《商法学》期末范围.docx
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《商法学》期末范围
2018年《商法学》期末复习提纲
第一编商法总论
第一章商法概述
第三节商法的体系及渊源
1、在我国,商法的主要渊源有
1)制定法:
宪法、法律(《公司法》、《企业破产法》、《票据法》、《海商法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等)、行政法规、部门规章、地方性法规和规章。
2)国际条约
3)商事习惯
4)立法解释和司法解释
5)商事自治规则(a.公司章程;b.交易所业务规则;c.格式合同条款)
2、商事基本原则的具体内容
1)促进交易自由原则
a.契约自由。
契约自由,是指当事人是否订立合同的形式、内容等,都取决于当事人的意愿。
当然合同不得违反公序良俗,不得违反法律规定,否则无效。
b.企业自治。
经济自由主义反映到商事组织法中则体现为企业自治,现代企业的重要标志之一就是其高度的自治性,具体体现为企业设立自由、企业经营自由、企业管理自由。
c.市场自律。
市场自律,是指由市场的参与者自己组织起来并对自己进行管理。
商法中涉及对市场进行监管的体制有三种模式:
①政府监管模式;②自律型监管模式;③在政府监督主导下的自律模式(我国),或者在自律监管主导下的政府监管模式。
2)维护交易公平原则:
商事主体应本着公平的观念从事商事交易行为,依法正当行使权利和履行义务,并在商事交易活动中兼顾他人利益和社会公共利益。
具体体现在交易主体的法律地位平等和交易过程中的诚实信用原则。
3)交易便捷,提高经济效益原则
a.交易便捷。
各国商法一般采用要式行为方式和文义行为方式,简化交易手续,保证商事交易的简便、迅速和快捷。
b.短期时效。
通过定型的交易和缩短交易行为所产生的请求权时效期间。
c.格式化交易规则。
权利证券化和权利义务格式化是商法的重要特征。
通过简化权利转让和认定的程序,最终提高经济效益。
4)鼓励交易,确保交易安全原则。
是指商法通过一系列的制度设计和制度安排,鼓励商事主体积极从事商事交易活动,并确保其交易活动的安全。
a.交易明确。
各方负有义务充分揭示交易所涉及的所有内容,并将交易活动的进展和变更情况及时通知对方,以使相对人或第三人能够及时全面知晓交易的实际情况。
b.禁止欺诈和不正当竞争行为。
c.对商事交易实施积极、适当干预。
体现在:
①公示主义。
商事主体在依照商法规定从事商事交易活动时,应当公开交易中公众应当知晓的重要事项,以增强市场的透明度。
②强制主义。
国家通过公法手段对商事关系施以强制性影响和控制。
③外观主义。
以交易当事人行为的外观为准去认定其行为所产生的法律效果。
英美法上称其为禁止反言。
④严格责任。
商法对商事交易的当事人规定了严格的义务与责任。
第五节商法的产生与发展
现代商法的发展及主要商法法系的形成
1、《法国商法典》及其意义
《法国商法典》是在拿破仑主持下制定的,它是现代意义上的第一部商法典。
《法国商法典》是一部划时代的法典,它建立了完整的商事制度,改变了中世纪依赖商法只适用于商人阶层的传统,确立了商行为为商法的规制对象,扩大了商法的适用范围,树立了“经商自由”的原则。
2、德国商法法系及其商法典
1)德国商法法系以德国商法为核心,以属人主义,即主观主义原则为主要特征和立法基础。
(按照主观主义原则,商人是商法的核心,同一行为,若系商人所为,则适用商法;若非商人所为,则适用民法或其他法律,而不适用商法。
)
2)在德国商法法系中,瑞士首开民商合一立法之先河,将上市法规纳入民法典之中,归类于债编。
3、英美商法法系及其商法典
英美商法法系以英美国家为代表,其特点是商事习惯法、判例法与商事成文法并存。
第二章商法基本制度
第一节商事主体
1、商事主体的概念:
商事主体,即商事法律关系的主体,是指依法参加商事法律关系,以自己的名义从事商事经营活动,享有权利并承担义务的人。
2、商个人
在我国,商个人主要表现为个体工商户、农村承包经营户以及个人独资企业这三种形式。
其中,个人独资企业:
是指依照《个人独资企业法》在中国境内设立的,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
3、商法人
概念:
是指依法设立的、具有法人资格、独立从事商事经营活动、享有权利承担义务的组织。
商法人是现代商事活动中最重要、最普遍的商事主体。
我国法人可分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人及社会团体法人四种。
4、商合伙
1)商合伙的概念
是指两个或两个以上的合伙人为了实现共同的营利目的,依法或以合同的约定共同投资、共同经营、共享收益、共担风险并对外承担无限连带责任或以出资额为限承担有限责任的商事经营实体。
我国的合伙企业包括普通合伙企业和有限合伙企业。
2)商合伙的特征
a.合伙人为两人或两人以上,且通常具有完全民事行为能力。
b.商合伙的设立基础是合伙合同。
c.商合伙的财产为合伙人共有财产。
d.合伙人对商事合伙事务享有平等的执业权,但有限合伙人除外。
合伙人可以共同执业,也可以共同委托一位或数位合伙人执业。
e.合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。
