论不动产物权登记公信力的现状存在问题及立法完善.docx

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论不动产物权登记公信力的现状存在问题及立法完善

论不动产物权登记公信力的现状存在问题及立法完善

引言

不动产登记，是指经权利人申请国家专职部门将申请人的不动产物权变动事项记载于国家不动产物权登记簿的事实①。

详言之，根据物权法第6条、9条和第14条的规定，不动产登记是登记机构根据申请人的申请，对于不动产物权的设立、变更、转让和消灭依据法定的程序，记载于不动产登记簿之中并能够供不特定的第三人查询，这是物权公示原则的固有内容和价值要求。

公示原则作为物权法的基本原则之一，是由物权这种权利的特性所决定的。

由于物权是公开化的权利，是一种对世权、绝对权，具有强烈的排他胜，往往直接关系第三人利益，因此物权的变动必须要对外公开，使第三人知悉。

对于不动产而言，其物权变动的公示方式就是不动产登记。

通过登记，能够明确不动产物权归属，进而维护交易安全。

一、我国不动产登记公信力的现状

我国是否承认不动产登记公信力学者间存在着不同的看法，法律上也没有明确的规定。

对于不动产登记公信力，只有从最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第89条可略窥端倪。

该条规定:

“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。

在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。

但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权利;对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。

“由于财产包括动产与不动产，故有学者认为，最高院的这一意见无疑是为了保护善意第三人，维护登记的公信力。

不过仅从该司法解释条文本身来看，其作为针对实践问题的处理意见，立法者的本意我们无法准确揣摩，由此，仅凭该条文是否可认为我国已规定善意取得制度存在些许疑问。

但不能否认的是，该条之规定在司法实践中己成为认定第三人善意取得不动产物权的主要依据。

因此，承认登记公信力应当是大势所趋，保护交易安全的必然要求。

二、我国不动产物权公信力存在的问题

（一）不动产登记法律依据不统一

由于没有专门制定的不动产登记法，日前的不动产登记法律制度不但散乱而且内容多有矛盾，表现在：

（1）法律的效力等级不一样，有法律、行政法规还有部门规章、地方性法规，在实践中就导致了“显规则”和“潜规则”井存。

“显规则”指的是在既有的行政格局，相关部、委明文规定的登记规则；而“潜规则”指的是地方的主管登记部门根据当地或者其时的实际情况，出一于各样的考虑，制定的适用于白己辖区内以类似于“红头文件”形式出现的内部规定。

上述两种规则为登记的规范展开提供了运行轨道，但这种不统一的局面却从源头上造成了登记的混乱。

（2）多部门立法，法条之间相互抵触，加剧了不动产登记的分化。

按照物权法理论，现在法律法规规定的登记制度根本不能满足依据物权公示原则和物权交易的客观公正原则对物权交易进行保护的需要。

从更高层次上说，不动产法律法规不统一，我国不可能建立统一的不动产交易市场规则，统一市场的目标更难以实现。

（二）不动产登记机关不统一

由于传统的立法是适应计划经济的需要根据条条和块块分割的方式对不动产资源进行分配的，因此中央政府各部门和地方政府各部门均有自己的不动产登记领域，因此对不同不动产的行政审批、登记分割在不同的部门，形成“多头管理”。

依据我国现行法律的规定，至少有六个部门可以办理不动产登记，分别是国土资源、房产、林业、农业、海洋、矿产部门，基本上是根据不动产的用途而由不同的部门来登记。

在有的地区，登记机关的设置还出现了“分级登记”和“内外有别”的情形，在实务中，还存在着房屋权属证书和土地权属证书两套体系，这使得房地之间的关系无法统一，也造成了登记权属证书不统一，房屋权属证书和土地权属证书以及房屋登记簿和土地登记簿之间的关系不明确等一系列问题。

这些都使得完整的不动产登记档案无法形成，影响了登记公示效力的发生，而且增加了当事人中请登记的成本，降低了登记的效率。

（三）不动产登记的权属证书不统一

由于不同的部门对不同的不动产进行登记，必然发出不同的权属证书。

例如《中华人民共和国森林法》规定林业部门为林木权属的发证机关;《中华人民共和国土地管理法》规定由县级以上人民政府发放证;《中华人民共和国房地产管理法》规定“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门中请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证一书。

”房地产转让既要办理土地使用权登记，又要办理房屋所有权登记，给房地产交易当事人带来诸多不便。

综上，不动产登记证书的不统一发放必然给不动产交易带来不便，不利于交易的快捷。

（四）不动产登记的程序不统一

主要表现在:

（l）登记中申请人不一致。

《城市房屋权属登记管理办法》第11条规定:

