项目代建制中的若干法律问题.docx
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项目代建制中的若干法律问题项目代建制中的若干法律问题项目代建制中的若干法律问题一、项目代建制度的法律概念及特征
(一)法律概念“代建制”是指政府投资项目通过招标的方式,选择专业化的项目管理公司,负责项目的投资管理和建设组织实施工作,项目建成后交付各使用单位。
它是建设工程项目管理方式在政府投资项目上的一种具体运用和管理制度。
代建期间,项目管理企业按照合同约定,代行项目建设的投资实施主体职责。
一般意义上来讲,代建适用的范围不仅限于政府投资项目,但本文讨论的代建制特指政府投资项目的代建。
2003年12月31日,国务院常务会议原则通过了国务院投资体制改革方案,该方案指出:
“对非经营性政府投资项目加快实行代建制,即通过招标等方式,选择专业化的项目管理单位负责建设实施,严格控制项目建设、质量、工期,建成后移交给使用单位。
”2005年5月25日,国家发改委下发了关于进一步加强中央党政机关等建设项目和投资概算的通知,要求加快推进“代建制”。
截至目前,全国47个副省级以上地区(31个省区市,大连、青岛、宁波、厦门、深圳5个计划单列市,沈阳、长春、哈尔滨、南京、杭州、济南、武汉、广州、成都、西安10个副省级省会城市和新疆生产建设兵团)中,已有45个地区(除吉林省、内蒙古自治区)开始了代建制试点和推进工作,其中,有29个地区出台了代建管理的规范性文件。
代建制作为一种制度创新,各地实行的模式也不尽相同,统计分析39个地区代建制的实施模式,82%是采用市场化企业型(分散)代建模式,18%是采用政府机构集中代建模式。
从以上文件的规定可以看出,项目代建制度法律特征可以概括为:
1、项目代建制度主要适用于政府投资非经营性项目政府投资非经营性项目包括党政机关、人大政协、事业单位、人民团体等的办公业务用房、社会事业项目、政法设施项目以及其他公用事业项目。
虽然法律规定政府投资项目工程建设必须采用招投标方式签订合同,但依然存在领导干部插手招投标过程的腐败问题。
由于政府投资非经营性项目自身的特殊性质,无法像经营性项目一样进行市场化改革,因此,腐败问题成为政府投资项目工程建设的顽疾。
推行项目代建制度可以有效防止腐败:
政府投资主管部门采用招标投标方式选定代建单位,由代建单位作为使用单位的代理人委托招标代理机构进行招标,选定设计单位、建筑公司、设备供应商,等于设置了两道防止腐败的“隔离墙”:
一是领导干部与招标活动之间的“隔离墙”;二是使用单位与招标活动之间的“隔离墙”,可以从源头上防止腐败。
2、项目代建制度包括两方主体:
项目业主和代建单位因为各地项目代建制度操作模式不同,所以项目业主也不同。
有的地方是由投资人作为项目业主;有的地方是由项目使用单位作为项目业主;还有地方是由投资人和使用单位共同作为项目业主。
代建单位由项目业主通过招标等市场化竞争的方式确定,应熟悉建设程序和建设规定、具有较强经济和技术力量、且符合一定的资格条件,以对项目工程建设进行专业化的管理。
同时,代建单位代行投资人职责,管理项目建设资金,控制项目投资。
3、代建单位与项目业主之间存在委托代理关系项目代建制度采用合同制,项目业主与代建单位签订代建委托合同,对双方之间的权利义务进行约定。
代建单位要履行委托合同约定的义务,如管理项目建设资金,负责工程建设组织实施工作,并对工程建设全过程进行管理,必然涉及到第三人,因此,代建单位必须取得项目业主的授权,作为项目业主的代理人与第三人为相应的法律行为,项目业主作为被代理人承担该法律行为的后果。
4、代建单位承担控制项目投资,保障项目工期和工程质量的责任“投资、建设、管理、使用”四位一体的政府投资非经营性项目工程管理模式存在使用单位任意变更建设内容,提高建设标准,扩大建设规模,造成投资失控;缺乏组织管理建设工程的能力和经验,致使项目工程管理混乱无序,难以保障项目工期和工程质量等问题。
实行项目代建制度目的就是解决上述问题。
代建单位承担上述责任的归责原则为过错责任,即代建单位在有过错的情况下,才对项目业主受到的损失承担赔偿责任。
二、项目代建制的浙江模式
(一)浙江模式的概况2005年1月19日,浙江省人民政府发布浙江省政府投资项目管理办法(省政府令第185号),该办法第三十一条规定“对非经营性政府投资项目应当推行代理建设制度。
投资综合管理部门对实施代建制的项目,应当在项目建议书或可行性研究报告批复时予以明确,代建单位通过招标等方式选择确定。
代建单位的资格条件、选定程序等具体实施细则,由省投资综合管理部门会同省有关部门另行制定,报省人民政府批准。
