商法总论末考复习资料.docx
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商法总论末考复习资料
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一、商法的涵义
形式意义上的商法是指以商法为名称以法定程序制定的法典;实质意义上的商法,包括各种有关商事的专门法规,散见于民法、行政法和其他法律中的有关商事的规定,以及有关的判例。
狭义商法:
指国内商事法中的商事私法规范体系。
商法是以商事关系为调整对象,规定商事主体和商事行为的法律规范的总称。
二、商法的特征
1.商法注重营利性(商法是市场经济社会的基本法,必然要考虑营利这一市场经济基本特征的要求。
)
2.商法具有一定的公法性/兼容性(为了克服垄断、不正当竞争以及侵害消费者乃至公共利益的弊端,公平合理地调整社会各阶层的利益关系,国家尤其加强了对商法领域的干预,使商法具有了一定的公法性。
)
3.商法具有较强的技术性(对市场交易主体、交易方式、交易内容以及交易必须遵循的规则等都作了十分具体的规定,具有很强的可操作性和技术性。
)
4.商法具有显著的国际性(国际间经济交往越来越密切,这种经济全球化,世界商事一体化和国际统一大市场的形成必须促成商法规范在全球范围内高度趋同化,具有日益显著的国际性特征。
)
5.商法兼具程序法内容和实体法内容
三、商法的调整对象
商法是调整商事关系的法律。
商事关系是指,商事主体基于营利性行为所形成的特定的社会关系。
商事关系可以分为商事组织关系(商事主体在营利性行为中所形成的权利义务关系——内部关系和外部关系)和商事行为关系(基于实施商行为所形成的商事主体之间的交易关系)。
商事调整对象的特点:
调整的是营利性主体,营利性主体的营利行为,营利性主体的营利行为需具有连续性;在企业经营活动中调整的权利义务关系包括,企业与出资人、企业与员工、企业的内部关系、国家对企业的监管。
四、商法的基本原则
(一)市场准入严格法定
1.商事主体类型法定(设定、变更均需在法定范围内:
有限责任和股份有限);
2.商事主体条件法定(设立的实质性条件被明确规定,不具备不成立);
3.商事主体市场准入程序法定(设立时的程序和步骤被明确规定,不走完不成立)。
(二)维护交易公平原则(公平交易是指商事主体本着公平观念从事商行为,行使权利和履行义务。
)
1.商事主体资格平等,是实现公平交易的前提;
2.商事主体在商贸活动中必须诚实信用,不得损害他人和社会的利益,是实现交易结果公平的关键。
(三)保障交易简捷、迅捷原则
1.交易简便(明确且具体的行为方式,简化交易人的过程);
2.短期时效(对商事主体的各种请求权规定的时效期间比民法短,使其迅速行使权利,保证交易便捷);
3.定型化交易(权利义务尽量证券化和格式化)。
(四)保障交易安全原则
1.公示主义原则;
2.禁止欺诈和不正当竞争。
(五)企业维持强化原则
五、商法的功能
1.规范市场经营主体;
2.规范市场经营主体的商事行为;
3.保护投资者利益,实现市场经营主体利益、投资者利益和社会利益的协调;
4.实现商事交易快速、安全和秩序的统一。
六、商法的地位
(一)商法是现代法律体系中的一个独立法律部门
(二)商法与民法
民、商二法均属私法,有着十分密切的关系。
它们皆以财产制度为前提,通过物权和债权制度来调整社会经济生活。
一方面,民法中的“法人”、“财产所有权”等基
本范畴制度为商法所通用;另一方面,商法上所形成的思想与制度,已渐为民法原理所吸收。
但商法与民法的又有着显著的区别:
首先,民法侧重于人伦、婚姻、家庭关系的调整,而商法则偏重于包括物权、债权、还有股权的规定;民法上的主体是自然人和法人,自然人一出生就当然取得权利能力。
在商法里,商人(商自然人、合伙、公司)是权利的主体。
关于商人何时成为商人这种主体,是个很重要的问题;其次,商法与民法在理论上,几乎都将民法视为私法的一般法,商法作为私法的特别法,因此,商法与民法的独立并存表现在一般法与特别法的地位差别上;最后,在法律的实际适用中按照特殊法和普通法的规则适用。
(三)商法与经济法
共性:
