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国际法彩色笔记121
第一章国际法律责任
本人预测:
本章重点是国家的管辖权和国家的主权豁免、国际法上的承认与继承、联合国表决制度、国际责任的构成和新发展以及排除国际责任的事由,本章是重点章,重点把握。
第一节国际法主体
(一)国家主权豁免
1、国家主权豁免——是指国家的行为及其财产不受或免受他国(法院)管辖,主要表现在司法豁免方面,但国际法明确规定不得豁免的情况除外
2、国家豁免权的放弃——国家可以放弃豁免权,这是国家的一种主权行为,但这种放弃必须是自愿、特定和明确的,包括两种形式:
(1)明示放弃
(2)默示放弃——通过在外国法院的与特定诉讼直接有关的积极的行为,表示其放弃豁免而接受法院管辖,包括①国家作为原告在外国法院提起诉讼、②正式出庭应诉、③提起反诉,或④作为诉讼利害关系人介入特定诉讼等
国家在外国领土内从事商业行为本身不意味着豁免的放弃。
国家对于管辖豁免的放弃,并不意味着对执行豁免的放弃。
执行豁免的放弃必须另行明示作出。
一、国际法上的承认与继承
(一)国际法上的承认
1、含义——一般是指既存国家对于新国家、新政府或其他事态的出现,以一定的方式表示接受同时表明愿意与其发展正常关系的政治法律行为。
2、承认的特征
(1)承认的主体包括现存国家和政府间国际组织,承认的对象除了新国家和新政府外(承认新国家和新政府区分的标志在承认的对象是否有领土变更),还可包括交战团体和叛乱团体
(2)承认是承认者对被承认者出现这一事实作出的单方面的行为
(3)承认是一项政治法律行为
3、承认的表示形式——包括明示承认和默示承认〔如①与之建立正式外交关系(以互设使馆为标志)、②与承认对象缔结政治性条约、③正式接受领事;④正式投票支持参加仅对国家开放的国际组织〕
下列行为一般不构成默示承认:
(1)共同参加多边国际会议或国际条约
(2)建立非官方或非完全外交性质的某种机构
(3)某些级别和范围的官员接触
4、法律承认和事实承认
(1)法律承认——指认定被承认者作为法律的正式人格的存在,表明承认者愿意与被承认者发展全面正常的关系,带来全面而广泛的法律效果。
这种承认是正式的,不可撤销的,法律上的承认原则上具有溯及力,溯及到新国家、新政府成立时
(2)事实承认——主要存在于英美的外交实践中,是为了处理既需要与某个对象进行某种交往又不愿或不宜与其进行全面正式交往的情况,产生的一种权宜做法。
这种承认是不完全、非正式、暂时的、可撤销的
5、新国家的承认和新政府的承认
(1)新国家的承认
新国家产生的四种情况:
A、独立(仅指摆脱殖民统治的独立)
B、合并
C、分立
D、分离
承认本身并非新国家成为国际法主体的条件。
(2)新政府的承认——一般应遵循“有效统治原则”,即新政府应有效控制本国领土并行使国家权利
(二)国际法上的继承
1、含义——国际法上的继承是指在某些特定情况下,国际法上的权利义务由一个承受者转移给另一个承受者所发生的法律关系。
包括国家继承、政府继承和国际组织的继承。
主要是国家继承。
2、国家继承——是指由于领土变更的事实,导致国际法上的权利义务在相关国家间的转移而发生的法律关系。
领土发生变更是国家继承的前提
3、条约的继承
(1)与领土有关的“非人身性条约”,如有关领土边界、河流交通、水利灌溉等条约,可以继承
(2)与国际法主体人格有关的所谓“人身性条约”以及政治性的条约,如和平友好、同盟互助、共同防御等条约,一般不予继承
4、国家财产的继承
对于不动产,一般随领土一并转移给继承国;凡是与所涉领土生存或活动有关的国家动产,不论其所处地理位置,都应转发继承国。
5、国家债务的继承
包括国家整体所负的债务(国债),也包括以国家的名义承担而事实上仅用于国内某个地方的债务(地方化债务),区别在于举债主体是中央政府还是地方政府。
