试论罗马法的精神.docx

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试论罗马法的精神

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　　在当今世界，法治已经成为举世公认的基本生活方式和社会治理阳台，法律的精神成果和制度现实也为人类共享、共有，一定程度上可以说是法律和法治已经成为世界具有普适性的公共产品。

就中国而言，党的十八届四中全会已经做出建设社会主义法治国家的具体部署，在这一背景下，如何更好地理解法治、践行法治已经成为当下中国最为迫切和紧要的任务。

法律作为治国之重器，良法作为善治之前提，也需要从一个较深的层次加以理解。

而要做到这一点，从历史角度考察一下良法的传承与发展，深刻把握良法的精神就十分必要了。

而罗马法作为一种余脉不绝的伟大法律体系对现代法律文明特别是西方法律文明产生了巨大影响，大陆法系国家的现代法律制度中依然可以发现罗马法的制度遗存，这一现象是很值得我们关注的。

笔者认为，罗马法能够却得这样的成主要体现在它的思想观念上，也就是许多学者称之为“罗马法精神”的东西。

本文主要将围绕罗马法的精神内容来分析罗马生生不息的发展密码，以有裨益于我国法治体系建设和发展。

　　一、罗马法精神的具体内涵

　　罗马法建立了西方文明中对法律的信仰，或许这应该算罗马法的“第一精神”。

罗马人天生对法律具有偏好。

从古罗马建城开始，他们就生活在法律规则中，罗马人在法律意识上的“早熟”令人惊讶：

开国者罗慕路斯与弟弟相约共同统治罗马;随后与埃特鲁斯人、拉丁人的战战停停，都要以一纸盟约为标志;在古罗马一千年的历史过程中，几乎所有里程碑式的事件都要诉诸法律形式，各种成果也都要以成文立法、决议等形式正式固定下来，甚至元老院等组织的工作过程，罗马人都“刻板地”用程序法予以规定。

这与其它古代文明喜欢用首领承诺、君子协定等道德约束方式，形成鲜明对比。

在西方“汉书”、断代史良史《罗马史》中，作者阿庇安经常在标题中用“罗马人破坏合约”、“元老院撕毁和约”（因此）“遭到可耻的失败”诸如此类明显倾向性的词句，表达对违背法律规则者的谴责和蔑视，说明对法律的信仰在罗马已经深入人心。

伯尔曼说：

“没有信仰的法律将退化成僵化的教条”、“而没有法律的信仰，……将蜕变为狂信”，诚之谓也!

　　理性和自然法是罗马法的第二大精神。

崇尚理性是古希腊文明的重要特色，古罗马将它贯彻到法律中并发扬光大。

自然法与理性紧密相关，古罗马认为整个宇宙充满着“逻各斯”即理性;《法学阶梯》开篇就说，自然法是自然界教给一切动物的法律——因此我们应当顺应自然而生活。

罗马法的自然法精神、理性精神主要体现为：

（1）正义的法。

自然法要求法律公平、正义，符合自然理性和秩序。

罗马法一开始就与道德伦理、价值判断相结合，并且焦点放在正义上。

乌尔比安断然宣称的“法学是关于神和人的事务的知识，是正义与非正义之学”无非是官方学术的学阀表达罢了。

（2）高度抽象的法律制度体系。

经过千年的发展，特别是经过帝国时期和罗马法复兴时期群星璀璨的法学家的努力，罗马法在后世以高度抽象的概念化、逻辑性、理论度著称，光是《法学阶梯》特别是《学说汇纂》营造的庞大系统，就令人叹为观止。

难怪Max　Radin感慨说：

每一个人都知道《国法大全》，但这部伟大的汇编著作只是罗马法的一部分，虽然绝对是最重要的部分。

要想精通这么一个庞大的领域，不穷其一生显然是没有可能的。

我们有理由不相信今天看到的那些罗马法简介——对一个历经千年、资料汗牛充栋的题材，即使皓首穷经于其中又能如何?