”2005年2月,浙江省发展改革委员会同有关部门制定出台了浙江省政府投资项目实施代建制暂行规定(浙发改法规2005130号),于2005年3月起正式推行代建制工作。
之后,又先后发布了浙江省代建单位资格评审暂行办法和浙江省政府投资项目委托代建合同示范文本。
浙江省的代建制工作,选择了市场化的运作方式,由政府设立准入条件,通过招标选择专业化的项目管理单位,负责项目的投资管理和建设实施工作,严格控制项目投资、质量和工期,项目建成后交付给使用单位。
代建制实行合同管理制,由浙江省发展改革委员会同有关部门组成的政府投资综合管理部门、使用单位、代建单位三方签订项目代建合同。
政府投资综合管理部门负责代建制的指导、协调、综合监管工作。
财政、审计部门对代建制项目的财务活动实施财政管理和监督,省级其它有关行政主管部门项目代建制度法律研究第三章项目代建制度典型模式研究按照各自职责监督管理。
使用单位作为项目法人,负责项目代建活动的实施和管理。
代建单位负责代建项目建设。
(二)浙江模式的法律特征l、代建制适用工程范围为省级非经营性政府投资项目,包括总投资规模在500万元以上的党政机关、人大政协、事业单位、人民团体等的办公业务用房及培训、教育中心、社会事业项目、政法设施项目以及其他总投资规模在500万元以上的公用事业项目。
2、代建方式分为全过程代建,即由代建单位对代建项目从项目建议书批复后开始,经可行性研究、设计、施工、竣工验收,直至保修期结束,实行全过程管理,以及分阶段代建,将代建项目分前期和实施两阶段委托代建单位进行管理。
3、由政府投资综合管理部门、使用单位共同作为委托人与受托人代建单位签订项目代建合同。
代建单位作为投资人的代理人,享有代表权和资金管理权;作为使用单位的代理人享有签约代理权和工程建设管理权。
4、代建单位由政府投资综合管理部门在使用单位的参与下通过招标的方式确定。
代建单位需具有独立法人资格;具有相应的资质和同类工程建设管理经验;具有相应的建设管理能力;具有相应的资金实力。
政府投资综合管理部门会同行业主管部门,本着“竞争、公开、公平、公正”的原则制定代建单位资格评审的具体规定,组织代建单位资格评审和资格认定。
5、政府投资综合管理部门的权利义务为通过招标等方式选择确定代建单位;审批项目可行性研究报告;审批初步设计;下达年度投资计划以及资金调整计划;协调工程建设中的重大问题;依法进行稽查和监管,查处违规行为;组织代建项目的竣工验收。
6、使用单位的权利义务为负责项目建议书编制及办理立项、规划等报批手续;负责提出建设标准和使用功能等;参与确定代建单位及项目招标活动,监督工程建设;负责建设资金的筹措与结算;提出年度投资建议计划,经批准后,下达给代建单位;对工程设计变更的合理性提出建议;组织审核工程决算,并报有关部门审批。
7、代建单位的权利义务为工程前期征地、拆迁和建设条件落实、协调;根据合同要求办理或协助办理项目报批的相关手续;在全过程代建中,负责建设方案和可行性研究报告、初步设计、施工图设计编制和报批工作;负责办理开工报告、建筑许可证等工程实施中有关手续;负责工程勘察设计、监理、施工和材料设备采购等招标工作;负责有关合同的洽谈、签订以及合同履行的全过程管理;按项目进度要求上报年度投资建议计划,并按月向使用单位和有关部门上报工程进度和资金使用情况;审核、签证工程进度报表及提出进度拨款意见;负责施工中出现的工程设计变更的报批手续;协助工程中间验收和竣工验收,编制工程决算,负责项目竣工及有关技术资料的整理汇编。
8、代建项目实行履约担保制度,具体履约保证金额,根据项目行业特点,在项目招标文件中确定。
9、代建单位承担项目投资控制、工期和工程质量责任。
代建单位有过错,如未能完全履行代建合同,擅自变更建设内容、建设规模、建设标准,致使工期延长、投资增加或工程质量不合格,所造成的损失或投资增加额一律从代建单位的履约保证金中补偿;履约保证金额不足的,相应扣减代建项目管理费;代建项目管理费不足的,由代建单位用自有资金支付。
10、代建单位报酬为代建项目管理费,即代建单位在项目前期、实施、验收阶段发生的管理费用,不包括代建单位自行承担代建项目可行性研究、招标代理、设计和监理等咨询服务费用,加10%到30%,最高金额不超过200万元的节余资金奖励。
三、项目代建合同的法律性质
(一)项目代建合同是否属于民事合同实务中经常遇到当事人之间争议的合同属于民事合同还是行政合同,是否能够依据民事诉讼程序解决争议的的问题。
项目代建合同中的主体通常包括政府投资主管部门,由于政府投资主管部门属于行政法上的主体,这便引发了项目代建合同是民事合同还是行政合同的争议,也是探讨项目代建合同法律性质时首先要解决的问题。
与民事合同相比较而言,行政合同是一种行政机关采取的行政行为,行政机关在行政合同的执行中具有优益权,民事法律中的契约自由、意思自治原则不完全适用于行政合同。