但有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担有限责任。
3)合伙企业合伙人的组成
依照我国《合伙企业法》的规定,合伙企业的合伙人可以是自然人、法人或其他组织。
但国有独资公司、国有企业、上市公司及公益性事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。
5、商中间人
概念:
是指从事中介活动、辅助其他商人从事商事活动的商事主体。
种类:
商中间人通常有代理商、居间商和行纪商三类。
6、商辅助人
又称商使用人,是指在商事交易活动中,受商事主体委托或支配,辅助商事主体开展商事经营活动的人。
商辅助人本身不是商人,通常以商人的名义从事法律行为,但其行为后果由商人承担。
第二节商行为
1、商行为的概念:
商行为是大陆法系国家商法理论中特有的概念,是指商事主体所实施的以营利为目的的经营行为。
2、商事居间:
是指居间人为获取一定的酬金而从事的为委托人与第三人订立合同提供缔约机会或进行介绍、撮合,以促成合同订立的行为。
3、商事行纪:
是指商事主体以自己的名义为委托人购买或销售货物、有价证券,获取报酬,并以此为职业性经营的新闻给。
商事行纪是大陆法系国家商法中规定的一种典型的商事行为。
4、商事信托:
是指委托人将其财产移转给受托人,受托人以自己的名义依照委托人的指定,为受益人的利益或特定目的,管理或者处理财产的行为
第三节商事登记
1、商事登记的立法原则:
1)放任主义。
指国家对商事主体不加任何限制和干涉,当事人享有绝对自由。
2)特许原则。
商事主体获得资格和身份并从事商事经营活动,除符合专门法律规定外,还必须有君主或国外特许。
(早期英国)
3)准则原则。
行为人只要符合法定条件,就可到登记主管机关登记成立,无需行政机关的审核批准。
4)核准原则。
指行为人要获得商事主体资格,除符合法律规定的条件外,还必须经行政主管部门的审核批准。
5)严格准则原则。
指法律不仅规定了商事主体设立的条件,同时规定了商事主体的严格责任。
*我国采用的是核准原则和严格责任原则。
2、商事登记的种类:
1)开业登记(设立登记)
2)变更登记
3)注销登记
3、商事登记的效力与监督管理
已登记事项对第三人具有对抗效力。
对抗效力,是指已经登记的事项,对第三人均产生对抗效力,无论其出于善意还是恶意,也无论其知情还是不知情。
第四节商号
1、商号的概念:
是指商事主体在其营业活动中所使用的名称
2、商号的构成:
①地区名称,通常是企业所在省、自治区、直辖市或市、州或者县、是小区等行政区划名称;②字号;③经营对象、所处行业或经营特点;④企业的性质或组织形式。
(四段论)
3、商号权:
是指商事主体依法享有的对其商号的专有权,它主要包括专有权和使用权两个方面。
1)商号专有权是指商事主体排除他人以任何目的而使用相同或相近似商号的权利;2)商事使用权是指商事主体不受他人妨碍地使用其商号的权利。
特征:
1)公开性(通过登记注册公开)2)地域性(受地域限制)3)可转让性(财产权)
4、商号权的转让:
商号权不得与商事营业分离而转让,商号权应当与商事营业一同转让。
目的在于保护交易安全以及商事第三人的利益。
5、商号登记的效力:
1)排他效力。
即一经登记,他人就不能登记或使用相同或相类似的商号。
2)救济效力。
即商号一经登记,商事主体即取得该商号的专有使用权,并可据此排斥他人使用相同或近似商号用于同一营业。
第二编商法分论
第三章公司法律制度
第一节公司法概述
1、公司的定义:
公司是指依法依法设立的以营利为目的的企业法人。
2、我国《公司法》中对公司的定义:
依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。
3、公司的特征:
a.公司必须依法设立
b.公司是以营利为目的的企业法人
c.公司是企业法人
d.公司有独立的财产权
4、公司的分类及概念
1)有限责任公司:
又称有限公司,是指依照《公司法》的有关规定设立的,所有股东以其认缴的出资额为限对公司债务承担有限责任,公司以其全部财产对外承担责任的企业法人。
2)股份有限责任公司:
又称股份公司,是指公司将其全部资本分为等额股份,股东以其认购的股份为限对公司债务承担责任,公司以其全部财产对外承担责任的企业法人。
3)资合公司、人合公司、资合兼人合公司
a.资合公司。
是指以股东的出资为基础而设立的公司。
股份有限公司就是典型的资合公司。
b.人合公司。
是指以股东的信誉为基础而成立的公司。
无限责任公司就是典型的人合公司。
c.资合兼人合公司。
是指以股东的出资和信誉为基础而成立的公司。
有限公司是典型的资合兼人合公司。
4)母公司和总公司
a.母公司。
又称控股公司,是指控制其他公司的公司。
b.子公司。
受控于母公司的公司。
子公司拥有独立法人资格,自主经营、自负盈亏。
5)总公司和分公司。
a.总公司。
管理统辖其他公司的公司。
支配整个公司的营业活动、资金调配和人事安排。
b.分公司。
不具有法人资格,直接隶属于总公司,在法律和经济上不具有独立性,其从事经营经营活动的一切后果由总公司承担。
但是,分公司有诉权和对外签约权。
6)封闭式公司和开放式公司
封闭式公司和开放式公司,是英美法系国家对公司的基本分类。
