第十课 合同.docx

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第十课合同

合同

一、合同概说

（一）合同的性质、定义和作用

1．合同的性质合同是单位之间、个人之间或单位与个人之间，为了实现一定的目的，依据有关的法律规定，通过协商，彼此确认的一定权利与义务，并用书面形式固定下来，作为以后执行和检查的一种凭证。

由于它是由双方（或多方）当事人商订的有关权利与义务的协议，所以，有的合同又叫做“协议书”，传统称之为契、契约。

2．定义本章所讨论的合同，专指《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）中规定的合同。

根据《合同法》第二条规定：

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

所谓自然人，这是一个法律用语，是人在法律上的称谓。

自然人不仅包括本国的公民，而且还包括外国人，甚至无国籍的人。

但对于自然人，也有一定的要求。

下面会提到。

所谓法人，这也是一个法律用语，与“自然人”相对称，是指依法成立的组织。

法人有必要的财产或经费，有自己的名称、组织机构和住所，能独立承担民事责任。

所谓其他组织，是“合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。

”

3．作用《合同法》主要是调整经济交易的关系。

（二）合同的特点

1．立约人具有限定性即立约人必须是具有法律行为能力者。

未成年才精神病患者、醉酒者和被剥夺政治权力、丧失语言思维能力的人不能作为立约人。

代表经济组织团体签订合同的签约双方，必须具有法人资格。

2．协商互利性

3．约束性

（三）合同的原则

以学生与用人单位签订合同为例。

1．平等原则（现在合同文本往往都是单位拟定的，应聘者应认真看合同内容，不可盲目签订）

2．自愿原则

3．公平原则（但现在就业困难，就业者往往不敢提出自己的要求，对一些不合理的规定也不敢提出）

4．诚信原则

5．守法原则

6．履约原则（现在有些单位或个人，视合同如同儿戏，说跳槽就跳槽，说炒鱿鱼就炒鱿鱼，这在国外就会留下诚信污点，给自己今后的就业或招工制造麻烦，随着的法制的健全，我国在合同的履行方面相信也会更完善。

）

二、合同的订立

合同的订立，事关双方当事人的切身利益，必须慎重对待。

因此在订立合同时，应注意以下几件事：

（一）合同当事人的资格审核

签订合同时，首先要审核对方的资信情况，也就是说是否具有与合同相应的支付能力；财力、物力以及生产能力等；还可考察对方是否有履行类似合同的经历，以及信誉情况等，防止受骗上当。

当事人也可以依法委托代理人订立合同，代理人必须持有委托证明（授权委托书）。

当事人应审核代理人的一般情况，如：

姓名、性别、职务、住所等，更要审核代理人的授权范围，委托代理的有效期。

（二）采取要约、承诺的方式

在合同正式订立之前，当事人双方要进行协商，这个过程法律称要约、承诺。

1．要约所谓要约，是指当事人一方向当事人另一方提出订立合同的建议。

其建议的主要内容可包括订立合同的愿望，合同的主要条款，要求对方予以答复的期限等。

提出要约的当事人称为要约人，要约所指向的对方当事人称为受要约人。

合同的要约方所提出的合同建议文本仅供受约方考虑是否接受约或提出修改意见的参考。

在受约方未与要约方正式协商并订立合同之前，其要约方的建议文本中所有条款均不具法律效力。

2．承诺　所谓承诺，是指受约方完全接受要约方要约的表示。

如果受约方对要约方的条款提出任何一点修改要求，就不能视作承诺。

只有在要约方与受约方就提出的新要约协商一致后，方能视作承诺，合同也就成立。

一般说在合同订立过程中，双方当事人总要为着自身利益而与对方讨价还价，所以合同往往总要经过要约、再要约的多次反复和协商才能最后签订。

（三）合同的表达形式

合同的订立一般有三种形式：

书面形式、口头形式和其他形式。

口头形式和其他形式局限性明显，尤其是口头合同，完全要靠信誉，如遇合同纠纷，往往得不到合理解决，所谓的口说无凭，所以订立合同以书面形式为佳。

书面形式包括合同书和信件、数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等。

但要注意，《合同法》第三十三条规定：

“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。

签订确认书时合同成立。

”

