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民事诉讼证明责任的若干问题
要练说,得练看。
看与说是统一的,看不准就难以说得好。
练看,就是训练幼儿的观察能力,扩大幼儿的认知范围,让幼儿在观察事物、观察生活、观察自然的活动中,积累词汇、理解词义、发展语言。
在运用观察法组织活动时,我着眼观察于观察对象的选择,着力于观察过程的指导,着重于幼儿观察能力和语言表达能力的提高。
张卫平*
要练说,得练听。
听是说的前提,听得准确,才有条件正确模仿,才能不断地掌握高一级水平的语言。
我在教学中,注意听说结合,训练幼儿听的能力,课堂上,我特别重视教师的语言,我对幼儿说话,注意声音清楚,高低起伏,抑扬有致,富有吸引力,这样能引起幼儿的注意。
当我发现有的幼儿不专心听别人发言时,就随时表扬那些静听的幼儿,或是让他重复别人说过的内容,抓住教育时机,要求他们专心听,用心记。
平时我还通过各种趣味活动,培养幼儿边听边记,边听边想,边听边说的能力,如听词对词,听词句说意思,听句子辩正误,听故事讲述故事,听谜语猜谜底,听智力故事,动脑筋,出主意,听儿歌上句,接儿歌下句等,这样幼儿学得生动活泼,轻松愉快,既训练了听的能力,强化了记忆,又发展了思维,为说打下了基础。
一、证明责任所要解决的问题
观察内容的选择,我本着先静后动,由近及远的原则,有目的、有计划的先安排与幼儿生活接近的,能理解的观察内容。
随机观察也是不可少的,是相当有趣的,如蜻蜓、蚯蚓、毛毛虫等,孩子一边观察,一边提问,兴趣很浓。
我提供的观察对象,注意形象逼真,色彩鲜明,大小适中,引导幼儿多角度多层面地进行观察,保证每个幼儿看得到,看得清。
看得清才能说得正确。
在观察过程中指导。
我注意帮助幼儿学习正确的观察方法,即按顺序观察和抓住事物的不同特征重点观察,观察与说话相结合,在观察中积累词汇,理解词汇,如一次我抓住时机,引导幼儿观察雷雨,雷雨前天空急剧变化,乌云密布,我问幼儿乌云是什么样子的,有的孩子说:
乌云像大海的波浪。
有的孩子说“乌云跑得飞快。
”我加以肯定说“这是乌云滚滚。
”当幼儿看到闪电时,我告诉他“这叫电光闪闪。
”接着幼儿听到雷声惊叫起来,我抓住时机说:
“这就是雷声隆隆。
”一会儿下起了大雨,我问:
“雨下得怎样?
”幼儿说大极了,我就舀一盆水往下一倒,作比较观察,让幼儿掌握“倾盆大雨”这个词。
雨后,我又带幼儿观察晴朗的天空,朗诵自编的一首儿歌:
“蓝天高,白云飘,鸟儿飞,树儿摇,太阳公公咪咪笑。
”这样抓住特征见景生情,幼儿不仅印象深刻,对雷雨前后气象变化的词语学得快,记得牢,而且会应用。
我还在观察的基础上,引导幼儿联想,让他们与以往学的词语、生活经验联系起来,在发展想象力中发展语言。
如啄木鸟的嘴是长长的,尖尖的,硬硬的,像医生用的手术刀―样,给大树开刀治病。
通过联想,幼儿能够生动形象地描述观察对象。
在民事诉讼理论当中有几大猜想级的问题,比如说“授权”理论,正当当事人理论,证明责任等等。
张卫平教授认为,证明责任又属于最具有猜想力的理论。
我们现在知道有证明责任,或者去论证这个概念,但是在实践当中我们的法官、律师甚至当事人也在运用证明责任这个概念。
我们经常在法庭上听到这个说法,谁主张谁举证,你提出这个主张就应该加以证明,如果不能证明应该承担相应的不利后果。
但是真的是这样吗?
真的是像民事诉讼法当中所规定的吗?
这就是实质意义上的证明责任吗?
什么叫做证明责任呢?
我们通常说在产品缺陷纠纷等案件当中,我们会使用举证责任倒置,但是究竟什么是举证责任倒置呢?
相应的政治状态又是什么呢?
