第十三章 金融法.docx

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第十三章金融法

第十二章　金融法

第一节　金融法概述

金融法是调整金融关系的法律总称。

金融关系包括金融监管关系与金融交易关系。

所谓"金融监管关系"，主要是指政府金融主管机关对金融机构、金融市场、金融产品及金融交易的监督管理的关系。

所谓"金融交易关系"，主要是指在货币市场、证券市场、保险市场和外汇市场等各种金融市场，金融机构之间，金融机构与大众之间，大众之间进行的各种金融交易的关系。

在金融法总称下面，可以将有关金融监管与金融交易关系的法律分为银行法、证券法、期货法、票据法、保险法、外汇管理法等具体类别。

金融信托属于金融法的范畴，而普通的、一般性的信托，属于民法范畴。

在我国没有以"金融法"来命名的单独的某个法律。

涉及金融类的具体法律，通常用它涉及的金融行业的名称来命名。

例如，中国人民银行法和商业银行法等。

目前，我国已经颁布的金融法律与法规相当多，截止到2000年底，由全国人大颁布的金融法律有1部，即中国人民银行法。

由全国人大常委会颁布的金融法律8部，包括商业银行法、证券法、保险法、票据法、担保法等。

由国务院颁布的金融法规142部。

由国务院各机构颁布的金融类规章3523部。

由最高人民法院制定的金融类司法解释39部，最高人民检察院的8部。

上述总计3721部。

上述的金融法律、法规等都是具体的规范，但是，它们都有一个共同的特点，就是它们都直接调整金融关系。

而其他法律，如民法等，可能也调整金融关系，但不是直接调整，而是间接调整。

所以，在研究金融法律问题时，如果将它们综合在一起，进行系统性研究，才符合金融本身系统化的特点。

金融关系的特点，决定了金融法以下四个主要特点。

分别为系统性，宏观调控性，效率性，二元性。

第2节　中央银行法

一、概述

中央银行法是确立中央银行的地位与职责，调整中央银行在组织管理和业务经营活动中形成的内外关系的法律规范总称。

我国最早的中央银行法是1995年3月18日八届全国人大三次会议审议通过的《中华人民共和国中国人民银行法》（一下简称《人民银行法》），它是我国建国以来管理和规范金融业的第一部大法，是金融法制建设的里程碑，该法于2003年12月27日进行修改。

此外，我国中央银行法的有关法律规定还散见于《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国外汇管理条例》、《金融机构撤销条例》以及《中国人民银行行政复议办法》等多部法律法规当中，这构成了我国中央银行法律体系。

2、中央银行

中央银行，是国家最高的货币金融管理组织机构，在各国金融体系中居于主导地位。

国家赋予其制定和执行货币政策，对国民经济进行宏观调控，对其它金融机构乃至金融业进行监督管理权限，地位非常特殊。

（1）产生背景

1、经济发展

中央银行产生于17世纪后半期，形成于19世纪初叶，它产生的经济背景如下：

（1）商品经济的迅速发展18世纪初，西方国家开始了工业革命，社会生产力的快速发展和商品经济的迅速扩大，促使货币经营业越来越普遍，而且日益有利可图，由此产生了对货币财富进行控制的欲望。