（四）合同的生效手续

合同的生效一般有两种情况：

一是采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立（即合同生效）。

如是法人或其他组织订立合同的，除法人代表或负责人签字盖章外，还需加盖公章，方能生效。

如果是代理的合同，委托代理人必须签字或盖章，方可生效。

二是如果有鉴证或公证等第三方的介入，必须要鉴证或公证后才生效。

这里有两种情况，有些合同国家规定必须进行鉴证或公证；一般合同是否需要鉴证或公证，由当事人决定。

鉴证由工商行政管理机关主管，公证由公证机关主管。

三、合同的种类和内容

合同的种类，可根据不同的标准分成不同的类型。

《合同法》是按内容和性质分类的，共有十五种。

《合同法》对每一种合同的内容，都做了相应的规定的说明。

这部分书上写得比较清楚，请同学们课后自己看书，这里不详细讲。

四、合同的形式和条款式合同的构成要素（即书写格式）

（一）合同的形式

合同的形式主要有分条列项书写的条款式的和表格式的两种。

1．条款式条款式的合同适用于合同内容特殊又复杂繁多，需要用较多的文字进行精确地表述。

2．表格式表格式合同适用于企业大量反复使用的同一种合同，可将合同的条款项目用表格的形式来表述，需要时逐项填写即可。

3．二者结合式两者也可结合使用，即在条款式合同中使用表格，在表格式合同中附加条文说明。

（二）条款式合同的结构和写法

（结合例文2解说）

1．标题即合同的名称。

标题写在第一行中间，它主要包括合同的性质、种类，由事由和名称构成。

文字要简明、准确。

如“农副产品购销合同”。

2．当事人名称或者姓名

在标题下面并列书写订立合同的当事人名称或当事人姓名。

为了下文说明简洁方便，可在双方当事人后面注明是甲方或乙方；是供方或需方等，如有中介方的也要写明。

3．编号、签订地点和签订时间

编号是为了日后查找方便，一般表格式的合同都有编号，条款式的有的有编号，有的不一定有编号。

签订地点和签订时间是表明合同生效的地点和时间，条款式的一般都写在落款的后面，表格式的可写在正文之前，也可写在落款处。

4．正文

正文是合同的主要部分。

一般包括三个方面的内容：

（1）引言简单写明订立合同的目的和依据；

（2）正文逐条具体地写明双方议定的内容，即合同的条款

根据《合同法》合同的主要条款包括：

①标的标的是当事人双方权利义务共同指向的对象，一般用产品、劳务、工程项目、智力成果等的名称来表示。

如：

购销合同的标的是货物，建筑工程承包合同的标的是劳务。

具体到某一种合同，标的可以分为有形物、无形财产和经济行为。

所有的经济合同都必须有确切的标的，没有标的或标的不明确的合同，双方的权利和义务也就没有了确指对象，合同也就不能正常履行。

在签订合同时，应将标的明确加以说明。

②数量、质量要求在签订合同时，数量必须按照国家法定计量标准和计量单位计量。

质量是标的的内在素质和外观形态的综合反映，它可以体现出商品、产品或劳务的优劣程度，质量条款也必须符合我国标准化法和产品质量法的规定。

③价款或酬金指为获取标的物而交付的货币数量。

购销产品中支付的货款、借款合同中支付的利息、财产租赁合同中支付的租金、运输合同中支付的运费、保管合同中支付的保管费等都属于价款。

为获取标的物而支付的劳务佣金称为酬金。

价款和酬金的标准，当事人可以议价商定。

④履行的期限、地点和方式履行期限是指当事人完成合同规定义务的时间范围。

根据不同内容的合同，履行期限有具体所指内容。

例如：

购销合同，履行期限指供货时间和因质量而引发货物退换时间。

劳务合同，履行期限指劳务起止的期限。

经济合同必须有时限要求。

比如，购销季节性产品，其合同就必须有期限要求，违背了供货期限，必然会给对方造成经济损失。

履行的地点是指交付、提取标的的具体地理位置。

包括交货、提货、验收、付款、服务、建筑的具体地点。

⑤违约责任是指当事人一方或双方的不履行或不能适当履行合同条款所必须承担的经济责任和法律责任。

