试论我国《环境保护法》的修改以环境公共政策为视角.docx

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试论我国《环境保护法》的修改以环境公共政策为视角

试论我国《环境保护法》的修改——以环境公共政策为视角

内容提要:

当下关于我国《环境保护法》修改的各种意见、方案中，对《环境保护法》的地位、称谓、价值、原则、制度等的认识很不一致、不明确，如一些学者提到我国《环境保护法》应当对国家的环境政策予以宣示，但为何要宣示及宣示什么等却不甚明了。

本文力图以环境公共政策为视角，对环境保护法修改中涉及的称谓、价值、原则、制度等进行研究，以期引致学界对这个问题的进一步关注。

   一、中国的环境公共政策与环境法之关系

（一）公共政策及环境公共政策的定义

　　1、公共政策。

对于公共政策的定义有多种：

戴维·伊斯顿认为公共政策是对全社会的价值作有权威的分配。

此定义强调的是公共政策的价值分配功能。

伍德·威尔逊认为公共政策是有立法权的人制定的，而由行政人员执行的法律和法规。

此定义是政治与行政二元论的体现，仅把范围限定在法律政策之内。

卡普兰认为公共政策是指拥有价值、目标与策略的宏大计划。

它突出了政策是以某特定目标为导向的行动计划以及它与一般计划的区别，比较笼统。

托马斯·达伊认为公共政策是所有政府决定做的或者决定不做的事情。

这个定义突出了政策的表现形式。

我国有些学者认为，公共政策是党和政府用来引导、规范有关个人、机构团体行动的指南或准则。

它的表现形式有①法律规章、②行政命令、③行动计划与策略、④政府首脑的书面或口头声明和指示等等。

这个定义虽然比较全面地指出了公共政策的表现方式，也突出了它是一种行为规范，但是没有反映公共政策的本质。

　　尽管许多学者对什么是公共政策进行了界定，但由于出发角度不同，其观点各有千秋。

　　2、环境公共政策。

经济利益与环境利益是环境法的基本问题。

环境利益是指在满足大多数人需要的同时保护和优化生态系统，保持生态生产力可持续运行能力，以满足全人类整体和长远需要的效益。

[1][1]由于环境利益按照主体的不同可分为个人环境利益、集体环境利益、社会环境利益和国家环境利益，由是环境公共政策是指公共权力机关对社会的环境公共利益和经济公共利益进行选择、综合、分配和落实的过程中依据人与环境和谐发展的目标，经由政治过程所选择和制定的开发利用自然资源、保护改善环境的行为准则。

此定义表明公共权力机关在制定环境公共政策时首先要对在社会的环境公共利益与经济公共利益之间进行选择和综合。

这是因为环境公共政策的目的是为了促进人类与环境的和谐发展，人类的发展是人类在物质、精神（心智）方面的发展，发展的基础是人类所处的环境，离开了人类环境，人的发展甚至生存均不可能。

环境问题是人类在生产和生活过程中的不适当方式产生的，与经济活动相生相伴。

在现实社会中，经济发展与环境保护的顺序安排是政策安排中的首要问题。

在经济发展中保护环境或是经济发展中兼顾环境保护具有不同的含义，所以，制定公共环境政策首要的是对环境公共利益与经济公共利益进行考量，确定发展的顺序安排。

其次是对环境公共利益的选择问题。

环境公共利益有多元性，既有国家环境利益，还有社会环境利益。

在社会环境利益中，既要选择、综合大多数人的环境利益，也必须兼顾部分地区、部分人的环境利益，当然，有时国家环境利益与社会环境利益可能不相协调。

第三，在当下，环境公共政策的制定必须以人与环境的和谐发展为目标。

自从1987年世界环境与发展委员会提出可持续发展的理念被世界各国普遍接受以来，可持续发展观已深入人心。

近年来，党中央在对可持续发展观的基础上提出了科学发展观。

科学发展观是“全面、协调和可持续发展”的发展观，强调社会、经济、自然的全面、协调和可持续发展，强调社会的政治、经济、文化、科技、教育等的全面、协调和可持续发展。

也就是说，公共环境政策的制定既有兼顾社会内部各种社会关系的和谐发展，而且根本上是要“和谐”人的社会与自然两者发展之间的关系。

第四，开发、利用自然资源和保护、改善环境是环境公共政策的作用体现。

（二）中国的环境公共政策与环境法律之关系

　　1、中国的公共政策与法律之关系。

　　在对环境公共政策的定义作了必要讨论之后，我们可以对环境公共政策与环境法律的关系作进一步分析。

　　法律有狭义与广义之分。

广义的法律是从抽象意义上而言的，指法的整体，包括由国家制定的宪法、法律、法令、条例、决议、指示、规章等规范性文件和国家认可的判例、习惯等。

就我国现在的法律来说，主要是指作为根本法的宪法、全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、某些地方国家机关指定的地方性法规等。