（2）资本主义经济危机的频繁出现资本主义经济自身的固有矛盾必然导致连续不断的经济危机。

面对当时状况，资产阶级政府开始从货币制度上寻找原因，企图通过发行银行券来控制、避免和挽救频繁的经济危机。

（3）商业银行的普遍设立，伴随着商品经济的快速发展，银行业也逐步兴盛起来。

商品经济的迅速发展和资本主义生产方式的兴起在推动欧洲大陆的货币兑换商转变成商业银行的同时也加速了新银行的涌现。

（4）货币信用与经济关系普遍化。

资本主义产业革命促使生产力空前提高，生产力的提高又促使资本主义银行信用业蓬勃发展。

主要表现在一是银行经营机构不断增加；二是银行业逐步走向联合、集中和垄断。

资本主义商品经济的迅速发展，经济危机的频繁发生，银行信用的普遍化和集中化，既为中央银行的产生奠定了经济基础，又为中央银行的产生提供了客观要求。

2、国家意志

（1）统一控制

资本主义商品经济的迅速发展，客观上要求建立相应的货币制度和信用制度。

资产阶级政府为了开辟更广泛的市场，也需要有巨大的货币财富作后盾。

（2）统一货币

在银行业发展初期，几乎每家银行都有发行银行券的权力，但随着经济的发展、市场的扩大和银行机构增多，银行券分散发行的弊病就越来越明显，客观上要求有一个资力雄厚并在全国范围内享有权威的银行来统一发行银行券。

（3）统一管理

银行业和金融市场的发展，需要政府出面进行必要的管理，这要求产生隶属政府的中央银行这一专门机构来实施政府对银行业和金融市场的管理。

3、客观要求

（1）信用需要

商业银行经常会发生营运资金不足、头寸调度不灵等问题，这就从客观上要求中央银行的产生，它既能集中众多银行的存款准备，又能不失时宜地为其他商业银行提供必要的周转资金，为银行充当最后的贷款人。

（2）票据清算

随着银行业的不断发展，银行每天收授票据的数量增多，各家银行之间的债权债务关系复杂化，由各家银行自行轧差进行当日清算已发生困难。

这种状况客观上要求产生中央银行，作为全国统一、权威、公正的清算中心。

（二）职能

1.发行银行：

发行信用货币；

2.政府的银行：

执行金融政策;代理国家财政；

3.银行的银行：

集中存款储备金;充当最终贷款人；

4.管理金融活动的银行：

制定、执行货币政策；对金融机构活动进行领导、管理和监督。

（三）法律地位

中国人民银行的法律地位，是指通过法律形式规定中国人民银行在国家机构体系中的地位，即其与政府、其他职能部门的关系，实质便是中国人民银行的独立性问题。

中央银行的独立性是指中央银行独立于政府，不受政府干预，具有执行法定职责的充分自主权。

强调中央银行独立于政府的根本原因是政府为了达到经济增长的目的，可能不顾通货膨胀的风险，二采取货币扩张政策，所以中央银行指定和实施货币政策的权利必须免受政府的左右和影响。

但是，中央银行的独立性不是决定的，法律必须建立中央银行的问责机制，也就是中央银行必须对其他机构负责，以限制其自由裁量权的无限扩张。

一部中央银行法是否赋予了中央银行以独立性可以从中央银行法是否为中央银行的独立性在组织上和功能上提供了保障来判断。

组织保障是指中央银行法在中央银行的组织以及其与政府之间的关系方面为中央银行独立性提供了保障；功能保障是指中央银行法对中央银行履行职责的独立性提供了保障。

三、意义

中央银行法确立了中央银行地位和职责，调整中央银行在组织管理和业务经营活动中形成的内外关系，规范了部分金融法律制度，为金融法律制度完善提供了可能，使中央银行能独立行使职能，保障了国家国币政策的制定和执行，促使金融体系稳健运行。