房屋权属登记除房屋他项权利登记，由权利人和他项权利人共同中请外，其他均由权利人单独中请，即权利人为中请人。

《土地登记规则》第37条规定:

土地使用权、所有权和土地他项权利变更登记时由当事人双方共同中请，即中请人为权利人和义务人。

（2）办理登记的具体程序不一致。

如《土地登记规则》第6条规定“土地登记依照卜列程序进行:

（一）土地登记中请;（三）地籍调杏:

（二）权属审核;（四）注册登记;（五）颁发或更换土地证书。

”而《城市房屋权属登记管理办法》第10条规定:

“房屋权属登记依以下程序进行:

（一）受理登记申请;

（二）权属审核;（三）公告;（四）核准登记，颁发房屋权属证书。

”不同的法律和登记部门对不同的或相同的不动产登记适用的程序不相同，有的需要审批才能登记，有的不需要审批而直接可以进行登记，各地登记机关登记时要求当事人提供的材料、登记的时间、期限也不尽相同。

由于登记程序的不统一，各登记机关各行其是，不仅严重损害了登记作为国家行为的统一性和权威性，也不能满足统一的大市场交易规则同一的要求。

三、不动产登记公信力的立法完善

（一）关于不动产登记薄和权属证书

我国应实行由一个登记机关进行登记的制度，在此基础上，我国实行统一的不动产登记制度，由该登记机关负责不动产登记簿的编制。

论者建议不动产登记簿的编制采取物的编成主义，以不动产的地理位置、编号为顺序进行登记。

登记簿的内容不仅记载不动产的所有权状态，还应记载有关不动产的其他物权，如抵押权、预买权等等内容。

建议我国也实行一登记一用纸原则，一项不动产的物权状态只在一份登记用纸上予以记载，这样，一份登记记录上就可以完整地反映某项不动产的各项物权状态，就可以很好到解决登记不统一导致交易混乱的问题。

同时，我国还应当实行公开查册制度，即不动产登记簿应当向社会公开，公众可以查阅任何一份登记，登记机关有为公众提供查询和出据证明的义务。

只有这样，才可以有效地降低当事人交易的风险，促进不动产的顺利流转。

关于权属证书。

在权利登记制中，登记机关不向权利人颁发权属证书，而在托伦斯登记制中，登记机关需向权利人颁发权属证书。

至于我国未来的不动产登记是否发放权属证书，论者认为应遵循我国的习惯做法，向权利人颁发不动产物权的权属证书。

我国历史上一直存在房契、地契的制度，它是不动产权利人享有不动产权利的凭证，建国以后我国一直在相当长的时期内采取这一制度未变，论者建议可以继续保留这一制度，只是需在若干具体方面应加以改革，主要有如下方面:

其一，由一个登记机关颁发统一的权属证书，简化权属证书的种类。

前面谈到我国的登记机关众多，所以不动产的权属证书也是多种多样，很不规范，如土地所有权证、土地使用权证、房屋所有权证、房地产证、林权证等，这就加重了当事人的负担。

并且它们之间还经常发生冲突，尤其是房屋所有权和房屋之下的土地使用权之间还经常不一致，造成很多混乱。

在实行由一个登记机关负责登记后，就只有该机关有权颁发不动产权属证书，其他任何单位和个人物权发放不动产权属证书。

同时，论者建议简化权属证书的种类，如将房屋所有权证和其下土地的使用权证合二为一，将林权证、取水权证等并入相应的权属证书中或者予以取消。

其二，建议明确规定不动产权属证书是权利人享有不动产物权的唯一合法凭证。

不动产物权变动后，应该将权属证书交回发证机关销毁或变更权属证书。

当事人私自转让权属证书的不发生物权变动的效力。

（二）关于登记程序

我国现在还没有专门的关于不动产登记的程序法的规定，建议尽快制定统一的不动产登记法以规定不动产登记的程序。

不动产登记的程序法应包括以下内容：

其一，不动产登记的申请。

除法律明确规定由国家主动进行登记的以外，不动产物权的变动，都应在不动产登记机关进行登一记。

但这首先应该由当事人提出申请，提出申请是不动产登记程序的发动程序。

其二，不动产登记的审查。

登记机关受理申请以后，应该详细审查申请登记的当事人的身份，以确认是否为真正的登记权利人提出的申请;审查当事人对申请登记的物权是否有处分权:

等等。

其三，关于登记的实质审查主义。

前面谈到德国的形式审查主义和瑞士的实质审查主义，具体到我国制定不动产登记法时是采何种主义，应从我国的实际出发予以确定。

论者认为我国应当采取实质审查主义。

因为我国现在对不动产登记采取的是形式审查，加上登记部门众多，就造成登记机关不负责任，经常出现登记错误，这不仅给当事人造成了巨大的经济损失，而且也使登一记失去其信誉。