6、国家档案的继承
有协议的从协议,无协议的从领土实际生存原则(随与其有最密切联系的领土一并转属继承)
二、联合国体系
安全理事会
(1)安理会由15个理事国组成,其中中、法、俄、英、美五国为常任理事国
(2)安理会表决采取每一理事国一票制
A、对于程序性事项决议的表决采取9个同意票即可通过
B、对于非程序性事项或称实质性事项的决议表决,要求包括全体常任理事国在内的9个同意票,这也称为“大国一致原则”(否决仅指否决本身,不包括弃权或缺席)
C、对一事项是否为程序性事项进行表决时,同样要遵从“大国一致原则”。
由此,常任理事国在安理会表决中的权利也被称为“双重否决权”
D、否决权制度是安理会表决制度的核心
(3)安理会的重要职权(权力仅限于和平与安全方面,唯一有权采取行动的机构)
第二节国际责任的构成和形式
一、国际责任的构成
(一)归责原则
1、传统国际法采取过错责任原则
2、现代国际法倾向于引进和采取无过错责任原则
(二)国家不当行为的要件
国家不当行为指国家违反国际法义务的行为。
1、归因于国家,包括:
(1)国家机关的行为
(2)经授权行使政府权利的其他实体的行为
(3)实际上代表国家行事的人的行为
(4)别国或国际组织交与一国支配的机关的行为
(5)上述可归因于国家行为的国家机关和国家授权人员的行为,一般也包括他们以此种资格执行职务内事项时的越权或不法行为
(6)叛乱运动机关的行为
必须是已经和正在组织新国家叛乱运动的行为,被视为新国家的行为;在一国领土上被承认为叛乱运动的机关自身的行为不被视为国家行为。
(产生国际责任,但不产生属于目前所属国家的国际责任)
(7)一个行为可归因于几个国家时,相关国家对于其各自相关的行为承担单独或共同责任
对于某些特定人员,如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节,由于其在对外交往中的特殊地位及享有的在外国的特权与豁免,对于他们在国外私人身份的不法行为,除非特别说明,国家一般也承担相关的责任。
此外,一般私人或私人团体本身对外国或外国人的不法侵害不引起国家责任,但是该行为如果由于国家的失职造成,或国家对该行为进行纵容,则可能引起国家对本身失职或放纵行为的责任,这也称为间接责任。
2、违背国际义务,包括
(1)国际不法行为——指对一般国际义务的违背
(2)国际罪行——对于保护国际社会根本利益至关紧要的义务的违背
二、排除不当性的情况
(一)同意(义务国违背义务是同意国同意的,同意必须是事先的,自愿的,明确的,且不违反国际强行法)
(二)对抗与自卫
(三)不可抗力和偶然事故
(四)危难或紧急状态
第三节国际责任制度的新发展
一、国际刑事责任问题(战争罪下确立了双罚原则,将国际法主体扩张至个人)
(一)双罚原则
对于从事严重违反国际法的国际罪行的国家,在国家承担国家责任的同时,也追究负有责任国家的领导人的个人刑事责任。
二、国际赔偿责任问题(国家对其外空行为和核损害应承担绝对责任)
(一)国家责任制度
由国家承担对外国损害的责任。
(二)双重责任制度
国家与营运人共同承担对外国损害的赔偿责任。
一般是在营运人不足赔偿的情况下。
(三)营运人赔偿
无论营运人是国家或私人企业,都由承运人直接承担有限赔偿责任。
第二章国际法上的空间划分
本人预测:
本章重点是领土的取得方式、领海和毗连区、公海和国际海底区域、外空活动主要法律制度、边境和边界制度、专属经济区和大陆架、领土和领土主权。
第一节领土
一、领土和领土主权
(一)领土的构成
1、概念——领土是指国家主权支配和管辖下的地球的特定部分及附属的特定上空。
它由领陆、领水、领空和底土四部分组成。
2、领陆——国家主权管辖下的地球表面的陆地部分〔允许边界有各种便利性安排(如便民往来和边贸)、互相尊重相邻权(不得损害邻国相邻权)〕