（3）法典化。

法律的成文化、法典化是法律得到系统总结和完善的高层次表现，因为这个过程需要运用理性分析、归纳出逻辑体系。

周旺生教授也说过，法典是法的形式中的最高形式、法典比习惯法、判例法更明确、准确、直观……在多种多样的法的形式中，法典尤具会同性能和沟通性，法典中蕴涵和宣扬的理性、正义和其它美好的因素，比之习惯法、判例法，更具有可以跨越地区和国界的潜力。

罗马法以“王政法（leges　regiae）”为起点、《十二铜表法》为第一个里程碑、《国法大全》为顶峰，是走法律成文化、法典化道路的杰出代表。

环顾全球，只有中华法系堪与媲美。

（4）重视法学家的专业优势。

罗马法发展过程中一直有重视法学专家的传统，早在制定《十二铜表法》时，就专门成立十人小组进行“准专业”式的工作;“五大法学家”的法律解释获得钦定法律效力铸就后无来者的千古美谈;《查士丁尼国法大全》是查士丁尼出资并任名誉主编，以特里波尼和两位法学教授亚奥裴里斯、多罗西斯为首的专家团队倾力而为的杰作;十一世纪——十三世纪时，西欧这块沉寂了几百年的黑暗土地更像是突然发了疯，变成智慧的摇篮，涌现出以“法律之光”伊纳留斯为代表的一大批法学大师……。

　　私法至上是罗马法的又一重要观念。

私法精神是指确立和尊重个人的独立人格及主体地位，主观上承认个人意思自治，客观上维护个人权利和利益。

发达的私法往往有比较完整的个人权利体系。

私法精神还强调公法不粗暴干涉私人生活，在社会生活中和解决私法纠纷时贯彻平等原则。

罗马法的私法精神集中反映在它的民法体系（市民法）中。

这也是一个被法学家反复阐述的论点，本文从略。

　　多元精神。

纵观罗马史和罗马法史，既有“内在”的多元精神，又有“外部”的多元环境。

从内部看，罗马法参与构造的民主制是多元的首要表现;罗马的元老院、百人团大会、库利亚大会、平民会议多种组织并存，是多元的组织保证;罗马的“两雄共主”、多人执政直至后来的三分天下、瓜分帝国、“选候”制度无不与其它文明的“大一统”精神大异其趣;即使就纯粹的法律制度而言另，多元精神也不乏其例：

罗马法的物权制度中有一个著名的“共有”制度，指两个以上主体共同拥有对某一物的所有权，这实际上是罗马法多元精神的典型范例——我们知道，其它古代文明也有共有的观念意识和财产制度，但它们的共有通常是共有人作为一个集体（整体）共有某物，然后由共有人的代表代替全体共有人行使权利，比如全体家庭成员共同拥有家庭财产，由家长行使权利，相当于现代的“共同共有”概念;而罗马法不同，罗马法对共有不分共同共有和按份共有，认为实际上都是按份共有。

并对共有人的权利义务、共有物的分割等都做了精致的规定，甚至连共有物改良造成的利益冲突这样的特殊情况都考虑到了。

可见罗马法强调的是个体、是多元的个体，不是一元的整体。

　　罗马法的多元性还指它始终在一个多元的外部环境中产生、发展。

我们知道，古罗马从建城的第一天起，就处在同周边力量的斗争、竞争中。

罗马法最早的对手是原始习惯，罗马法一直处于吸收和改造原始习惯的过程中。

独裁势力和贵族的“专横和徇私”是罗马法的另一个大敌。

王政时期的”高傲者”塔克文、共和时期的“三巨头”、帝国时期的暴君等所代表的独裁势力，和大大小小的政治精英所代表的贵族垄断派长期是威胁罗马法的现实力量。

宗教规则是罗马法的第三个竞争者。

前文已提及，与罗马法相伴生的先有原始土著宗教，后有基督教。

在西欧“黑暗时期”，因为失去罗马帝国支撑，罗马法与教会法、日耳曼习惯长期并存。

周边国家的法律、传统习惯是罗马法的又一个劲敌，它们阻止或争夺罗马法的影响力。

除了有这么多种“规则环境”，罗马法还在多元的政治环境、传统环境、国际环境、道德价值观环境中生存发展，这就使罗马法既能百采众长、强化自己，又自我改造成具有多元精神要素的法律体系。

　　二、罗马法的生存密码

　　马克思说：

法和宗教一样，是没有自己的历史的。

我一直表示怀疑——它逻辑上正确，但并无太多实证支持。

　　正如前文论及，罗马法的流失程度，完全不亚于其他古代文明的法律。

但罗马法对后世文明的影响，却独步天下，这是不争的事实。

原因究竟是什么?