为确保登记的效力，降低交易的成本，促进交易的便捷，我们应采取登记的实质审查制度。

登记机关在审查登一记申请时，不仅要审查当事人的申请程序是否合法，文件是否齐备，而且还要对登记内容进行询问和调查，以确保登记的真实性。

法律应明确规定登记机关有如下审查权限：

一，要求当事人提供必需的材料；二，实际调查和查看不动产的实际情况；三，审查申请人提交的文件的真实性；四，对弄虚作假、骗取登记的当事人进行处罚。

应当说明的是对不动产登记的实质审查不是要干预当事人的不动产交易，对于当事人正当的交易，登记机关无权干涉，只要当事人物权变动的合同符合法定形式，就应当予以登记。

但当登记机关发现的该物权变动的内容违法或不符合法定，即登记。

（三）关于不动产登记法的制定

我国现在应制定不动产登记法，不动产登记法应包括两部分内容，一个方面是规定不动产登记的范围、原则、性质、效力、种类、登记机关、不动产登记簿之构成等有关不动产登记的原则性、根本性的内容;另一方面是规定不动产登记的具体程序。

综合而言，我们应采取以下原则来立法：

其一，在民法典或《物权法》中规定不动产登一记的原则性、根本性的问题。

不动产登记的原则性、根本性问题应当在民事基本法律中加以规定，原因有三:

一，不动产是人类社会赖以生存和发展的基础，不动产物权是民事权利中最重要的权利之一，需要依靠基本法规定登记制度来规范其取得、转让、变更、丧失;二，不动产物权的流转是市场经济的重要组成部分，其健康有序流通对于满足人民的需要、提高人民生活水平、促进经济发展、增加国民收入都有极其重要的作用，这就要求我们建立不动产登记制度以维护不动产交易的安全有序、简便快捷;三，不动产物权尤其是重要的自然资源需要我们很好的予以保护，才能够实现资源的可持续发展，登记制度将发挥保护自然资源的作用。

其二，制定我国的（（不动产登记法）），解决不动产登记的程序方面的问题。

不动产登记应该记载不动产物权变动的真实情况，法律为确保登一记的真实性，规定登记为不动产物权变动的法定程序，登记程序的公正、公开、真实、及时也是不动产登记的重要内容，所以需要专门的不动产登记法来规范。

我们应在《物权法》或民法典中规定不动产登记的原则性、根本性问题的前提下，我们还要制定《不动产登记法》以解决不动产登记过程中的问题。

具体包括不动产登记的申请、审查、登记发证、更正、查询等内容。

应当说明的是，不动产登记法关于不动产登记程序的规定，不同于一般的诉讼程序法。

不动产登记的程序法不是规范诉讼程序，而是当事人和登记机关在不动产登记过程中所应遵循的法定程序。

（四）善意取得的一体构造及其完善

首先，承认了登记公信力，并不能将其束之高阁，公信力对第三人的保护作用，体现为第三人可以善意取得相应物权，而第三人物权的善意取得，正反映了登记作为不动产物权的公示方式所具有的保护第三人的效力，也即公信力。

诚如学者所言:

“公信力是从物权表征方式之效力的角度来观察的，而善意取得则是从第三人物权取得的角度来观察的。

物权表征方式之公信力，表现在对第三人的影响上，就是第三人的善意取得。

承认登记公信力，就当然有不动产善意取得。

其次，公示的公信力是善意取得制度得以建立和存在的逻辑前提，善意取得制度是公信力的必然结果，是公信力落实的具体体现。

没有公信力制度，受让人取得无权处分之物的物权就缺乏正当性;没有善意取得制度，仅凭公信力制度，受让人取得无权处分之物的物权有过滥之嫌，对真实权利人有过苛之弊，有失权衡。

正是经由善意取得制度细化的受让人取得无权处分之物的要件的规制，从而排除了某些情况下受让人取得物权的可能，较好地平衡了各方当事人的利益关系。

进而，我们也可以作出如下反推，如前所述，与占有相比，经受严格法律程序形塑的不动产登记更值信赖，占有作为动产物权的公示形式，其表征动产物权的作用是有限和不稳定的，而与此相反，登记记载的法律事实是国家专门机关严格法律程序运行的结果，既有国家信誉的支持，又有法律制度的保障，登记对不动产物权的表征是普适和稳定的，当然更值信赖。