领海
内水与领海的区别在于:
外国船舶未经允许不得进入内水,但可以在领海中享有无害通过权。
3、领空——领陆和领水上方一定高度的空间。
领空完全受国家主权支配
4、底土——领陆和领水下面的部分,理论上一直延伸到地心。
国家对于底土及其中的资源拥有完全主权
领土主权的限制
1、适用于一切国家或大多数国家的一般性限制
(1)国家在其领土上行使主权时,不得损害领国的利益;
(2)外国商船享有无害通过一国领海的权利
(3)外交官在接受国内享有外交特权与豁免等
2、适用于特定国家的根据条约产生的对其领土主权施加的特殊限制(非领土主权取得方式)
(1)共管(一般是对战败国限制主权的方式)
(2)租借(依条约平等自愿与否效力不同,有期限)
(3)国际地役(永久的地役权)
(4)势力范围
(二)河流制度
项目
概念
法律地位
利用
内河
从源头到入海口或终结地完全流经一国的河流
国家对其内河拥有主权
外国船舶未经许可不得在内河航行
界河
流经两国之间并作为两国领土分界线的河流
界河的划分多以主航道或河道中心线为界,界线两侧水域分属沿岸国家
由相关国家协议处理,一般允许在对方河道航行,但不得靠泊;在界河上修建任何设施均需对方许可。
并不得损害领国利益
多国流域
流经两个或两个以上国家领土的河流
各国分别对位于其领土的河段拥有主权
一般对所有沿岸国开放
国际河流
通过条约规定对所有国家开放航行的多国河流
流经各国领土的河段是该国主权下的领土
允许所有国家的船舶(一般是非军用船舶)特别是商船无害航行
国际运河
虽位于一国内,但因在国际航海中地位极其重要而被开放为国际运河
一般是一国内河
国际运河一般对所有国家开放
二、领土的取得方式
(一)传统国际法获得领土的五种方式
1、先占
(1)先占的对象必须是无主地
(2)先占应为有效占领,即有取得该无主地主权的意思并实际控制
2、时效——公开地、不受干扰地、长期持续地占有他国领土,从而取得主权。
但此种方法合法性有争议,且取得时效的期限未能确定,故没有普遍适用意义(我国不承认时效取得制度)
3、添附——合法方式(包括人工添附),(但有两个限制:
①是基于领土之上增加领土的行为,②不得损害相邻权)
4、征服——为现代国际法所废弃
5、割让——分为强制割让和非强制割让,强制割让为国际法所废止
(二)现代国际实践中的新发展
1、殖民地独立方式(我国承认)
2、公民投票(我国承认)
三、边界和边境制度
(一)关于界标维护
若一方发现界标被移动、损坏或灭失,应尽速通知另一方,在双方代表在场的情况下修复或者重建。
(二)关于界水的利用在界水上建造工程设施,应取得另一方的同意
第二节海洋法
一、内海及有关制度
(一)领海基线
1、我国1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》采取的是直线基线法
(二)内海
1、概念——是一国领海基线以内的海域,包括内陆海、内海湾、内海峡和其他位于海岸与领海基线之间的海域
2、法律地位——内海是一国内水的一部分,沿海国对其具有同领陆一样的完全的排他的主权
3、利用——一切外国船舶非经沿海国同意,不得进入其内海
二、邻海及毗连区
(一)领海及领海制度:
领海的宽度不得大于12海里
1、利用——外国船舶在领海中享有无害通过权,这是领海与领土的其他部分唯一不同的地方无害通过或无害通过权是指外国船舶(我国不允许军舰无害通过)在不损害沿海国和平安宁和正常秩序的条件下,拥有无须事先通知或征得沿海国许可而连续不断地通过其领海的航行权利。
潜水艇(必须是非军用潜水器)或其他潜水器通过领海须浮出水面并展示其国旗。
2、管辖权——根据国家主权原则,国家对领海中航行的外国船舶拥有管辖权,国际实践中,除非特殊情形,国家此时一般不对外国船舶上人员的船上行为行使管辖权