四、总则

第一条为了确立中国人民银行的地位，明确其职责，保证国家货币政策的正确制定和执行，建立和完善中央银行宏观调控体系，维护金融稳定，制定本法。

第二条中国人民银行是中华人民共和国的中央银行。

中国人民银行在国务院领导下，制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定。

第三条货币政策目标是保持货币币值的稳定，并以此促进经济增长。

第四条中国人民银行履行下列职责：

（一）发布与履行其职责有关的命令和规章；

（二）依法制定和执行货币政策；

（三）发行人民币，管理人民币流通；

（四）监督管理银行间同业拆借市场和银行间债券市场；

（五）实施外汇管理，监督管理银行间外汇市场；

（六）监督管理黄金市场：

（七）持有、管理、经营国家外汇储备、黄金储备；

（八）经理国库；

（九）维护支付、清算系统的正常运行；

（十）指导、部署金融业反洗钱工作，负责反洗钱的资金监测；

（十一）负责金融业的统计、调查、分析和预测；

（十二）作为国家的中央银行，从事有关的国际金融活动；

（十三）国务院规定的其他职责。

中国人民银行为执行货币政策，可以依照本法第四章的有关规定从事金融业务活动。

第五条中国人民银行就年度货币供应量、利率、汇率和国务院规定的其他重要事项作出的决定，报国务院批准后执行。

中国人民银行就前款规定以外的其他有关货币政策事项作出决定后，即予执行，并报国务院备案。

第六条中国人民银行应当向全国人民代表大会常务委员会提出有关货币政策情况和金融业运行情况的工作报告。

第七条中国人民银行在国务院领导下依法独立执行货币政策，履行职责，开展业务，不受地方政府、各级政府部门、社会团体和个人的干涉。

第八条中国人民银行的全部资本由国家出资，属于国家所有。

第九条国务院建立金融监督管理协调机制，具体办法由国务院规定。

第三节　商业银行法

一、概述

中华人民共和国商业银行法是为了保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益，规范商业银行的行为，提高信贷资产质量，加强监督管理，保障商业银行的稳健运行，维护金融秩序，促进社会主义市场经济的发展，而制定的法律。

由第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议于1995年5月10日通过，自1995年7月1日起施行。

二、商业银行

商业银行，即为存储银行。

商业银行的概念是区分于中央银行和投资银行的，是一个以营利为目的，以多种金融负债筹集资金，多种金融资产为经营对象，具有信用创造功能的金融机构。

一般的商业银行没有货币的发行权，传统的商业银行的业务主要集中在经营存款和贷款（放款）业务，即以较低的利率借入存款，以较高的利率放出贷款，存贷款之间的利差就是商业银行的主要利润。

商业银行的主要业务范围包括吸收公众、企业及机构的存款、发放贷款、票据贴现及中间业务等。

它是储蓄机构而不是投资机构。

（1）经营模式

从商业银行的发展来看，商业银行的经营模式有两种。

一种是英国模式，商业银行主要融通短期商业资金，具有放贷期限短，流动性高的特点。

 此种经营模式对银行来说比较安全可靠。

另一种是德国式，其业务是综合式。

商业银行不仅融通短期商业资金，而且还融通长期固定资本，即从事投资银行业务。

中国实行的是分业经营模式。

（2）职能

商业银行的职能是由它的性质所决定的，主要有五个基本职能：

1、调节经济

调节经济是指商业银行通过其信用中介活动，调剂社会各部门的资金短缺，同时在央行货币政策和其他国家宏观政策的指引下，实现经济结构，消费比例投资，产业结构等方面的调整。

此外，商业银行通过其在国际市场上的融资活动还可以调节本国的国际收支状况。

商业银行因其广泛的职能，使得它对整个社会经济活动的影响十分显著，在整个金融体系乃至国民经济中位居特殊而重要的地位。

随着市场经济的发展和全球经济的一体化发展，2012年的商业银行已经凸现了职能多元化的发展趋势。

2、信用创造

商业银行在信用中介职能和支付中介职能的基础上，产生了信用创造职能。

商业银行是能够吸收各种存款的银行，和用其所吸收的各种存款发放贷款，在支票流通和转帐结算的基础上，贷款又派生为存款，在这种存款不提取现金或不完全提现的基础上，就增加了商业银行的资金来源，最后在整个银行体系，形成数倍于原始存款的派生存款。

商业长期以来，商业银行是各种金融机构中唯一能吸收活期存款，开设支票存款帐户的机构，在此基础上产生了转帐和支票流通。

商业银行以通过自己的信贷活动创造和收缩活期存款，如果没有足够的贷款需求，存款贷不出去，就谈不上创造，因为有贷款才派生存款；相反，如果归还贷款，就会相应地收缩派生存款。