行政合同与民事合同的区分标准主要采用行政优益权标准,“即从合同主体是否享有行政优益权进行判断。
换言之,在合同的签订、履行、解除、终止过程中,行政机关是否居于主导地位,行政职权是否在合同履行中起主导作用,行政主体是否享有合同的发起权、合同履行的监督权和指挥权、单方面变更合同权、单方面解除合同权等。
在其权利义务的约定上,是否体现行政管理关系,是否具有不对等性。
行政机关享有行政优益权,合同内容体现出不平等的行政管理关系,则为行政合同,反之,则为民商事合同。
”项目代建合同签订的目的是代建单位管理政府投资项目工程建设全过程的事务,控制项目投资和保障项目工期和工程质量,该目的不属于特定国家行政管理目标。
项目代建合同当事人签订合同应遵循契约自由和契约正义等合同法的基本原则,可以在合同中约定违约责任和争议解决办法,政府投资主管部门违反合同约定,致使合同无法履行的,代建单位可以依据合同约定解除合同,代建单位和政府投资主管部门具有完全平等的法律地位。
另外,代建合同纠纷通常是通过民法的救济途径解决,而不是行政法的救济途径。
因此,项目代建合同属于民事合同的范畴,而不是行政合同。
(二)项目代建合同是否属于技术服务合同合同法第三百五十六条规定:
“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同,不包括建设工程合同和承揽合同”。
技术服务合同的标的是解决特定技术问题的活动。
所谓特定技术问题,是指需要运用科学技术知识解决专业技术工作中的有关改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等问题。
从合同标的来看,项目代建合同与技术服务合同存在着显著的不同,项目代建合同标的是代建单位以自己的专业工程建设经验和技术力量为项目业主提供工程建设全方位、全过程的管理服务,并非解决特定技术问题,不需要有较高的科学技术水平,属于一般的技术性劳务。
从劳动成果来看,技术服务合同的劳动成果大多表现为一定的信息状态,如数据、图纸等,而项目代建合同的劳动成果是实物,即政府投资项目。
从两个合同的受托人承担的义务来看,技术服务合同的受托人除完成服务项目,解决技术问题,保证工作质量外,还要向委托人传授解决技术问题的知识。
而项目代建合同中的受托人代建单位是没有向委托人传授工程建设专业知识的义务的,而且代建单位承担的管理项目建设资金以及工程建设等义务与技术服务合同受托人承担的义务存在着根本的不同。
因此,项目代建合同不属于技术服务合同。
(三)项目代建合同是否属于承揽合同虽然承揽合同与建设工程合同在主体要求、合同标的、受国家管理、合同形式及计划性和程序性上存在着根本不同,但是二者在权利、义务方面也有着诸多相似之处,而且合同法第二百八十七条规定:
“第十六章关于建设工程合同没有规定的,适用承揽合同的有关规定”,因此,建设工程合同仍可视为承揽合同的一种特殊形式。
故笔者只通过比较分析项目代建合同与承揽合同来探讨项目代建合同法律性质,而不再另行比较分析项目代建合同与建设工程合同。
承揽谓当事人约定一方为他方完成一定之工作,他方埃工作完成给付报酬之契约。
承揽合同以一定工作的完成为目的。
合同的标的是承揽人完成并交付一定工作成果的行为,而不是承揽人完成工作的过程本身。
这点不同于提供劳务类的合同。
承揽合同的标的物具有特定性,承揽人只有按照合同约定保质保量,按期交付符合定作人要求的工作成果,才能请求定作人支付报酬。
项目代建合同属于提供劳务类的合同,代建单位虽然要向项目业主交付符合工期、工程质量和投资要求的建设工程,但这并不是合同目的。
代建单位的工作不是完成项目工程建设过程中的具体工作,而是作为项目业主的代理人组织和管理工程建设实施工作。
只要代建单位完全按照约定履行义务,没有过错,即使最后项目工程不符合项目业主的要求,代建单位也无需为此承担责任,并可取得相应报酬。
(四)、项目代建合同的法律性质应属于委托合同项目代建合同属于委托合同,具有委托合同的法律特征,如:
1、项目代建合同签订的目的是委托人项目业主委托受托人代建单位处理与政府投资项目工程建设相关的事务,代建单位要依据项目业主的授权和指示处理相应事务,不得擅自调整项目建设规模、建设内容、建设标准,擅自进行重大设计变更。
2、项目代建合同建立在委托人项目业主和受托人代建单位之间的相互信赖关系上。
政府投资非经营性项目一般都是政府的重点工程,关系到社会公共利益和公众安全,代建合同双方都因此而承担极大的责任,代建合同建立的基础当然是政府投资主管部门对代建单位具备管理项目投资和工程建设的能力,以及能够忠实地为其服务的信任;代建单位对作为项目业主的政府投资主管部门和项目使用单位能履行项目建设配合义务和按约支付报酬的了解,以及愿意接受委托处理项目代建事务。