古今中外的研究者进行了不懈的探索，试图找出“罗马盛衰原因”、找出“罗马法何以可能”、“罗马法精神”。

今天看来，我们固然可以分析出很多个符合现代理念的“罗马法精神”、很多个它的“传世理由”，但是与其说罗马法适应了时代的要求、“暗合”了后世文明，不如说是罗马法塑造了后世文明，特别是后世的西方文明。

　　因为，把罗马法本身看作特定社会的产物，看作特定经济、政治或文化的依附者或副产品的观点，存在太多的疑点：

　　很多研究者认为罗马法是私有制和奴隶制度的需要。

例如恩格斯说它是“以私有制为基础的法律的最完备形式”。

但历史常识告诉我们，公有制为基础的社会，也大量使用罗马法规则，例如当代中国。

实际上，罗马法本身就大量来自“公有制”为基础的原始习惯、部落规则。

按照产权制度原理，只要社会财富想充分发挥效用，罗马法的许多规则就有用武之地;何况，罗马法不单是财产法、民商法。

所以罗马法并非与私有制密不可分。

主张罗马法是在奴隶制度的基础上发展起来的观点，同样值得商榷——罗马法本身一千多年的历史，跨越了原始军事部落（氏族部落）、奴隶社会、封建社会多个阶段，而且从罗马法后来的兴旺发达看，它在资本主义社会的生命力也旺盛依旧，甚至可以延伸到“更高级的社会阶段”。

所以，认为罗马法是奴隶制社会的法，属于“大错”。

为了迎合“罗马法是在奴隶制基础上产生”这个结论而强行裁剪罗马法的定义范围，无疑是削足适履。

　　主流的观点还认为，罗马法是商品经济社会的产物。

恩格斯的著名论断——即罗马法是商品生产者社会的第一个世界性法律、“差不多完满地表现了马克思称为商品生产的那个经济发展阶段的法律关系”——被最大限度地引用。

类似的赞扬发展到后来，已经使多数研究者相信：

罗马法不仅是商品经济最完善的法律规则、甚至是商品社会唯一合理的规则，其它文明的法律之所以失败或消亡，重要根源就在于此，需要学习的也在于此。

但是冷静观察后发现，相反的史实重重打了这个观点一记耳光：

同属海洋文明的古希腊商业经济也很发达，为何没有产生“雅典法”?

或许古希腊人重视理性、偏好清谈，“不屑于”干“稼穑事”和“商贸事”，那么我们看看与古罗马同时代的另一个商品经济发达、更具有产生法律体系的条件的国家：

迦太基。

迦太基是腓尼基人的一支，腓尼基人自古以航海和贸易著称，到迦太基时更是辉煌无比——他们的巨大帆船载着货物，来往于亚洲和不列颠之间约100个港口;他们第一个发行通行各地的货币;他们建立了强大的海军，使自己从单纯的商业中转站变成帝国，控制了从埃及到直布罗陀的几乎全部非洲北部海岸;繁荣发达的商业使迦太基富甲一方，光关税和进贡每年就达12万他连特。

更重要的是，迦太基有着与罗马惊人雷同的政治体制——也有元老院和人民大会，每年选举两位高级官员负责司法和行政事务，在所有政府机关中地位最高的是由104人组成的法院，军事指挥官的任命制度比罗马还优良。