收缩程度与派生程度相一致。

因此，对商业银行来说，吸收存款在其经营中占有十分重要的地位。

3、信用中介

信用中介是商业银行最基本、最能反映其经营活动特征的职能。

这一职能的实质，是通过银行的负债业务，把社会上的各种闲散货币集中到银行里来，再通过资产业务，把它投向经济各部门；商业银行是作为货币资本的贷出者与借入者的中介人或代表，来实现资本的融通、并从吸收资金的成本与发放贷款利息收入、投资收益的差额中，获取利益收入，形成银行利润。

商业银行成为买卖“资本商品”的“大商人”。

商业银行通过信用中介的职能实现资本盈余和短缺之间的融通，并不改变货币资本的所有权，改变的只是货币资本的使用权。

4、支付中介

商业银行除了作为信用中介，融通货币资本以外，还执行着货币经营业的职能。

通过存款在帐户上的转移，代理客户支付，在存款的基础上，为客户兑付现款等，成为工商企业、团体和个人的货币保管者、出纳者和支付代理人。

以商业银行为中心，形成经济过程中无始无终的支付链条和债权债务关系。

5、金融服务

随着经济的发展，工商企业的业务经营环境日益复杂

化，银行间的业务竞争也日益剧烈化，银行由于联系面广，信息比较灵通，特别是电子计算机在银行业务中的广泛应用，使其具备了为客户提供信息服务的条件，咨询服务，对企业“决策支援”等服务应运而生，工商企业生产和流通专业化的发展，又要求把许多原来的属于企业自身的货币业务转交给银行代为办理，如发放工资，代理支付其他费用等。

个人消费也由原来的单纯钱物交易，发展为转帐结算。

现代化的社会生活，从多方面给商业银行提出了金融服务的要求。

在强烈的业务竞争权力下，各商业银行也不断开拓服务领域，通过金融服务业务的发展，进一步促进资产负债业务的扩大，并把资产负债业务与金融服务结合起来，开拓新的业务领域。

在现代经济生活中，金融服务己成为商业银行的重要职能。

三、总则

第一条　为了保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益，规范商业银行的行为，提高信贷资产质量，加强监督管理，保障商业银行的稳健运行，维护金融秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。

第二条　本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。

第三条　商业银行可以经营下列部分或者全部业务：

（一）吸收公众存款;

（二）发放短期、中期和长期贷款;

（三）办理国内外结算;

（四）办理票据承兑与贴现;

（五）发行金融债券;

（六）代理发行、代理兑付、承销政府债券;

（七）买卖政府债券、金融债券;

（八）从事同业拆借;

（九）买卖、代理买卖外汇;

（十）从事银行卡业务;

（十一）提供信用证服务及担保;

（十二）代理收付款项及代理保险业务;

（十三）提供保管箱服务;

（十四）经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。

经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准。

商业银行经中国人民银行批准，可以经营结汇、售汇业务。

第四条　商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束。

商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉。

商业银行以其全部法人财产独立承担民事责任。

第五条　商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。

第六条　商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。

第七条　商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款。

商业银行依法向借款人收回到期贷款的本金和利息，受法律保护。

第八条　商业银行开展业务，应当遵守法律、行政法规的有关规定，不得损害国家利益、社会公共利益。

第九条　商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。

第十条　商业银行依法接受国务院银行业监督管理机构的监督管理，但法律规定其有关业务接受其他监督管理部门或者机构监督管理的，依照其规定。

第四节　外汇管理法

外汇管理又称外汇管制，一般是指一个国家为了维持国际收支平衡和汇价水平的稳定，对外汇买卖和国际结算实行限制性的政策。

外汇管理法是调整外管理过程中产生的社会关系的法律规范的总称。

一、外汇的概念与分类

1.外汇的概念。

外汇具有动态和静态两方面的含义。

动态意义的外汇是"国际汇兑"的简称，即将一国货币换成另一国货币，以便清偿国际间的债权债务的活动;静态意义的外汇是指以外币表示的用于国际结算的支付手段。

国际货币基金组织对外汇的概念作了静态解释:

