意志的一种表现
2、法律体现掌握国家政权的社会集团的意志,同时也保障社会公共利益
3、法律体现的意志归根结底根源于社会物质生活条件
第三节法律的特征
一、法律区别于其他社会规范的基本特征
1、法律具有国家意志性,由国家制定和认可
2、法律以权利、义务、权力、职责为主要内容
3、法律具有国家强制性,由国家强制力保证实施
第四节法律作用
一、法律的规范作用
(一)指引作用
指引作用是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用。
法律的指引是一种一般指引,而不是个别指引。
(二)评价作用
法律的评价作用是指法律作为一种评价尺度,能够对人的行为的法律意义进行评价。
法律的评价作用的客体是人的行为。
评价的标准包括行为的合法或不合法、违法或不违法。
(三)预测作用
法律的预测作用是指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样行为的以及行为的法律后果。
(四)强制作用
法律的强制作用是指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施,保障法律被顺利实现。
法律具有强制作用是法律区别于其他社会规范的重要特征。
(五)教育作用
法律的教育作用是指法律不仅是社会的行为规范,也确立了最低的社会道德标准和是非观念,它可以通过它的实施和传播进入人的心灵,矫正的人的行为。
三、法律的社会作用
(一)分配社会利益
法律对利益的分配主要是通过权利义务的规定来确认利益主体、利益内容、利益数量和范围等内容,以具体的各种法律规范来指导实际生活中的利益分配。
(二)解决社会纠纷
法律对社会纠纷的解决主要是通过司法活动予以解决。
国家通过法律调整社会利益,确立权利义务,通过司法的裁判活动,使违法者受到惩罚或承担责任,使社会纠纷得到平息。
(三)实施社会管理
法律的社会作用不仅包括社会纠纷的解决,还包括积极地实施对社会的管理作用。
每个社会都有公共事务需要国家予以处理,国家便需要发挥积极的职能,根据法律行使权力。
第四节法律渊源
一、法律渊源释义
1.法律渊源是指法律规范的来源或源头,又称法的渊源,或法源。
法律渊源在我国也有学者将它等同于法律形式。
其实,法律渊源与法律形式有密切关联,但它不是法律形式。
2.法律渊源可分主要渊源和次要渊源。
主要渊源包括制定法、判例法、国际条约和协定等应当优先考虑适用的法律规范。
次要渊源包括习惯、法理、学说等,仅仅是在无主要法源可援引的情况下才可考虑适用。
3.在西方历史上,法律渊源有不断演进和变化的过程。
这个过程体现为两大趋势,一是从以习惯法为主体的法律渊源向以制定法为主体的法律渊源演进。
另一趋势是从多元、凌乱的法律渊源向单一和确定的法律渊源演进。
二、法律渊源的种类
(一)制定法
制定法是最为普遍的法律渊源,是指由立法机关或有权立法的机关通过法定程序制定的规范性法律文件。
不论是大陆法系还是英美法系,制定法都是重要的法律渊源。
(二)判例
判例作为法律渊源的地位主要存在于英美法系。
在英美法系的发展历史中,判例长期以来就是最主要的法律渊源。
“遵循先例”是判例法的基本原则。
(三)习惯
习惯是社会生活中自发形成的行为规范,由于符合人们关于正义的观念,且长期被人们遵循,于是便具有了成为法律的合理性。
(四)法理
法理作为法律渊源一方面体现在法官适用制定法,总是在符合法理的层面上适用。
同时,法理同习惯一样可以填补制定法的缺漏。
(五)法学家的学说
从法律史上看,法学家的学说在大陆法系从来都是法律的主要渊源之一。
在古罗马,法学家解释法律并回答各种法律问题,这些解释和回答是法律适用的准绳。
(六)国际条约和协定
国家和国家之间缔结的国际条约和协定对缔约国和加入国具有法律约束力,是国际法的主要渊源,也是一个国家的国内法律渊源之一。
在国际条约和国内法发生冲突的时候,我国有不少法律规定了国际条约优先适用的效力。
(七)宗教教义和戒律
从历史上看,宗教往往直接地成为法律渊源。
因为一国的人对某种宗教的普遍信仰,宗教教条便会成为法律准则的基本内容。
如印度法、犹太法、伊斯兰法、中世纪教会法都是宗教性质的法律,宗教教义是最高的法。