总之，迦太基有一个优秀的制度，人民也对这个制度忠心耿耿，连亚里士多德都赞扬迦太基政体“在许多方面，都优于其他国家”。

但是，目前为止的考古发现，从未证明迦太基有什么法律制度性贡献。

　　可见，有了经济基础这个“龙种”，仍然可能连跳蚤都生不出。

不仅古希腊和迦太基，更具讽刺意味的是，与西欧大陆一衣带水的不列颠，在罗马法包围下历经两千多年、工业革命后坐拥更加发达的商品经济，也还是，没有走上罗马法道路。

　　罗马法与商品经济的关系，还有一点必须提及：

普遍认为西罗马灭亡后欧洲进入“黑暗时期”，罗马法因为失去商品经济这个最重要的基础才步入衰落。

但是相关史料表明，中世纪欧洲的商品经济依然很兴旺。

“关于商业方面，如果认为日耳曼人的征服高卢立即使商业遭到破坏，那是错误的。

”西罗马帝国灭亡后，法国南部和中部的商业还是很繁盛，来自东方的船只源源不断地输入产品，各国商人云集在地中海沿岸的城市里。

“当高卢的商业继续沿着罗马的老路进行的时候，东德意志的商业由于法兰克人连接了高卢和德意志，扩展到了超出以前罗马帝国的范围。

”江山依旧、风景依旧，罗马法却已经随着西罗马的灭亡和查士丁尼皇帝去世而“人亡政息”——这进一步说明，商品经济与罗马法的关系，并不是很多人想象的那么密不可分。

无独有偶，古希腊被马其顿征服后，“雅典香型”的商业社会也一仍如旧：

“希腊化时期的商业贸易非常繁盛，例如塞流古王朝和托勒密王朝将大量新铸货币投入流通，使东西方贸易异常繁荣。

”但古希腊的上层建筑和精神家园，已经不可避免地烟消云散了。

　　上述史实似乎暗示，罗马法依赖于政权，或者说与政治制度息息相关。

但我们同样可以很快发现，罗马法也不依附于政治制度——罗马法遍历独裁、寡头、民主政权，在贵族制、共和制、君主制各种政体中都顺利实验通过，形成今天的罗马法系。

这种“政体免疫性”使得罗马法的独立性不言而喻。

换句话说，认为“法律制度的实施或法治需要以特定的政治或其它社会制度为必要条件，不符合的就必须进行政治改革”的观点，被罗马法证明是个伪命题。

最多只能说，一个更“配套”的政治制度有助于“多快好省”地促进——而不是延缓——法制（法治）。

其实恩格斯在谈到法国革命中的“酒税”问题时，无意中也例证了这一点：

“酒税”被认为“是十八世纪君主制度主要的特点之一，也是第一次革命时期人民不满意的基本原因之一。

”所以法国革命一开始就废除了它。

但是“革命者”拿破仑却恢复了它，而其后复辟的破旁王朝又再次废除了它。

——看起来酒税制度就如同一个面团，哪个政权都可以捏捏;更像一枚万能钉，想钉到什么制度上就钉。

我们也注意到，法律制度不但可以独立于政治制度，而且可以反过来影响政治制度和其它：

西欧的民主法律制度是在罗马的影响下演变来的;而在查士丁尼皇帝的强力推动下，“东罗马帝国却没有把东欧引上相同的道路。

”

　　上面几个方面的分析，反复证明罗马法是有自己的独立精神品格的。

或许我们可以认为，耶林提出“罗马法精神”是出于对罗马法的偏爱;那么梅因在他冷峻、严肃的著作中发现，罗马法学理论对世界的思想和行为，比一般所设想的有较为广泛、永久的影响，就值得我们深思了。

事实上，在《古代法》第五章，梅因已经明确指出了法的独立发展史：

它的发展变化很缓慢以致我们可以观察它从一个时代到另一个时代的变化所遵循的路线和方向，甚至对变化趋势的最后结果有所判断。

在研究这个最后结果时，我们无须被那个把古代和现代分割开来的主观障碍所干扰，因为罗马法精髓结合远古野蛮习惯形成的混合物——也就是我们臆造的封建制度——的效果之一，是复活了很多早已被罗马世界废弃的古代法的内容，于是那似乎已经结束的消亡过程又开始了，而且在某种程度上说直到现在还在进行。

　　但是，如果我们因此就将罗马法视为各国争相靠拢的灯塔，看来是不负责任也是不符合事实的。

因为罗马法的地位和世界性影响也许被严重高估了，它的真实力量与膜拜者心目中认为的力量，发生了“不成比例的断裂”。

实际上，从世界范围来说，它的腿跑得还不如玉米快——自从哥伦布发现美洲后，玉米迅速传遍世界，据说1512年就传入中国，而罗马法的世界性成就只有200年。

　　而且，罗马法流失掉的精华也让人费解。

比如“民事死亡制度”，无论从理性还是理论角度看，没有被后世传承都难以解释;再如法学家的作用，此后从未在其他国家得到模仿，其“卖好不卖座”的结果引人深思;还有，罗马法不被人注意的形式主义特征，现在看来被英美法系因袭而不是被罗马法“嫡传”的大陆法系继承……凡此种种，都一再向我们表明了一个浅显的结论：

罗马法自身是一脉相承的发展史，对外部文明是有选择的借鉴吸收;其它的成功文明，在学习吸收罗马法时，也是有选择的。

这就让格罗索的总结变得意味深长——“罗马人重传统的精神是他们法学家所特有的一种精神，由于这种精神的影响，罗马制度的历史所表现的不是突然的转折和猛烈的兴废。

”

　　难道珍爱自己的传统才是罗马法这笔遗产的真正精神、真正生存密码?

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