狭义的法律是从特定或具体意义上而言的，专指拥有立法权的国家机关依据立法程序制定的规范性文件。

在我国，狭义的法律指全国人民代表大会制定的基本法律和全国代表大会常务委员会制定的除基本法律以外的其他法律。

[2][2]在法治国家，公共政策的制定必须经过合法化的程序从而具有法的形态，而且公共政策与法的制定和执行主体都是公共权力机关，所以，广义的法律在法治国家与公共政策存在于同一文本并且有共同的形式特征。

[3][3]

　　但是，公共政策与法律并不是形神俱同。

例如，1969年美国制定的《国家环境政策法》主要规定3件事：

宣布美国的国家环境政策；设立总统咨询机构——国家环境质量委员会；建立环境影响评价程序。

[4][4]美国的《国家环境政策法》主要针对的是政府。

规定了政府对环境保护问题做什么以及怎样做，从法的要素分析，美国的《国家环境政策法》是美国国家环境政策获得法的形态的文本，其本身并不是规范意义上的法。

因为，从法律而言，除了在法治国家它与公共政策具有相同的合法化程序和共同的表现形式特征以外，法律与政策也有明确的差异。

这些差异有：

公共政策的执行主体是行政机关，法律的执行机构除了行政机关，还包括法院等司法部门；公共政策是以权力为核心，政策对象的权利义务可以不平等，且以权力为“纽带”的各级国家行政机关必须保证执行，而法律是以权利为核心，是权利与义务的统一体；政策在内容上侧重于价值分配和资源分配，即规定做什么、怎么做，而法律侧重于纠察、校正在价值分配和资源分配中的各种违法行为，即规定不可为行为及其法律后果等。

所以美国的《国家环境政策法》实际上是具有法律形态的国家环境政策。

　　中国的公共政策与法律之关系较为复杂。

从广义法概念角度，我们可以将中国的公共政策分为获得法律形态的公共政策和未获得法律形态的公共政策。

未获得法律形态的公共政策是指未经法定程序纳入法律中的公共政策，获得法形态的公共政策则相反（而且，一般来说，在法治国家，制定法律的程序与公共政策的制定程序往往是相同的）。

根据我国《宪法》、《地方组织法》和《立法法》的规定，在当代中国，法定化的程序在国家层面是指全国人大、全国人大常委会制定宪法和法律的过程，在公共政策学的视野里，这个含义上的法就是“人大决策”或称“立法决策”。

现行宪法规定国务院有权根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。

国务院各部、委有权根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内．发布命令、指示和规章。

这些行政法规、行政措施、决定和命令具有当然的法律效力，统属于公共政策视野中的“行政决策”。

中国的“司法决策”产生于国家最高司法机关的司法解释中。

根据法律规定，我国的司法解释是指国家最高司法机关在适用法律的过程中对具体应用法律问题所作的解释，这类解释分为审判解释和检察解释两种，解释权分别归全国最高人民法院和最高人民检察院。

这类解释是指导性的，对各级司法机关具有普遍的约束力，是办案的依据。

全国最高人民法院和最高人民检察院对如何具体应用法律问题，也常常采取联合解释的形式，共同发布法律文件。

司法解释的形式是多种多样的，如批复、解答、规定、通知等。

司法解释不能任意改变法律的规定，不得与宪法和法律相违背。

另外，有立法权的地方人大及其常委会制定的地方性法规以及民族自治地方人大制定的自治条例和单行条例是“地方人大决策”，有立法权的地方行政机关制定的行政规章属于“地方行政决策”。

在中国未获得法律形态的公共政策有共产党的政策[5][5]、党中央与国务院联合发布的文件[6][6]、基层政策[7][7]、地方行政措施以及地方行政政府的决定和命令等。

　　2、中国的环境公共政策与环境法律

　　按照前述，在横向环境公共政策的构成上，中国的环境公共政策包括了执政党和国家权力机关制定的“环境立法决策”、“环境行政决策”、“环境司法决策”和“执政党的政策”等。