第五章法律起源和法律发展
第一节法律起源
一、法律起源的规律
1.法律的产生经历了一个由个别调整到规范性调整的过程。
个别调整是指针对具体的人、具体的事所进行的一次性调整。
规范性调整是指形成或者制定具有普遍适用性的、可以多次反复适用的行为规则来调整社会关系。
2.法律的产生经历了一个由习惯到习惯法,再发展成为制定法的过程。
原始习惯的存在,为法律的形成提供了最初的规范性基础;随后,国家通过认可的方式,将有利于统治阶级利益和社会生活的维系与发展的习惯转化为受国家强制力保障实施的法律。
3.法律的产生经历了一个由自发调整到自觉调整的过程。
原始习惯是人类在长期的生产与生活过程中自发形成的,从习惯到习惯法的转变则经过了人类的有意识选择,这是一个从自发到初步自觉的转变。
第二节法律发展
一、法律发展的规律
1.从神法向人法发展
2.从“身份的法”向“契约的法”发展
3.从不成文法向成文法发展
4.从族群之法向世界之法发展
四、法律发展的方式
(一)法律继承
所谓法律继承,是指在法律发展过程中,新法在审查、批判旧法的基础上,有选择地吸收旧法中的合理因素,使之成为新法的有机组成部分。
法律继承是一种主要的法律发展方式,是新法对旧法的“扬弃”。
法律继承既包括一国国内的新法对旧法的继承,也包括世界范围内的新旧法间的继承。
法律继承的内容非常广泛,包括法律概念和法律技术、法律原则、法律规范和具体的法律制度。
(二)法律移植
法律移植是指一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律,使之成为本国法律体系的有机组成部分,以弥补本国法律的不足。
这一概念是1970年由英国苏格兰法律史专家阿兰•沃森(AlanWatson)提出的。
主要包括法律的概念、技术、法律规范、原则和具体制度,也包括法律观念的移植。
理解法律移植概念时要注意以下两点:
第一,法律移植以输入国对被移植的法律的研究、分析和评价为前提。
第二,法律移植包含了引进、吸收、同化和改造多种方式和程序。
(三)法律创新
所谓法律创新,是指对法律观念、法律概念和技术、法律原则、法律规范和具体法律制度的独创性革新,它是人类法律智慧活动的最高形式,也是难度最大的法律发展运动。
意大利法学家萨科认为,从一定意义上说,法律变化有首创性革新与模仿两大类。
历史上已有的法律创新的例证有英国衡平法中的信托财产制度,美国的违宪审查制度等。
第三节法律现代化
一、法律现代化的含义和特征
(一)法律现代化的含义
法律现代化是指一国法律伴随该国政治、经济、文化等诸领域的现代化变革而出现的、以某些特征为显著标志的、从传统人治向现代法治转变的深刻变革过程。
二、法律现代化的基本模式
1.以法律现代化最初的动力来源为标准,可以把法律现代化划分为内发型和外源型两种模式。
第六章法律结构
第一节法律结构
一、法律结构的具体内容
一般认为据以构成法律结构的要素有法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定。
它们之间又是相互依存、互相制约和不可分割的。
其中法律概念与技术性规定是构成法律结构的基础性要素,法律规则是构成法律结构的主体要素,而法律原则是其中的主导性要素,发挥着关键性的指导作用。
第二节法律概念
第三节法律规则
一、法律规则的逻辑结构
法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。
三、法律规则的种类
1.根据行为模式与调整方式的不同,可将法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则三个种类。
2.据强制性的不同,可以将法律规则分为强制性规则和任意性规则两类。
3.根据内容的确定性程度不同,可以将法律规则分为确定性规则和非确定性规则两类。
第四节法律原则
一、法律原则的作用
(一)在立法过程中的作用
首先,法律原则指导和影响重要法律概念的形成及其内涵的确定,甚至决定着某些概念的兴与废。
其次,法律原则
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