"外汇是货币行政当局（中央银行、货币机构、外汇平准基金及财政部）以银行存款、财政部库券、长短期政府证券等形式所保有的、在国际收支逆差时可以使用的债权。

"我国《外汇管理条例》也是从静态意义来界定外汇的，其第3条规定，外汇是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产:

（1）外国货币，包括纸币、铸币;

（2）外币支付凭证，包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等;

（3）外币有价证券，包括政府债券、公司债券、股票等;

（4）特别提款权、欧洲货币单位;

（5）其他外汇资产。

2.外汇的分类。

外汇根据不同的标准，可以作以下多种分类:

（1）根据外汇能否自由兑换，可分为自由外汇与记账外汇。

自由外汇是指在国际结算中可以广泛使用，不需经货币发行国主管机关批准，就可以在国际金融市场上随时自由兑换成其他国家货币，或向第三国办理支付的外国货币，如美元、英镑、德国马克等。

记账外汇，也称"协定外汇"、"双边外汇"，是指只能根据双边协议规定在签约国之间使用，不经货币发行国管理当局的批准便不能自由兑换成其他国家货币，或对第三国办理支付的外汇。

记账外汇中所使用的双方计价结算的货币由签约国在双边协议中约定，它可以是签约国任何一方的货币，也可以是第三国的货币或复合货币，如特别提款权、欧洲货币单位等。

这种外汇一般记载在签约国双方银行的专门账户上，年度终了时，集中冲销彼此之间的债权、债务，其差额则转入下一年度双边贸易项目下平衡。

（2）根据外汇的来源和用途，外汇可分为贸易外汇和非贸易外汇。

贸易外汇是指属于进出口商品贸易收支结算范围内的外汇，它包括商品进出口贸易中收付的货款及其从属费用的外汇。

贸易外汇是一国外汇收支的主要项目，在国际收支平衡中占有重要地位，因此，它往往是一国外汇管理的主要对象。

非贸易外汇是指除贸易外汇以外通过其他方式所收付的外汇，它包括科学技术、文化交流、旅游、银行、保险、航运、对外工程承包等方面的收入和支出的外汇。

非贸易外汇涉及种类很多，也是组成一国外汇收支的一个重要项目，因此，它也是一国外汇管理的重要对象。

（3）根据外汇持有者的不同，外汇可以分为居民外汇和非居民外汇，也可以分为单位外汇和个人外汇。

居民外汇，是指一国境内的居民，以各种形式持有的外汇。

居民是指一国境内永久或长期居住并受该国法律管辖与保护的自然人和法人。

非居民外汇，是指一国境内临时居留的外国旅游者、留学生、短期回国侨民、外国驻本国外交使、领馆及外交人员，以及驻本国国际性机构和组织及其工作人员等非居民，以各种形式持有的外汇。