综合上述分析可知,项目代建合同属于委托合同。
在发生代建合同纠纷时,应适用合同法中委托合同的规定。
四、项目代建制的若干问题
(一)、代建人应具备的资格条件对于代建人应具备的资格,北京、上海、浙江、广东、深圳、重庆、厦门等地方出台的政府投资建设项目、公路建设项目、奥运工程建设项目等代建制管理办法中都有规定,各自规定的代建人资格标准并不统一。
目前可从事代建工作的法人机构(代建人)基本上分为两大类:
一是管理咨询类公司,包括项目管理公司、工程咨询、造价管理、招标公司、具有咨询资质的设计院等;二是工程施工总承包类公司,包括施工总承包单位、房地产开发公司、投融资公司等。
根据政府投资代建工程当前的要求,不论哪类公司,都必须具有咨询或招标或工程造价或工程总承包的相应资质,且具有建设项目全过程管理的能力或业绩。
目前,得到普遍认可的代建机构有施工总承包单位、工程项目管理公司、投资公司等。
但是,项目代建合同不是建设工程施工合同,不直接涉及公共安全、公共利益的问题。
项目代建目前也不属于国家限制经营、特许经营以及法律法规禁止经营的范围。
凡是投资兴建工程设施的单位即属于建设单位,国家对于建设单位本身的资质条件并无特别限制,代建人作为其委托人,应该具有一定的专业能力,但是在国家没有对代建人设立资质制度的情况下,不应以资质问题而认定代建合同无效。
(二)施工合同诉讼中追加当事人问题根据前面的分析可知,代建合同的法律性质是委托合同。
合同法第四百零二条规定:
受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
该规定表明,合同法并不禁止受托人以自己的名义与第三人签订合同,但如果第三人知道受托人系为委托人设定法律关系时,该法律关系同时对委托人和第三人发生法律效力,反之,第三人不知道代理关系的,其与委托人没有建立合同法律关系,彼此不受约束。
从代建工程承发包的规定与实践来看,工程承包人在订立施工合同时知道项目代建的事实,因此施工合同直接约束委托人和承包人。
在审理建设工程施工合同纠纷案件中,应当追加委托人为当事人,且判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。
有观点认为“目前,立法机关的立法理念是将占建筑市场很大份额的政府工程实行强制的委托代建制度。
委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系,原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中,不宜追加委托人为本案当事人,不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。
委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼,主张承包人对工程质量缺陷承担责任。
委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷,也不宜追加承包人为本案当事人。
”,该观点与合同法第四百零二条规定明显不符,不应在司法实践中采纳。
(三)任意解除权问题根据合同法第四百一十条关于“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。
因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失”之规定,在委托代理关系中,委托人和受托人均有权解除委托合同。
与其他合同所不同的是,委托合同只要当事人一方不愿意再继续履行合同,一经提出,就可导致合同的解除,无须解除人提供任何理由。
但学术界的主流观点认为,发包人对建设工程合同不享有任意解除权。
学者认为“建设工程合同受到国家的严格管理,不允许任意变更和解除。
发包人和承包人在不违反法律强制性规定的前提下,可以协商变更或者解除。
变更或者解除建设工程合同要符合法定的程序和形式”。
“关于合同法第二百六十八条规定的定作人的随时解除权。
该条依现行合同条文表述而言应当适用于建设工程施工合同。
但从建设工程施工合同的特殊性及防止社会资源浪费的角度讲,应当尽量维护建设工程施工合同的稳定性,因此该条不应当适用于建设工程施工合同。
就着一点,理论界和实务界已基本达成共识。
从解释规定发包人的合同解除权的立法目的探究,该条款当然不能适用”。
笔者认为,代建合同与建设工程施工合同虽有紧密联系,但毕竟是两个合同。
这两个合同在合同法上的分类不同,应当适用各自的法律规范。
不能因为发包人对建设工程合同不享有任意解除权,就推论委托人或代建人对代建合同也没有任意解除权。