3、刑事管辖——沿海国不对外国船舶上人员在船舶无害通过期间船上所犯行为行使管辖权,除非:
A、罪行的后果及于沿海国
B、罪行属于扰乱当地安宁或沿海国良好秩序的性质
C、经船长或船旗国外交代表或领事官员请求当地政府予以协助
D、取缔违法贩运麻醉品或精神调理物质所必要
以上规定不影响沿海国为在驶离内水后通过领海的外国船舶上进行逮捕或调查目的而采取其法律授权的任何步骤的权利。
4、民事管辖:
上述规定不妨碍沿海国按照其法律,为任何民事诉讼目的而对在其领海内停泊或驶离内水后通过领海的外国船舶实施执行或逮捕的权利
三、专属经济区和大陆架
(一)专属经济区及其法律制度
1、概念——专属经济区是领海以外毗邻领海的一定宽度的水域,根据《海洋法公约》规定,它从领海基线量起不得超过200海里
2、法律地位
(1)专属经济区既非领海,也非公海。
专属经济区不是本身自然存在的权利,需要国家以某种形式宣布建立并说明其宽度。
(2)其他国家在该区域内享有航行和飞越、铺设海底电缆和管道的自由以及与此有关的其他合法活动的权利
(二)大陆架及其法律制度
1、概念——大陆架是指沿海国领海以外依其陆地领土的全部自然延伸,扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土
2、大陆架的划定——如果从领海基线量起到大陆边外缘的距离不足200海里,则扩展到200海里;如果超过200海里,则不得超出从领海基线量起350海里(宽度可以宽于专属经济区)
3、法律地位
(1)大陆架不是沿海国领土,但国家在此享有某些排他性的主权权利
(2)沿海国对大陆架的权利不影响其上覆水域或水域上空的法律地位
(3)沿海国对大陆架的权利不取决于有效或象征性的占领或任何明文公告。
这是其区别于专属经济区的地方
4、利用
(1)沿海国拥有勘探大陆架和开发其自然资源的专属主权权利。
任何人未经沿海国明示同意,都不得从事勘探和开发其大陆架的活动(专属经济区必须经声明才所有,大陆架不需要经过声明)
在公海中航行的船舶必须在一国进行登记并悬挂该国国旗且只能悬挂一国旗帜,悬挂两国或两国以上旗帜或视方便换用旗帜的,可视为无国籍船舶。
1、公海上的管辖权
(1)船旗国管辖
(2)普遍管辖
A、海盗行为
B、非法广播
C、贩运奴隶和贩运毒品
2、临检权和紧追权
(1)临检权——又称登临权,是指一国的军舰、军用飞机和其他得到正式授权、有清楚标志和识别的政府船舶或飞机(登临权的主体,主体不能是对象),对公海上的外国船舶(军舰等享有豁免权的除外)有合理根据认为其从事《海洋法公约》所列不法情况时,拥有登船检查及采取相关措施的权利
(2)紧追权——是沿海国拥有对于违反其法规并从该国管辖范围内的海域向公海行驶的外国船舶进行追逐的权利。
行驶紧追权应遵循的规则:
A、紧追行为只能由军舰、军用飞机和得到正式授权且有清楚可识别标志的政府船舶或飞机从事(紧追权的主体,主体不能是对象)
B、紧追可以开始于一国内水、领海、毗连区和专属经济区(紧追权不能从公海开始)
C、紧追应在被紧追船舶的视听范围内发出视觉或听觉的停止信号后,才可开始
D、紧追可以追入公海中继续进行,直至追上并依法采取措施,但必须是连续不断的
E、紧追权在被紧追船舶进入其本国或第三国领海时立即终止(因为追人家的是军舰,不享有在他国领海的无害通过权)
(一)国际海底区域制度
1、概念——国际海底区域是指国家管辖范围以外的海床、洋底及其底土,即国家领土、专属经济区及大陆架以外的海底及其底土
2、法律地位——“区域”内的一切资源属于全人类,由国际海底管理局代表全人类加以管理
3、国际海底区域的开发制度
(1)区域内资源开发采取“平行开发制”(开一半留一半)
A、一方面由海底局企业部进行
B、另一方面由缔约国有效控制的自然人或法人与管理局以合作的方式进行