其一,商法和经济法都是规范经济活动的法律;其二,二者性质有共同之点,经济法调整经济生活,借助国家公权力,具有公法性;商法因现代商事活动多牵系交易安全、社会经济秩序的稳定,为强化商法对商业组织等经济关系的调整,也日益渗透了公权力的监管,也具有公法性质。
但商法与经济法有明显区别:
首先,二者调整范围的核心不同(商法以企业间基于营利性行为所发生的商事关系;经济法是政府适度干预企业经济活动所形成的调控管理关系)。
其次,调节机制不同(商法是营利性调节,经济法是公权力适度干预调节)。
再次,商法和经济法的追求利益各异(商法以保护商主体的合法私权益为目标,经济法是社会整体利益和公平公正地市场竞争秩序)。
最后,商法和经济法的法律规范亦相去甚远。
(四)商法与行政法
行政关系是根据国家意志产生的;商事关系是基于商主体的自由意志产生的。
行政关系中的法律主体,必须一方或双方为国家行政管理机关;商事关系中的双方一般都是公民、法人或其他经济组织。
行政关系是一种不平权关系;商事关系是一种平权关系。
行政法以强制性规范为主;商法以任意性规范为主。
行政主体的权力是国家授予的,不可任意放弃和转让;商事主体的权利可依自己的意志合法处置。
七、商法的渊源
(一)制定法
(二)商习惯法
(三)商事自治法
(四)商事判例
(五)国际条约、惯例
八、商事法律关系的概念和特征
是指商法规范所确定的商事关系,其实际内容是商事主体基于商行为所形成的权利义务关系,是民事法律关系的一种特殊表现形式。
特征是:
从法律关系的主体来看,商人是商事法律关系的基本主体;从法律关系的客体来看,作为商事法律关系的客体的行为必须是以营利为目的且连续进行的商行为;从法律关系的内容来看,作为商事法律关系内容的商事权利和商事义务均具有营利性的特征。
九、商主体
(一)商主体的概念和特征
是指依照法律规定参与商事法律关系,能够以自己的名义从事商行为,享受权利和承担义务的人,包括个人和组织。
特征是:
从本质上说,商主体是一种法律拟制的主体,它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性;商主体是从事以营利为目的的经营性活动的主体;商主体是商事法律关系中的当事人。
(二)商主体的分类
按照商事主体的组织形态以及外部特征分成:
1.商法人,称“商自然人”或“个体商人”,指按照法定程序取得商事主体资格,独立从事商行为,依法享有商法上的权利,承担其义务的自然人。
具有与其成员或投资设立者完全独立的法律人格,其实质在于完全以自己名义从事商行为及诉讼活动;具有与其成员或投资设立者完全独立的责任财产和财产权,其实质在于以自己财产独立承担经营债务;具有自己统一的组织机构;对债务人承担有限责任。
2.商个人,“营利性法人”或“企业法人”,指按照法定程序设立的,取得法人资格,独立地从事商行为,依法享有商法上的权利,承担其义务的社团组织。
商个人以自己的名义从事商行为,依法享有商法上的权利,是商行为所产生的权利义务的实际承担者。
商个人在组织形式上通常表现为个人独资企业。
3.商合伙人,“商业合伙”或“合伙企业”,指由两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议共同出资、共同经营。
共享收益、共担风险、合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。
必须有两个或两个以上合伙人共同组建;合伙协议是设立商合伙的基础条件;商合伙的财产为共有财产;商合伙所从事营利性活动由合伙人共同经营,合伙人享有同等决策权,执行权和监督权;合伙人对合伙债务承担无限连带责任。
十、商人资格的取得与消灭
商人资格,即商事主体资格,指享有商事权利、承担商事义务的资格。
它以能用自己名义实施商事行为的特别权利能力和行为能力的产生为前提。
在此意义上,商事主体资格的取得与消灭,即是商事主体权利能力、行为能力的取得与消灭。
(一)自然人商事主体资格的取得和消灭
1.在我国,商个人从事商事活动,均须依法核准登记。
因此,商个人从事商事活动的商人资格应从经核准登记并发给营业执照之日起取得。
2.在我国,商个人营业终止,均须进行注销登记,因此,其商事主体资格的消灭应从办完注销登记手续并由登记主管机关收回营业执照之时算起。