这就是证明责任的理论问题与实践当中所需要解决的。
首先我们必须要明白这样一个道理,我们提出举证责任或者证明责任,是因为法官或法院要作出裁判,必须依据事实,即所谓的“以事实为根据,以法律为准绳”。
然而我们知道在很多情形下,并不是每一个案件当中的每一个事实我们都能查清楚,往往也没有必要查清楚,而当事人也往往因为自己的利益,不愿意把真实的证据向法院、法官提供,有一些证据始终处于被遮蔽的状态,始终无法展现其真实的状况。
但是法院对于民事案件是不能拒绝审判的,只要提出诉讼请求,必须作出裁判。
要么原告败诉,要么被告败诉。
我们在处理案件当中,有时候会很麻烦,有政治因素。
我们说不属于法院主管,把这个案件挡在了门外,但是我们不能把每一个案件都拒之门外。
大量的案件,民事争议案件必须要判决。
这个时候我们就要问,在事实不清楚的情况下必须作出判决时我们以什么为依据?
这就是证明责任和举证责任必须要解决的问题。
在实践当中,法院可能动不动就要用举证责任这个概念或者说是规则,来为自己的裁判做一个理论或者是法律上的注脚,用以说明这个案件为什么要这么判,这就是举证责任。
但是实际上我们在适用证明责任和举证证明的时候有滥用的情形,当然这样讲可能会比较抽象。
张教授具体举了一个案子,让大家来看一看怎么理解举证责任。
这里有一个案子是水晶球案件,所提出的问题是“水晶球之谜”。
有一个女消费者在上海的珠宝大厦一楼看中了一颗黄色水晶球,之后她问服务员这个水晶球是真的吗?
这个售货员没有任何迟疑地说:
绝对没有问题,之后又向消费者提出了一些保证和一个庄严的承诺,即假一赔百。
于是消费者掏钱买了这个水晶球,这个水晶球的价格是2994元,如果假一赔百就是29.44万元,顾客掏钱,对方给了小票。
但是三个小时后消费者回来了,说这个水晶球是假的,并拿出鉴定书“此乃方解石”。
方解石就是我们买的圣诞节礼物中的水晶球制品,它的价格只有几十块钱。
售货员就慌了,找经理,经理一看就要求顾客把假的水晶球退还,其向顾客退钱并道歉。
顾客认为商场既然有承诺是假一赔百,就应该赔偿29.44万元。
经理辩驳说我们并不是承诺,而是广告宣传,广告宣传的特征是可以夸大,既然是广告宣传就没有必要当真。
但是这个消费者坚持说这就是承诺,承诺就一定要兑现,于是把商店告上了法庭。
消费者的想法很简单,有鉴定书,有假的水晶球,只要向法院呈上,就百分之百的可以胜诉了,于是没有请律师。
然而在法庭上,对方律师辩护词中承认其在商店买过水晶球,而且价格是2994元钱,但是后来是顾客拿回家以后掉包了,并推测顾客用假的水晶球拿到法庭上来进行讹诈,并保留对其商业欺诈的追述。
理由是:
第一,这位顾客曾经是水晶制品加工工厂的工人,一个月前刚失业。
既然已经失业了,现在生活都没有着落,凭什么要花2994元钱买一个无用的水晶球呢?
第二,这位顾客有水晶球的加工技术,完全有技术、条件加工同样大小的假水晶球。
第三,根据民事诉讼法的规定,当事人提出主张,有责任提供证据加以证明,既然说商场卖给自己的水晶球是假的,就应该证明这个假的水晶球是从该商场购买的。
消费者于是拿出小票证明。
对方律师马上从专业的角度指出来,小票只能证明其曾经在该商场买过水晶球,但是绝对不能证明这个假的水晶球是从该商店买的。
如果我们学过刑事侦查学可能会想,水晶球上有没有服务员的指纹,指纹不也可以认定吗?
很遗憾的是真正的水晶制品,售货员在出售的时候是戴着手套的。
因此没有售货员及经理的指纹,连鉴定人的指纹也没有,只有顾客自己的指纹。
上面还有一个价签,上面写着2994.00元,这是打上去的,也无法识别。
第一次开庭原告惨败而归。
于是请教律师,律师提供建议:
对方既然说是顾客自己调包了,那么谁主张谁举证,对方应该证明其在什么地方调包的,被调包的东西去向在何处?
是不是对方看到了?
双方实际上在一定条件下,一定时间内都不能证明此球即彼球。
在这个问题上,实际上完全处于真伪不明的状态。
这就是证明责任所要解决的问题:
当某一个法院在事实真伪不明的情况下,应该判决谁接受这种不利的后果。
二、结果意义上的证明责任和行为意义上的证明责任
我们把这样一种在某一个法律要件事实处于真伪不明的状态时,指引法官判决谁接受不利后果的制度称为证明责任制。
这就是我们说的结果意义上的证明责任。
为什么是结果意义上的证明责任呢?