对违约责任的追究，可以用支付违约金、支付赔偿金、继续履行合同等方式解决。

如因违约产生争议，可根据《合同法》规定“协商和解、调解、申请仲裁、起诉”。

⑥其他条款不可抗拒条款（免责条款）；变更、保存合同文本的有关说明。

劳务合同的主要条款：

①劳动岗位和职务②有效期限③劳动要求和纪律④劳动条件⑤工资与福利待遇⑥违约责任⑦合同的变更、解除和终止⑧其他事项。

（3）附则性内容写明合同的有限期，份数和保存，有附件的也应注明。

5．生效标识等

当事人的签字、盖章，当事人的地址、开户银行及帐号、邮政编码、电话及传真机号码、签订日期等。

如有鉴证或公证机关的，鉴证或公证机关也应签署相应内容。

五、签订合同应注意事项

（一）签订合同要完整、具体

合同必要的构成要素不能残缺。

特别是主要条款不能遗漏。

残缺不全的合同在法律上常常是无效的，或部分无效；主要条款有遗漏的合同容易引起纠纷，所以要特别注意。

合同中的主要条款要规定的越具体越详细越好，如果规定不具体不详细不利于合同的执行，也容易引起纠纷。

现在国家推行合同示范文本制度，大家在签订合同时，可向有关部门索要示范本以供参考。

（二）要处理好附件的修订程序

凡经双方同意的关于补充和修改合同的来往文书、电报、图表等，均称为附件，是合同的组成部分（注意：

这里讲的是在订了书面合同后，还有一些来往文书、电报等作为正式合同的附件，它只是作为正式合同的一处证明而已；它与用来往文书、电报、电子邮件等作为正式合同是不一样的，用这些做正式合同，必须要有确认书）。

合同的修订、补充必须经双方同意，改动处由双方加盖印章。

不得单方修订，更不准单方随意涂改。

此外，合同要用钢笔或毛笔书写，字迹要清楚、工整，标点符号要正确，涉及的期限、金额、数量等数字要大写。

长期合同所用的纸质应坚韧，以利保存。

为慎重起见，可在两份合同的骑缝处写上“合同”二字，并加盖骑缝章，以防止伪造或加页。

（三）用语要简明、准确。

由于合同的各项条款都关系到双方的责任和利益，因此，语言要简明、准确，不能使用含糊不清或可能发生歧义的词语，避免双方各作符合自己利益的解释。

合同用语歧义的产生与防范。

合同用语歧义产生的原因是多方面的，这里有因为某一方玩弄词藻或偷换概念，故意给对方设个圈套或给自己留个可钻的空子而造成用语歧义，也有由于一方或双方的业务水平不高或文字功力不足所致。

从草、审订合同的技术看，产生合同用语歧义的原因，主要有以下几种：

1．因标点、断句的错误所造成的歧义

如：

在一份出口芝麻的协议中，有这样一句话：

“乙方（粮食部门）应提供给甲方（外贸部门）的品种规格是黄、白芝麻”。

什么是“黄、白”芝麻呢？

按出口要求，本应是“黄白相间”一个品种的芝麻。

这一点双方洽谈时是很明白的。

可是，就因为书面合同上的“黄白”之间加了一个“、”，致使乙方在执行合同时变成了“黄芝麻”和“白芝麻”两个品种，显然不能出口。

于是纠纷形成，双方各执一端，不得不采取特别处理办法。

由此可见，误用滥用，漏用标点，就可能导致合同用语歧义。

如：

有家商行在内蒙古一家收购站购买一批优质羊皮，在购销合同的规格上，不慎写成“（羊皮）四平方尺以上、有剪刀斑的不要”。

误把句号写成顿号，结果买来的尽是四平方尺以下的小张劣质品，优劣差价损失十万元。

2．因概念混淆所造成的歧义

从一些合同实例看，概念混淆或偷换概念的情况，多数出在属概念和种概念的关系上，由此而引起的语词歧义纠纷也比较普遍。

如：

某单位与一商贩签订一份“精干麻”购销合同，其中就因“精干麻”这一概念的混淆而发生纠纷，致使购货方预付的五千元货款至今仍掌握在供货方的手中。

这是因为“精干麻”本来是“苎麻精干麻”与“大麻精干麻”两个用途和价值不同的品种的简称，只是由于前者的出现比后者早，所以，人们一般对“精干麻”的理解就是“苎麻精干麻”，由于这一习惯，购货方本需要的“苎麻精干麻”，便成了“精干麻”这个笼统的概念。