商个人自行停业超过6个月的,由原登记机关收缴营业执照,执照收缴之日为商人资格终期。
(二)法人商事主体资格的取得和消灭
1.企业法人商事主体资格的始期与终期。
企业法人商事主体资格的始期、终期与企业法人资格的始期与终期相同。
2.事业单位依法被允许从事商事活动者,其商事主体资格的取得与消灭,与企业法人相同。
3.国家授权投资机构和部门的商事主体资格的取得与消灭。
凡授权前不具有商事主体资格的,其商事主体资格的取得与消灭与国家授权的生效与消灭相同。
凡授权前已具有商事主体资格的企业法人,该商事主体资格的取得与消灭与企业法人相同。
十一、商事行为
(一)商行为的概念和特征
商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。
它是相对于民事行为而言的一个概念。
特征是:
商行为是以营利为目的的行为;商行为是营业性行为;商行为是商主体所从事的营业性行为;商行为是体现商事交易特点的行为。
(二)商行为的分类(详见课本P40)
1.绝对商行为与相对商行为
2.单方商行为与双方商行为
3.基本商行为与辅助商行为
4.固有商行为与推定商行为
十二、商事能力的概念和限制
商事能力是商主体在商法上的商事行为能力与商事权利能力的统称。
它是指商主体依据商事登记所核定的经营范围从事商行为的资格限制。
商事能力取得的法律限制:
对未成年人的商事能力的限制;对于已婚妇女的商事能力的限制;对于外国人商事能力的限制;对公务员的商事能力的限制。
十三、商事代理行为
指商事代理人以营利为目的,接受商事主体的委托,与第三人从事商行为,其法律后果直接归属于被代理人的商事行为。
只能委托;非显名主义;本人的死亡,不影响代理权的存续;代理人的权限。
十四、商事登记
(一)商事登记的概念和特征
商事登记是指商主体或商主体的筹办人为设立、变更或终止商事主体资格,而依法律规定的内容和程序向登记主管机关申请登记并被登记主管机关核准登记公告的法律行为。
特征是:
商事登记是导致商主体设立、变更或终止的法律行为,其目的在于获得商主体的资格和能力发生的结果;商事登记是一种要式法律行为;商事登记,从本质上说,是国家利用公权干预商事活动的行为,是一种公法上的行为。
(二)商事登记的意义
一使商主体获得合法的主体资格;二使商主体得以公示自己之状况;三是维护交易安全与实现国家的宏观规制。
(三)商事登记的法律效力
已登记并公告之事项可以对抗第三人,除非第三人证明其确实不知且不应知此事项;应登记而未登记公告或虽登记但未公告之事项,不得对抗第三人,除非此事实为第三人所知。
(四)商事登记的范围
根据我国《企业法人登记管理条例》及其施行细则规定,企业法人登记的范围包括:
具备企业法人条件的全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、联营企业,在中国境内设立的外商投资企业和其他企业。
(五)商事登记的内容
商业名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业人员、经营期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或名称和商事主体的分支机构等。
(六)商事登记的机关
我国采取行政登记主义,法律将国家工商管理部门和地方各级工商行政管理部门规定为商事登记机关。
(七)商事登记的程序
申请——受理——审查——核准发照——公告
(八)商事登记的种类
1.开业登记商主体的开业登记又称设立登记,是指商主体的创设人为设立商主体而向登记机关提出申请,并由登记机关办理登记的法律行为。
2.变更登记指商事登记机关对已成立的商主体,因其自身情况发生变化,变更已登记事项的法律行为。
3.注销登记指登记机关依法对被终止经营的商主体,收缴营业执照、公章、
撤销其登记注册号、取消其商主体资格或经营权的法律行为。
(九)商事登记的监管管理
一般说来,商事登记监督管理分为社会公众的监督管理和登记主管机关的监督管理两种方式。
狭义上专指主管机关的监管。
监管内容:
建立企业档案;进行年检;证照管理;对商业活动的监管。
十五、商号
(一)商号的概念和特征
商号,又称商事名称、商业名称,是指商主体在从事商行为时所使用的名称。