5、公司的能力
1)公司的权利能力:
公司一经核准登记有效成立后,即取得法人资格,公司的权利能力始于公司的成立,终于公司的消灭。
2)公司的行为能力:
与权利能力保持一致。
3)公司的责任能力:
是指公司以其名义独立承担责任的能力。
6、《公司法》的特征:
1)兼具组织法和行为法之特征
2)兼具实体法和程序法之特征
3)兼具强制法和任意法之特征
4)兼具国内法和国际法之特征
第二节有限责任公司
1、有限责任公司的概念及特征
1)有限责任公司:
又称有限公司,是指依照《公司法》的有关规定设立的,所有股东以其认缴的出资额为限对公司债务承担有限责任,公司以其全部财产对外承担责任的企业法人。
2)有限责任公司的特征主要有:
a.股东均负有限责任。
有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。
b.有限责任公司资本无需分成等额股份。
c.公司设立程序简单
d.组织机构及设立方式灵活(如果人数小、规模小,可不设董事会、监事会,只设执行董事或1~2名监事行使董事会和监事会的职权)。
2、有限责任公司的设立条件
1)股东符合法定人数
有限责任公司由50个以下股东出资设立
2)有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额
3)股东共同制定公司章程
股东应当在公司章程上签名、盖章。
公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。
(此处不得做扩充解释)
4)有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构。
预先核准的公司名称保留期为6个月,在保留期内,不得用于从事经营活动,不得转让。
5)有公司住所
3、有限责任公司的章程
是指公司必备的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件,是以书面形式固定下来的全体股东共同一致的意思表示。
公司章程是公司设立的最基本条件和最重要的法律文件,是确定公司权利和义务关系的基本法律文件,是公司实行内部管理和对外进行经济交往的基本依据。
4、股东的出资
股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。
5、公司的成立
有限责任公司自营业执照签发之日正式成立。
有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。
但是,后加入的股东不承担责任。
6、出资证明书
是指有限责任公司签发的,证明股东已经履行出资义务的法律文件,是投资人成为有限责任公司股东,并依法享有股东权利、承担股东义务的法律凭证。
(股份有限公司无)
7、股东名册
是指有限责任公司依照法律规定对本公司进行投资的股东及其出资情况进行登记的簿册。
股东名册是法律规定的有限责任公司必须置备的文本,也是有限责任公司成立后必须履行的一项法定义务。
记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。
8、股东会职权与董事会职权的比较
股东会行使下列职权:
董事会对股东会负责,行使下列职权:
决定公司的经营方针和投资计划
决定公司的经营计划和投资方案
选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项
决定聘任或解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理提名决定聘任或解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项
审议批准董事会的报告
召集股东会会议,并向其报告工作
执行股东会的决议
审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案
制定公司的年度财务预算方案、决算方案
审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案
制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案
对公司增加或减少注册资本作出决议
制定公司增加或减少注册资本以及发行公司债券的方案
对发行公司债券作出决议
对公司合并、分立、变更公司行使、解散和清算等事项作出决议
制定公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案
修改公司章程
决定公司内部管理机构的设置
制定公司的基本管理制度
公司章程规定的其他职权
公司章程规定的其他职权
9、公司召开临时股东会议的法定情形:
a.代表1/10以上表决权的股东提议;
b.1/3以上的董事提议;
c.监事会或者不设监事会的公司的监事提议
10、董事会职权与经理职权的比较
董事会对股东会负责,行使下列职权:
经理对董事会负责,行使下列职权:
召集股东会会议,并向其报告工作
主持公司的生产经营管理工作
执行股东会的决议
决定公司的经营计划和投资方案
组织实施年度经营计划和投资方案
制定公司的年度财务预算方案、决算方案