可是，“大麻”加工成的“精干麻”是精干麻，这已成了事实，于是，供货方面钻了空子，“地位不高”的“大麻精干麻”便登上了“苎麻精干麻”的“宝座”，纠纷也就形成了。

3．因连词的误用所造成的歧义

在一些合同中，常常涉及到的连词有“跟”、“同”、“与”、“和”的使用。

连词使用不当所出现的歧义主要是合同双方谁主谁从的问题，而这个问题关键发生在既是连词又是介词的“跟”字上。

如：

某甲替某乙代购一台小汽车，双方口头协定：

“乙跟甲一同看货。

”看完货后，乙方即将款汇出。

后乙方所收之车不是原来双方所看之货，而且其他方面的变故很大，乙方因此要求甲方退货并追回货款。

甲方指出：

看货是同行的。

乙方反诘：

虽是同行，但是以甲方为主的。

因此支持退货追款要由甲方出面。

这种纠纷的根子就在于“跟”字。

从连词角度讲，甲方提出由乙方自己处理是站得住脚的；但从介词的角度讲，乙方的要求也不无道理。

可见，连词的使用也是要慎重的。

4．因语意不坚定、含混不清造成的歧义

语意含糊不坚定的情况，常见的主要有“必须努力做工作”、“必须提高质量”、“相互要诚心支持”、“要求某月某日完成”等等。

当然还有其他一些用语。

这些话，看起来很肯切，坚定，但它太大太空不确切，是很容易产生歧义的。

譬如“必须努力做工作”这句话，多大程度才算努力，多少的限度算没努力呢？

这是没有准头的，这就有歧义。

如：

某甲乙双方签订了一个加工建筑构件的合同，其中关于交货时间一款写道：

“甲方要求乙方于1995年8月10日前完成全部加工构件”。

可是，乙方竟逾期未完成。

当甲方向乙方提出批评时，乙方竟说甲方的批评是违背合同条款的一种苛求。

理由是甲方对乙方所提的交货期只是一种“要求”，既是“要求”，那么，乙方可以答应，也可以不答应。

如某厂家在供货合同中有这样一个条款：

“需方在使用供方产品时若发生故障，可凭购买发票和保修卡到供方指定维修点维修，修理费用全部由供方承担。

”因未写上“保修期限”和“故障责任”，厂家将背上沉重的负担。

由此可见，一些原则性、含糊性的语言，也是合同写作的大忌。

5．写别字造成歧义

不久前，某市物资公司胡经理与广州某进出口公司曾经理签订了一份金额达500万元的进口层板购销合同。

合同规定：

3个月内交货。

由物资公司交付进出口公司200万元作为保证合同履行的定金。

眼看期限已到，突然广州来函：

“情况变化，无法交货，请速来解决。

“胡经理先是一急，不仅这笔生意告了吹，而且影响了其他经营业务；后是一喜，对方违约得双倍返还定金，补偿200万元也划得来。

他及时赶到广州，曾经理一再赔不是，并声称立即退还200万元。

胡经理一听，心急如焚：

“200万？

明明是400万，你怎么不按合同办？

”他从公文包里翻出了合同法急切切地念起来：

“第十四条规定，接受定金的一方不发行合同的，应当双倍返还定金。

”“你什么时候交过定金！

”“合同上写的200万元不是定金吗？

”“是‘订金’还是‘定金’你可看清楚”。

胡经理拿出合同仔细一看，惊呆了，白纸黑字，写的确实是200万订金。

他慌忙解释，是一时疏忽写别了字。

曾经理果断地说：

“合同怎样定的就怎样办。

”胡经理追讨定金无着，遂诉法院，法院裁定：

合同上写的200万是预付款性质的订金，并非起担保作用的定金，进出口公司不履约，如数退还订金。

胡经理追悔莫及。

“定金”不同于“订金”，定金是经济合同担保的一种形式。

定金制度在《经济合同法》第十四条中给予了明确的规定：

“当事人一方可向对方给付定金。

经济合同履行后，定金应当收回，或者抵作价款。

”“给付定金的一方不履行合同的，无权请求返还定金。

接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。

”因此，定金是指订立合同时，为了证明经济合同的成立和保证经济合同的履行，规定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币。