即商主体在商事交易中为法律行为时,用以署名或让他的代理人用其与他人进行商事交往的名称。
特征是:
商号不等同于商主体,就像公司的名称不等同于公司一样;商号是商主体相互区别的重要外在标志;商号只有商主体在从事商行为时可以使用这一名称。
(这一特征的意义:
在一些国家中,商主体的商事名称可以与自然人的名称相竞合)。
(二)商号的选定
不同国家,在商号选定方面奉行不同原则:
一是商号自由原则;二是商号真实原则又称商号初始原则。
我国采用商号真实原则,即法律对商号选定予以严格限制。
商号选定的限制:
1.商主体原则上只允许使用一个商号;
2.商号的内容和文字涉及法律所列举的不得使用的事项,这类商号将被禁止使用;
3.商号的选定除民族自治地方的企业外。
一般应使用汉字;
4.设分支机构的商主体,该商主体及其分支机构的商号的选定应符合法定要求;
5.联营商事企业应当在其商号中标明“联营”或者“联合”字样,但不得使用联营成员的商号。
(三)商号的登记(详见要点十六)
(四)商号的废止
1.实施了商号申请登记或预先登记者,在登记之后的法定期限(两年)内不使用该商号,该商号或通过办理注销登记手续而废止,或因未办理注销登记手续而自行废止;
2.因商主体发生变更,商号同时变更,原有商号废止;
3.商主体未发生变更,但商号发生变更,原有商号废止。
(五)商号权
商号权是指商主体依法享有的对商号的专有使用权,它主要包括专有权和使用权两个方面。
商号的性质是名称权和财产权的结合。
我国法律对商号权的保护主要表现为:
同一商号登记排除制度和同一商号或类似商号使用排除制度。
(六)商号的转让和出借
商号转让是指商主体将其享有的商号权利全部让与受让人的行为。
商号转让依当事人之间的转让契约而生效,但未经登记不得以此对抗第三人。
商号出借指商主体将商号使用权部分或全部让与他人的行为。
十六、商号的登记
商号的登记,是指商主体对其所选定的商号按照法定要求和程序,在商事登记机构办理注册手续,经审查后获得专有使用权,并实现公示的过程。
在我国,商号的登记是商事登记的法定事项,是商主体成立的必要条件。
(一)登记程序
1.商号与商主体之创设同时办理,内资企业一般实行这种登记程序;
2.商号可以在商主体正式的登记之前办理预先的登记,外资企业和有特殊情况的内资企业实行这种登记程序。
(二)登记的类型
1.商号创设登记2.商号变更登记3.商号转让登记
4.商号废止登记5.商号撤销登记6.商号继承登记
(三)登记的效力
商号一经登记,就获得专有使用权,并在法律上获得双重效力:
1.排他效力2.救济效力。
十七、营业及其转让制度(详见课本P59)
十八、商事账簿
(一)商事账簿的概念及特征
商事账簿是指商主体为了表明其财产状况和经营状况而依法制作的账簿。
特征是:
商事账簿是由商主体制作的账簿;商事账簿与政府账簿的设置内容和目的不一样;商事账簿的设置具有法定性。
(二)设置原则
强制原则,又称干预原则;放任原则,又称自由原则;折中原则。
(三)意义
其一,对商主体内部管理的积极意义(及时准确了解自身经营状况和财产状况,做出调整经营决策)。
其二,对交易相对人的积极意义(判断对方的经营能力和前景,进而对是否与其进行的交易做出决策)。
其三,对于社会管理的积极意义(政府主管部门及时了解商事主体的经营状况,并实现对其经营的年度经验,确保交易安全和正常秩序)。
其四,对商主体债权人的积极意义。
其五,对于股份公司的积极意义(现代股东了解经营状况的重要方式)。
其六,对于法律诉讼的积极意义(诉讼活动中具有重要的证据效力)。
(四)分类
会计凭证会计账簿财务会计报告
(五)商事账簿法律关系概念
商事账簿法律关系是指受商事账簿法律规范调整的、因商事账簿的设置、核算、
监督、记账和保管等行为所形成的商事账簿当事人之间的权利义务关系。
(六)商事账簿的效力
其一,对商事交易各方而言,是其进行财物清点核算的重要依据;
其二,对商事主管部门而言,是进行审计、计算税率、资产评估等的重要依据;
其三,在法律诉讼中,商事账簿具有重要的证据效力。
其四、违反商事账簿制作义务的法律后果
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