在一般情况下，各国对非居民外汇的管理比对居民外汇的管理要宽松。

单位外汇，是指机关、团体、企业等所收入和支出的外汇。

个人外汇是指自然人个人通过私人渠道所收入和支出的外汇。

（4）根据外汇在交易中的交割期的不同，外汇可分为即期外汇和远期外汇。

即期外汇是指外汇买卖双方达成交易后，在两个营业日内办理收付交割的外汇。

远期外汇，或称期货外汇、期汇，是指外汇买卖双方达成交易后签订合同，规定买卖外汇的数量、汇价和交割日期，到期按合同规定的汇价办理收付交割的外汇。

买卖远期外汇的目的，主要是为了避免或减轻由于外汇汇价变动所带来的风险。

二、外汇管理的主要内容

（一）境内机构的外汇管理

施行外汇收入结汇制，取消外汇分成。

境内机构的经常项目外汇收入必须调回境内，不得违反国家有关规定将外汇擅自存放在境外。

境内机构的经常项目外汇收入，应当按照国务院关于结汇、售汇及付汇管理的规定卖给外汇指定银行，或者经批准在外汇指定银行开立外汇账户。

境内机构的经常项目用汇，应当按照国务院关于结汇、售汇及付汇的有关规定，持有效凭证和商业单据向外汇指定银行购汇支付。

境内机构的出口收汇和进口付汇，应当按照国家关于出口收汇核销管理和进口付汇核销管理的规定办理核销手续。

（2）对个人的外汇管理

属于个人所有的外汇，可以自行持有，也可以存入银行或者卖给外汇指定银行。

个人的外汇储蓄存款，实行存款自愿、取款自由、存款有息、为储户保密的原则。

个人因私用汇，可以在规定的限额以内购汇。

超过规定限额的个人因私用汇，应当向外汇管理机关提出申请。

个人携带外汇进出境，应当向海关办理申报手续；携带外汇出境，超过规定限额的，还应当向海关出具有效凭证。

居住在境内的中国公民持有的外币支付凭证、外币有价证券等形式的外汇资产，未经外汇管理机关批准，不得携带或者邮寄处境。

（3）对外国驻华机构及来华人员的外汇管理

外国驻华机构和来华人员由境外汇入或者携带入境的外汇，可以自行保存，可以存入银行或者卖给外汇指定银行，也可以持有效凭证汇出或者携带出境。

各国驻华机构及来华人员的合法人民币收入，需要汇出境外的，可以持有关证明材料和凭证到外汇指定银行兑付。

（4）人民币汇率和外汇市场

人民币汇率实行以市场供求为基础的、单一的、有管理的浮动汇率制度。

中国人民银行根据银行间外汇市场形成的价格，公布人民币对主要外币的汇率。

外汇市场，是指以外汇银行为中心，由外汇供给者和需求者组成的场所或者交易网络。

外汇市场交易的币种和形式由国务院外汇管理部门规定和调整。

3、法律责任

（1）套汇行为的法律责任

有下列非法套汇行为之一的，由外汇管理机关给予警告，强制收兑，并处非法套汇金额30％以上，3倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究其刑事责任：

（1）违反国家规定，以人民币支付或者以实物偿付应当以外汇支付的进口货款或者其他类似支出的；

（2）以人民币为他人支付的在境内的而费用，由对方付给外汇的；

（3）未经外汇管理机关批准，境外投资者以人民币或者境内所购物资在境内进行投资的；

（4）以虚假或者无效的凭证、合同、单据等向外汇指定银行骗购外汇的；

（5）非法套汇的其他行为。

（二）套汇行为的法律责任

有下列逃汇行为之一的，由外汇管理机关责令限期调回外汇，强制收兑，并处逃汇金融30％以上5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究其刑事责任：

（1）违反国家规定，擅自将外汇存放在境外的；

（2）不按照国家规定将外汇卖给外汇指定银行的；

（3）违反国家规定将外汇汇出或者携带出境的；

（4）未经外汇管理机关批准，擅自将外币存款凭证、外币有价证券携带或者邮寄出境的；

（5）其他逃汇行为。

（3）违法经营外汇业务的法律责任

未经外汇管理机关批准，擅自精英外汇业务的，由外汇管理机关没收违法所得，并予以取缔；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

经营外汇业务的金融机构擅自超出批准的范围经营外汇业务的，由外汇管理机关责令改正，有违法所得，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款；情节严重或者逾期不改正的，由外汇管理机关责令整顿或者吊销经营外汇业务许可证；构成犯罪的，依法追究其法律责任。

外汇指定银行未按照国家规定办理结汇、售汇业务的，由外汇管理机关责令改正，通报批评，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，停止办理其结汇、售汇业务。

经营外汇业务的金融机构违反人民币汇率管理、外汇存贷款利率管理或者外汇交易市场管理的，由外汇管理机关责令改正，通报批评，有违法所得的，没收违法所得，并处以1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，由外汇管理机关责令整顿或者吊销经营外汇业务许可证。