(2)具体做法——在局域内的一个矿区被勘探后,开发申请者向海底局提供两块价值相当的矿址,海底局选择一块作为“保留区”。
另一块作为“合同区”与申请者签订合同进行开发
第三节国际航空法与外层空间法
一、领土及其界限问题
领空是指一国领土上空一定高度的空间,作为国家领土的一部分处于国家主权之下(外国飞机非经许可不得进入我国领空,领海的无害通过不能适用于领空)
(一)领空的水平界限
一国领空从与地球表面平行方向看,止于其领土边境线的上方,其领土边界线向上立体延伸构成领空的水平扩展界限
(二)领空的垂直界限
领空的垂直界限是指领空自地球表面向上扩展的外缘,这是领空与外层空间的界限问题。
迄今,国际法尚未就领空与外空的具体界限作出准确的划定
二、国际航空法体系
现代国际民用航空法律体系主要包括三个部分:
1、围绕《芝加哥公约》形成的国际民用航空基本制度
2、围绕《华沙公约》形成的国际航空民事责任制度
3、围绕三个反劫机公约(即《东京公约》、《海牙公约》、《蒙特利尔公约》)构成的国际民航安全制度
(一)国际民航的损害赔偿责任
《华沙公约》规定了国际民航活动中损害赔偿责任。
目前国际民航损害责任的认定采取了推定过失原则。
(二)国际民航安全制度
1、国际民航安全制度建立在《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》的基础上
2、危害民航安全罪行(劫机行为)是一种可引渡的罪行,但各国没有强制引渡的义务,不引渡的,在国内需要以严重的刑事犯罪案件起诉或惩处(或引渡或起诉原则)
3、民航公司对于客运负有推定过失责任,对于货运负有不完全过失责任
(一)外空活动的主要法律制度
1、登记制度
(1)空间物体由两个以上发射国发射,应由其共同决定向其中的一个国家进行登记(不登记不保护,外空物体的所有权和管辖权对应的主体是登记国,但承担责任对应的主体是发射国。
)
(2)若登记国切实知道其所登记的物体已不复在轨道上存在,应尽快通知联合国秘书长
2、营救制度
发现航空器及其人员发生意外、遇难或紧急降落,应立即通知其发射国及联合国秘书长。
3、责任制度
(1)国家对其外空活动承担国际责任,并应保证本国活动的实施符合国际法的规定
(2)发射国对其空间物体在地球表面或给飞行中的飞机造成的损害应负有赔偿的绝对责任
(3)发射国的空间物体在地球表面以外的地方,对另一发射国的空间物体造成损害,并因此对第三国或第三国的自然人或法人造成损害时:
如果是在第三国的地球表面和对飞行中的飞机造成的,则前两国对第三国负绝对责任;如果对于地球表面以外的其他地方的第三国外空物体和所载人员财产造成损害,则前两国依各自的过失承担相应的责任(对外空空间物体承担过错责任,对非外空空间物体承担绝对责任)
第四节国际环境保护法
(1)不得向非缔约国出口或自非缔约国进口危险废物(只能在缔约国之间相互转移
第三章国际法上的个人
本人预测:
本章重点是国籍的取得与丧失、国籍的冲突的解国籍
一、国籍的取得与丧失
(一)国籍的取得
(1)(我国采取双系血统主义为主,出生地主义为辅的原则)
《国籍法》第4条:
“父母双方或一方为中国公民,本人出生在中国,具有中国国籍。
”
《国籍法》第5条:
“父母双方或一方为中国公民,本人出生在外国,具有中国国籍。
但父母双方或一方为中国公民,并定居在外国,本人出生时即具有外国国籍的,不具有中国国籍。
”
《国籍法》第6条:
“父母无国籍或国籍不明,定居在中国,本人出生在中国,具有中国国籍。
”
(二)国籍的丧失
《国籍法》第9条:
“定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。
”
《国籍法》第11条:
“申请退出中国国籍获得批准的,即丧失中国国籍。
”
《国籍法》第12条:
“国家工作人员和现役军人,不得退出中国国籍。