制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案
制定公司增加或减少注册资本以及发行公司债券的方案
制定公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案
决定公司内部管理机构的设置
拟定公司内部管理机构设置方案
决定聘任或解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理提名决定聘任或解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项
提请(解)聘公司副经理、财务负责人
决定(解)聘除由董事会决定(解)聘以外的负责管理人员
制定公司的基本管理制度
拟定公司的基本管理制度
制定公司的具体规章
公司章程授予的其他职权
董事会授予的其他职权
11、必须经2/3以上表决权的股东通过的事项:
a.修改公司章程
b.增加或减少注册资本
c.公司的合并、分立与解散
d.变更公司形式
12、董事会:
是由股东会选举产生的,由董事组成的行使经营管理和决策权的业务执行机构。
股东人数较小和规模较小的有限责任公司可依法不设董事会,但要设一名执行董事行使董事会的职权。
执行董事可以兼任公司经理。
执行董事的职权由公司章程规定。
13、董事会的设立和组成
有限责任公司设董事会,其成员为3~13人。
两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。
14、董事的任期:
由公司章程规定,但每届任期不得超过3年,届满可连选连任。
15、董事会决议的表决:
实行一人一票。
董事会决议实行一人一票制。
16、经理:
是指董事会聘任的负责公司日常经营管理工作的负责人。
17、监事会的组成
1)有限责任公司设监事会,其成员不得少于三人。
股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可设1~2名监事,不设监事会。
2)监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于1/3
3)董事、高管不得兼任监事
18、监事的任期:
每届3年。
监事任期届满,可以连选连任。
19、此外,监事可以列席董事会会议,并对董事会决议事项提出质询或者建议,费用由公司承担。
20、有限责任公司的股权转让制度(重点)p111
1)股东转让股权的规定
a.有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
b.股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意
c.股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见,其他股东自接到书面通知之日起30日内未答复的,视为同意转让
d.其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的视为同意转让
2)人民法院依法强制转让股权的规定
a.人民法院应当通知公司及全体股东
b.其他股东在同等条件下享有优先购买权
c.股东的优先购免权应当人民法院通知之日其20日内行使,逾期则视为放弃
3)股权转让中出资证明书、公司章程的变更
股东的股权依法被转让后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。
对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。
21、股东退出公司的规定
股东退出公司的法定条件:
a.公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并且符合法定的分配利润条件的
b.公司合并、分立、转让主要财产的
c.公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的,股东对上述事项投反对票。
22、股东退出公司的法定程序
a.请求公司以公开市场上公认的价格收购其股票
b.依法向人民法院起诉
23、自然人股东资格的继承
自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是公司章程另有规定的除外。
即公司章程可以约定准许继承人获得公司股东资格,也可以约定不赋予继承人股东资格。
24、一人有限责任公司:
是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。
25、我国公司法对一人有限责任公司的特别规定
1)公司章程由独资股东一人制定;
2)组织机构上不设股东会,但法律要求股东依法行使职权作出决定时必须依法采取书面形式;
3)一人有限公司应当在每一年度终了时编制财务会计报告,并经会计师事务所审计;
4)一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立一股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任(举证责任倒置)
5)一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。