因为它是在事实真伪不明的情况下,应该判决谁承担不利后果;而不是简单的讲你没有证据,你的主张没有加以证明,你要承担不利后果,这个称之为行为意义上的证明责任。
“行为意义上的证明责任”,是指你提出了主张,但是你没有对自己的主张加以证明所要承担的一种不利后果。
这个不利后果是指你的主张不能成立,仅仅是主张不能成立。
但结果意义上的证明责任,指的是就整个案件来看,当事人权利请求所依据的法律要件不足的时候,哪一方承担不利后果?
要注意我们现在相当一部分人只是在行为意义上理解证明责任,只有在民事诉讼上才在结果意义上采用证明责任。
刑事诉讼的说法基本上是行为意义上的举证责任和证明责任,而民事诉讼上为什么是结果意义上的证明责任呢?
因为民事诉讼法主要是来源于日本法和德国法,而日本和德国使用的证据法,更多的是在结果意义上使用证明责任。
而结果意义的证明责任和行为意义上的证明责任使用的条件是完全不一样的,有相当大的差异。
2019年最高法院颁布了一个司法解释,这个司法解释就是关于民事诉讼证据若干规定,这个规定当中有一个第二条是“当事人对自己提出的诉讼请求应该提供证据加以证明,如果不能证明的时候应该承担相应不利后果”,这个已经有结果意义上的证明责任的意思了。
如果还不是很清楚,这个规定的第4、5条就是非常明确的结果意义上的证明责任了。
第5条对合同纠纷案件的证明责任予以了分配,也就是说案件的哪些事实应当由哪一方来承担证明责任,如果不能证明应该承担什么样的不利后果。
第5条当中主要规定了三类情形:
第一类情形是主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
第二种情形是对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。
第三种情形是对代理权发生争议的,由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
实际上,最高法院民事诉讼证据若干规定第5条把合同纠纷基本上作为一个体系化的证明规则加以区分,就是对于合同订立和生效发生争议的,由主张合同订立和生效一方当事人对合同订立和生效的事实加以证明;如果对于合同解除或撤销发生争议,由主张已经解除或撤消的一方当事人对已经解除或撤消的事实加以证明;双方当事人对于合同履行发生争议的,那么应当由主张已经履行,并负有合同履行义务的一方当事人来加以证明;对债权的主张,由主张债权的一方来加以证明。
那么水晶球案件应该由谁来证明?
按买卖合同性质,作为消费者应按双方约定的价格付款,而对方应该把真正价值为2994元的水晶球交付。
那么这个案件争议焦点在于商店有没有把这个水晶球交付给消费者,也就是如果交的是假的,就会被认为没有履行合同。
而最高法院规定的是,双方当事人对合同是否履行发生争议时,由负有履行义务的一方来加以证明,谁负有履行义务呢?
一定是商店。
也就是说商店对他把真的水晶球交给了对方有证明责任,当这个问题查不清时,商店应当承担败诉的结果。
除了法律规定的调整,还有习惯问题。
商店对于交易习惯的调整,可以让商店避免损失。
如果商店把该水晶球当成是299400元交易,情况会完全不一样。
商店必须要承担少数消费者故意找岔的风险,如果不承担这个风险将会承担更多的风险。
三、最高院民事诉讼证据若干规定中证明责任条款的理论背景
最高法院为什么要这么规定呢?
这样规定的理论根据是什么呢?
这就是我们要进一步解释的。
它规定的理论依据是德国著名民事诉讼法学家罗森贝克的理论。
他把所有的事实,限定在法律要件事实,然后把法律要件事实最终分为三类:
权利产生的事实,权利消失的事实和妨碍权利产生的事实。
由此可以分配证明责任,即谁主张权利产生并存在,就要对权利的产生并存在的事实加以证明;谁主张对方的权利已经消灭就要对对方权利消灭的事实加以证明;谁主张妨碍对方权利产生,就要对妨碍权利产生的事实加以证明。
因为作者本人参与了制定的过程,所以比较清楚最高法院当时是比较坚定地采用了罗森贝克的理论,尽管这种理论现在仍然不断受到抨击,但是在德国、日本、大陆法当中仍然是主流观点。
要注意的是,尽管包括台湾地区在内都是适用罗森贝克的法律要件,但是法律上并没有规定。
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