那么，既然在信赖占有的基础上可以设定动产物权善意取得制度，那么，在信赖不动产登记的基础上设定不动产物权善意取得制度的理由理应更加充分。

故综上所述，我国物权法确立不动产善意取得制度实为正确和明智的选择。

我国物权法向前大胆地跨了一步，于第106条中统一规定了动产和不动产善意取得的要件，从而简化了善意取得的构成要件，实现了善意取得制度的一体构造。

此一体构造自然可以称为我国物权法对于不动产善意取得立法的一大特色，但仔细观之，固然其一体化有一定的合理性，但是也有差强人意之处，如下就通过分析其合理性并提出完善建议，从而更清晰地透视不动产登记公信力。

从上述可知，不动产善意取得与动产善意取得制度的价值目标是一样的，即都是为物权变动交易提供法律保障，从而确保善意第三人能取得物权。

同时，它们内在逻辑关系是相同的，即动产的善意取得和不动产的善意取得，分别基于动产占有的公信力和不动产登记的公信力，即都是基于公示的公信力。

再者，它们作用的原理与机制是一样的，都是采用推定和拟制的方式。

推定力仅仅解决了权利证明问题，它向体现公信力之善意取得的进一步推演，才能涉及实体事项，即动产占有和不动产登记表征的权利足以被人信任，他人一旦产生这种信赖，就能取得权利，在此意义上，推定力成为公信力的逻辑出发点。

即当出现无权处分，并存在交易第三人，且该第三人是基于对登记簿所宣示的不动产物权或者对占有所表征的动产物权的真实性产生了信赖进而为交易，那么就推定该第三人是善意的，并且将登记簿所宣示的和占有所表征的物权都拟制为真实的，从而达到保护善意第三人的交易预期和信赖利益的目的。

当然，通过推定和拟制并不能实现第三人善意取得，立法者在设计时通常设置诸如“以合理的价格转让”、“不动产或动产应当登记的己经登记，不需要登记的已经交付”等要件，从而达到对真正权利人和善意第三人的利益平衡保护的效果。

只要第三人符合法定要件，即可确定地取得物权，真实权利人及时能够证明公示错误也毫无意义，这就产生了无权处分人被拟制为“真”物权人，而“真”物权人被拟制为“假”物权人的结果。

虽然从上所述，在这种法律拟制的体系性的信赖中，因动产与不动产的物理属性上的差异，二者有着不同的公示方法，但动产占有和不动产登记作为权利外观是同质的，它们在推定和拟制的法律技术的运用下，最终通向交易安全和商品流通的简易化，它们目标一致，结构类似，所运用的法律技术一致，估计正是基于对这些因素的考量，物权立法者才选择了善意取得制度的一体化做法，但是我们不可否认的是，二者基础不同。

诚如学者所言，对不动产物权的表征力相比，占有对动产物权的表达不尽人意，用“权利外观”来作为二者共同的基础，确有点差强人意。

⑾即这些权利外观产生的值得法律保护的信赖是不同的。

如前所述，虽然占有作为动产物权的外观形式，并非法律规定的结果，而是人们在生活和交易之中不断进行选择和试验的结果，当前也没有其他什么形式比占有能更有效、更便宜地显示动产物权的权属和内容，但无庸质疑，与具有程序制度化保障的不动产登记相比，动产占有的权利表征性要弱得多，这将如何引发人的同质信赖?

再如同前文分析“善意”要件时所述，虽然物权法将动产与不动产善意取得制度的构成要件统一规定，但是在善意这一要件的判断标准适用上就会有所区别，应当严格做出区分。

如此观之，我国物权法第106条所作的动产与不动产善意取得一体构造的制度安排似乎有欠妥之嫌?

当然，这些善后工作应当留待物权法司法解释或者不动产物权登记法来完成，不动产登记公信力的立法也应当及时回应时间和实践的检验，方能日臻完善。

结语

我国长期以来在不动产登记规则的理论研究上的滞后以及立法上的不完善，导致我国的不动产登记制度的设计不能满足社会主义市场经济以及不动产市场健康发展对登记机关及登记职能的要求。

为此，我国应尽快建立以安全和效率作为其价值取向的不动产登记制度，按照物权法对不动产登记的相关规定为原则性指导，通过未来的不动产登记法设计具体操作步骤的规范，建立以房屋和土地登记机关的统一为基础的不动产登制度规范，完善预告登记制度、变更登记制度、异议登记制度及公证机关的介入、实质审查、信息公开查询、登记错误赔偿等制度，最终完善我国不动产登一记制度，进而使不动产登记真正发挥的物权变动的公示作用，充分发挥其在维护财产秩序和保护不动产交易安全等方面的功效。