代建合同属于委托合同,委托人和代建人作为委托合同的当事人,依法享有随时解除委托合同的权利。
委托人或代建人对代建合同行使解除权后,代建合同解除;但代建合同的解除不影响建设工程施工合同的继续履行。
由于施工合同直接约束委托人和承包人,在代建合同解除的情况下,委托人直接取代代建人在施工合同中的发包人地位,行使建设工程施工合同中发包人的权利和义务。
(四)保修问题建筑法第八十条规定“在建筑物的合理使用寿命内,因建筑工程质量不合格受到损害的,有权向责任者要求赔偿。
”该条是关于因建筑物质量问题造成他人损害的赔偿责任的规定。
建筑物作为一种特殊的产品,其生产者(包括建筑工程的施工企业、勘察单位、设计单位)应当对其产品的质量负责。
建筑产品生产者对建筑产品承担质量责任的前提,是建筑工程的质量不合格。
该法第五十六条、第五十八条分别明确规定,建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责,建筑施工企业对工程的施工质量负责。
因建筑工程质量不合格给他人造成损害的,有关责任方应当依法承担赔偿责任。
如果不是因为建筑工程的质量不合格,而是因为不属于建筑产品生产者的原因造成的损害,建筑产品的生产者不承担赔偿责任。
有观点认为,代建合同的发包人应当对建筑物的毁损承担责任。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第27条第2款规定:
保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的,各自承担相应的责任。
此条为规定因保修人与建筑物所有人或者发包人未及时履行保修义务造成建筑物毁损的共同侵权责任。
其中,“建筑物所有人”或者“发包人”的提法表明施工合同的发包人有可能不是建筑物所有人,那么,他们之间是以什么做纽带联系到一起的呢?
是委托代建的法律关系,建筑物的所有权人为委托人,发包人为代建人,他们之间的法律关系为委托代建关系。
笔者认为,施工合同的发包人有可能不是建筑物所有人,其原因多种多样,如发包人再在工程建设完成后,将产权转让给他人,会产生施工合同的发包人不是建筑物所有人的情况;再如合作开发房地产,合作一方作为发包人发包建设工程,但建成后部分产权登记在另一方名下,也会产生施工合同的发包人不是建筑物所有人的情况。
从司法解释的该条文推论出代建合同的发包人应当对建筑物的毁损承担责任,实属牵强附会。
对于代建合同中发包人的责任,在最高人民法院的一个案例中,有较为详细的阐述。
该判决认为:
如果是委托代建合同,根据合同法第406条“有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿”的规定,受托人承担的是过错责任,而不是严格责任。
也就是说,受托人只需要证实自己没有过错就足够了。
法律之所以这样规定,是因为委托合同的后果由委托人承担,利益由委托人享有,受托人只能收取一定的报酬。
如果要求受托人承担严格责任,既对受托人不公平,也违反风险和利益相一致的原理。
本案中,房地产公司(受托承建人)只收取5的管理费,如果让其承担和建设工程承包合同中承包人一样的责任,显然不符合委托合同的要求。
由此可见,代建人只是发包人的代理人,虽然在形式上可以作为发包人,但只是以自己的名义履行代理职责,并非实质意义上的发包人。
除非代建人在履行代建合同中存在重大过错,否则不应当对对建筑物的毁损承担责任。
严玲,周国栋:
我国政府投资项目代建制的实施现状及问题分析,载于北京理工大学学报(社会科学版)2009(5),31-37页。
李涛:
项目代建制度法律研究苏州大2009年硕士论文,第23页。
宋晓明:
加强调查研究,探索解决之道就在全国民商事审判工作会议中提出的若干疑难问题答记者问,载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编:
民商事审判指导加07年第1辑(总第11辑),人民法院出版社2007年版,第8485页。
冯小光回顾与展望写在最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释颁布三周年之际载民事审判指导与参考2008年第1集,总第33集,第页。
冯小光回顾与展望写在最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释颁布三周年之际载民事审判指导与参考2008年第1集,总第33集,第页。
同上。
最高人民法院民事审判第一庭编、奚晓明主编,最高人民法院二审民事案件解析(第6集),第71页。
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