”
二、国籍的冲突和解决
我国不承认双重国籍。
在中国出生的无国籍人子女具有中国国籍。
第一节外国人的法律地位
一、外国人法律地位
(一)最惠国待遇
差别待遇(MEANS外国人≠本国人,外国人≠外国人;歧视待遇∪优惠待遇=差别待遇)
一国给予另一国不同于本国人的待遇,或给予不同国家的外国人不同的待遇。
国际法承认上述差别待遇,但禁止基于宗教和种族等原因的歧视待遇
(二)互惠原则与普惠制
1、互惠原则
2、普惠制——或称普遍优惠制,是指为减少经济发展中的极端不平衡,发达国家在与发展中国家的经济交往中,单方面给予发展中国家某些特殊优惠,而不要求发展中国家给予发达国家同样的优惠
二、外交保护
三、外交保护的条件和范围
1、条件
(1)一国国民权利受到侵害是由于所在国的国家不当行为所致,即该侵害行为可以引起国家责任
(2)国籍继续原则——
2、用尽当地救济原则
第二节引渡和庇护
(一)引渡的主体
引渡的主体是国家。
国际法中,国家没有一般的引渡义务,因此引渡需要根据有关的引渡条约进行
(二)引渡的对象
引渡的对象是被请求国指控为犯罪或被其判刑的人,可能是请求国人、被请求国人和第三国人。
除非有关引渡条约和国内法有特殊规定,一般的各国有权拒绝引渡本国公民
(三)可引渡的罪行
1、双重犯罪原则——被请求引渡人的行为必须是请求国和被请求国法律都认定的犯罪
2、政治犯不引渡
国际法规定了一些不应视为政治犯罪的行为,包括:
1、战争罪、反和平罪和反人类罪
2、种族灭绝或种族隔离罪行
3、非法劫持航空器
4、侵害包括外交代表在内的受国际保护人员罪行等
一、庇护
(一)概念
是指一国对于遭到外国追诉或迫害而前来避难的外国人,准予其入境和拘留,给予保护,并拒绝将其引渡给另一国的行为。
庇护通常是国家基于领土主权引申出的权利,国家通常没有必须给予庇护的义务。
(二)不得庇护的罪行
对从事侵略战争、种族灭绝和种族隔离、劫机、侵害外交代表等罪行(这些人既不能被视为政治犯而拒绝引渡,也不能对其进行庇护)以及其他被条约和习惯国际法认为是国际罪行的人,不得进行庇护。
第四章外交关系法与领事关系法
本章重点是外交特权与豁免。
1、使馆
项目
人员范围
派遣
馆长
使馆最高首长,分为大使、公使、代办三级。
大使与公使职权相同,只是礼遇上公使稍逊于大使
临时代办是指馆长职位空缺或暂不能履行职务时,指定某位使馆外交人员作为临时馆长代行职务,因此与代办是不同的概念
大使和公使由派遣国元首向接受国元首派出,代表本国国家和元首
代办由派遣国外交部长向接受国外交部长派遣,代表国家和外交部长
派遣馆长和武官之前,应先将拟派人选通知接受国,征得接受国同意后正式派遣
其他人员派遣国可以直接委派,无须事先征求接受国同意,但委派接受国国籍的人或第三国国籍的人为使馆外交人员,仍须经接受国同意。
一般外交人员
包括参赞、武官、外交秘书和随员
参赞是协助馆长工作的高级别外交人员;武官是武装力量的代表,但并非所有国家都互派武官
行政技术人员
译员、工程师、行政主管、会计
服务人员
司机、清洁工、修理工等
使馆的职务
1、全面代表派遣国
2、在国际法许可范围内,保护派遣国及其人民的各项利益
3、谈判和交涉
4、调查和报告,可以以一切合法手段,调查接受国的各种情况,并及时向派遣国报告
5、促进派遣国和接受国之间的友好关系,发展各方面合作
一、外交特权与豁免
(一)使馆的特权与豁免
1、使馆馆舍不得侵犯(使馆馆舍不仅包括公务区还包括官邸)
2、使馆财产及档案不得侵犯
(1)通讯自由,
(二)外交人员的特权与豁免
1、人身不可侵犯
2、寓所、财产和文书信件不可侵犯
3、管辖豁免
(1)完全的刑事管辖豁免
(2)民事和行政管辖豁免,但有以
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