该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。
(独子绝孙)
6)一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资,并在公司营业执照中载明。
(公示主义)
26、国有独资公司的特别规定
1)国有独资公司的概念:
是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。
2)国有独资公司不设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会的职权。
3)董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中制定
4)国有独资公司设经理、由董事会聘任或者解聘
5)国有独资公司高管人员不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。
例外规定:
国有资产监督管机构同意。
6)国有独资公司的监事会,其成员不得少于5人,其中职工代表的比例不得低于1/3。
监事会成员由国有资产监督管理机构委派。
第三节股份有限公司
1、股份有限公司的概念及特征
股份有限公司是指公司将其全部资本分成等额股份,股东以其认购的股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。
股份有限公司具有以下特征:
1)资本的股份性2组织的资合性3)资本募集的公开性4)责任的有限性5)设立程序的复杂性
2、发起人:
是指参与制定公司章程,依法认购公司股份,具体筹办创立股份有限公司事务的人。
(2人以上200人以下)
3、以募集方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%。
4、发起人制定公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过。
补充:
有限责任公司与股份有限公司在制度上的区别比较简表
有限责任公司
股份有限公司
①股东人数
50人以下,没有下限
2人以上200人以下
②章程制定
经全体股东同意,所有股东应在章程上签名、盖章
由发起人制定,采取募集方式设立的,经创立大会通过
③设立方式
发起设立
募集设立
④股权形式
有限公司成立后,应当向股东签发出资证明书(不可流转)
股份有限公司成立后,应当向股东发行股票(可以流转)
⑤股权转让
只能通过协议方式转让,有严格规定
既可以通过协议转让,也可以通过公开证券市场转让
⑥治理结构
规模小、人数小可不设董事会和监事会
董事会人数为3~13人
三会必设
董事会人数为5~19人
5、股份有限公司的设立方式有两种:
1)发起设立。
是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。
2)募集设立。
是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。
*股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。
6、股份有限公司的发起人承担公司筹办事务。
发起人应当签订发起人协议,明确各自在公司设立过程中的权利和义务。
7、股份有限公司的章程由发起人制定,采取募集方式设立的其章程需经创立大会通过。
8、创立大会的人员组成:
由发起人、认股人组成。
发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后,除未按时募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外,不得抽回股本。
9、股份有限公司发起人应承担的责任
a.公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任
b.公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任
c.在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任
10、股东大会是公司的权力机构,应当每年召开一次,其成员为5~19人。
股份有限公司应当依法设立董事会,其成员为5~19人。
11、临时股东大会的召开
a.单独或合计持有公司股份10%以上的股东请求时
b.董事会认为必要时
c.监事会提议召开时
12、股东大会的议事规则
股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。
应当经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过的事项有:
(对比有限公司)
1)修改公司章程
2)增加或减少注册资本
3)公司的合并、分立
《公司法》和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议。
13、董事会
股份有限公司设董事会,其成
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