这是没有第三方参加的情况下，由经济合同当事人双方采取的保证经济合同履行的办法。

“订金”即预付款。

“订金”不同于“定金”，它虽然也是在订立经济合同履行后，预付款作为价款的一部分，从这点来说与定金的作用相似。

但预付款没有担保作用，在经济合同不履行时，不产生定金的法律后果，它仅对一方当事人按时履行经济合同义务起一定的资助作用，在经济合同履行后，它本身即成为应支付的价金的组成部分；若未履行经济合同，原数额货币仍应退回支付预付款方。

6．除了以上语言问题外，还有因技术标准和质量要求不明确造成纠纷的

据统计：

由于质量标准没有写清以致在履行中出现争议的，占1988年全国各级仲裁委员会受理案件总数的第二位。

特别是几万人参加的订货会，由于会期短，规格品种复杂，易出现写错、漏写等情况，应引以为戒。

如：

广州某市第二建筑材料公司（需方）1985年与湖北通城县某瓷厂（供方）签订一份购销合同，标的是“马赛克”（小瓷片），数量为3000箱，付款13万多元。

到货两个多月后需方发现质量有问题，提出索赔意见。

但由于合同上只写质量为“一级”，没有写明什么标准的“一级”，也没有封存样品，供方表示不予承担责任，从而引起合同纠纷。

从语言学的角度看，防止合同用语歧义的产生，一条最根本、最重要的原则就是保证语词意义的确定性，稳固性。

也就是说，合同中所选用的词、句，必须在特定的环境中表示出独一无二的意义。

首先，弄通合同全部内容是前提。

要做到这一点，立约双方必须对签约事由的来龙去脉以及与之有关的一些枝节问题作尽可能详尽周密的研究。

对此，双方既要心中有数，又要开诚布公，不能心照不宣。

尔后，各自再根据自己的“备忘录”进行必要的单独分析，再在双方认为条件成熟的情况下，共同商定执笔人（最好是由自始至终参与研究者担任）。

其次，确定语义是关键。

所谓确定语义，就是要使语言表达做到百分之百的符合双方协议的本意。

从产生用语歧义的一般原因看，正确地使用标点符号，特别要作到口头朗读断句与书面标点符号断句的吻合；使用概念要完全符合逻辑，选用连词应尽量使用那些只有单一词性且书面语色彩较浓的词，如“与”、“并”等；同时，还应取消那些“放之四海而皆准”的通用原则的话，力求用语具体。

对于在写作过程中推敲不够所出现的歧义语，应当即将其按双方议定的本意确定下来。

如前文所举“黄白芝麻”，如本意是一个品种，那么，即可用“黄白相间”作“芝麻”的定语；如本意是两个品种，即可定成“黄芝麻++吨”、“白芝麻++吨”或写成“黄、白芝麻分别为++吨、++吨”。

再次，应对合同文字作反复推敲、复审。

合同用语歧义的产生，往往与笔误或工作不细致有关。

因此，对写好的合同除特殊情况外，一般不要争于盖章，而应留一定时间作复审。

有的合同还有必要写上甲乙双方如在招待中发现有与洽谈本意相悖的情况，可由某一方提出重议和允许在达成协议的情况下作进一步修改的条款。

这样，对尽可能地防止和避免歧义，减少纠纷是会有益处的。

六、课堂练习

[习题9．1]一、二、三

四、指出合同存在的问题

答案

1.这份合同的正文缺写了若干重要条款，现有条款规定也不够全面。

如：

对双方交换的住宅的质量要求、合同履行的期限、地点和方式以及违约责任等均未写。

2.尾部内容不完整。

尾部未写解决争议的方法、合同的份数、保管及有效期；落款未写明双方单位全称、当事人的有效地址、邮政编码、电子邮箱、电话、电报挂号以及开户银行、账号等。

3.文字不具体、不严密。

如：

“实用面积不得小于80平方米”、“乙方在深圳市为甲方提供同样的一单元住宅，规格同上”，究竟是多大的面积？

乙方在深圳市为甲方提供的住宅又在何处？

4.文字存在不准确之处。

如：

标题为“交换写字楼”，是互相换了不还呢，仅仅只是交换使用？

七、课后作业

[习题9．1]四根据原合同拟一份书写完备的新合同