这些环境公共政策从政策与法律的角度，还可分为获得法律形态的环境公共政策与未获得法律形态的环境公共政策。

　　中国社会的法治化进程必定是一个渐进的过程，而且，党的执政方式在不断的改进。

从党的十三大开始，开始强调“党的领导是政治领导，即政治原则、政治方向、重大决策的领导和向国家政权推荐重要干部。

党对国家事务实行政治领导的主要方式是：

使党的主张通过法定程序，变成国家意志。

”邓小平指出：

“为了保证人民民主，必须加强法制，必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。

”因此，中国的环境公共政策的制定主体也会随着中国的法治化进程统一于国家和政府，制定程序也会法制化。

　　对于中国《环境保护法》的修改而言，必须以建设法治国家为要求，与中国环境公共政策的定型化、规范化、法定化趋势相适应，正确地反应国家的环境公共政策。

实际上我国的现行的《海洋环境保护法》、《水污染防治法》、《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《土地管理法》、《矿产资源法》、《大气污染防治法》、《水法》等等，既是我国现行的环境法的主要文本，也是我国现行的环境政策的主要文本。

　　二、修改后的《环境保护法》应当是《环境政策基本法》

（一）修改后的环境法应当处于环境基本法的地位

　　法律可分为“基本法律”和“一般法律”，对此我国《宪法》作出了明确的规定：

全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律（第62条）；全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律（第63条）。

我国《立法法》第8条也作出了相同的规定。

一部法律要成为国家基本法律，应当具备以下三个特征：

①调整对象为基本社会关系。

所谓基本社会关系，是指所涉及的事项通常为国家生活中的重大事项的社会关系，其具有全局性、长远性、普遍性和根本性等特征。

②法律地位高。

这表现为两个方面：

一是基本法律在我国法律体系中占有特别重要的位置，具有高于全国人大常委会制定的一般法律的地位；二是基本法在其所属的部门法律体系中，占有核心的最高地位，它通常成为该法律部门法律体系中其他单项法律的立法依据。

③制定权应当属于全国人民代表大会。

正是由于基本法律调整的社会关系具有全局性、长远性、普遍性和根本性，关系到全社会的根本利益，因此，基本法律应当由我国最高权力机关的全体代表进行审议通过，即应当由全国人民代表大会审议通过。

[8][8]

　　环境保护是实现社会经济可持续发展的重要保障，是国家生活中的重大事项，是必须长期坚持的基本国策。

因此，环境保护法律所调整的社会关系符合基本社会关系的特征，即具有全局性、长远性、普遍性和根本性。

与此相适应，对作为国家基本社会关系的环境保护社会关系，也应当通过国家基本法律关系予以调整和规范。

同时，我国经过将近30年的环境立法实践，特别是各单项环境法律的相继制定与修订，为进一步完善我国的环境法律体系奠定了坚实的基础。

但是，在现行的《环境保护法》与单项环境法律之间以及各单项环境法律之间，都不同程度地存在着矛盾、冲突或重复之处，这对整个国家的环境法治建设构成了严重制约。

因此，制定一部高位阶的、名副其实的环境保护基本法，用以调整环境保护社会关系以及整合各单项环境法律，是非常有必要的。

（二）修改后的环境法应当具有“政策法+法律”的形态

　　中国实施可持续发展战略起步于政策，中国环境保护的实践是循着依政策治理向法治治理的转变。

但是，即使在当前的转型期，亦依然实行的是依政策治理与依法治理的双轨制。

随着国家环境公共政策的法定化和环境法律体系的不断完善，开展环境保护活动、调整环境保护社会关系基本上能做到有法可依。

作为我国环境基本法的《环境政策基本法》是我们处理环境社会关系的基本法，在环境法律体系中具有基础性、主导性地位，要反映国家利用资源、保护环境和生态保育的政策、原则和具体措施，反映国家环境决策的宏观性，所以，在修订以后的《环境政策基本法》，是以宣示和体现国家环境政策为主的政策法，同时兼有严格意义上的“法律”性质的法，是一部定型化、规范化、法定化的环境政策与环境法有机结合的法。

　　在国家《环境政策基本法》中，对于国家环境公共政策主要是以这部法的制定目的（价值目的）、法律原则、基本制度和环境措施等形式来体现。

例如国家的环境影响评价制度、排污许可证等制度，它起源于国家环境公共政策，依靠行政权力强力贯彻，以国家强制力为后盾，在相对人权利、义务上不具有对等性等，在国家以政策推行此后入法才具有法律性。

将环境公共政策载入国家《环境政策基本法》是国家法治的要求，是世界环境法制的必然规律的体现，也是环境问题的性质特征决定的。

如果说国家《环境政策基本法》与其它单行的环境资源法都在一定程度上体现了国家环境公共政策，那么，前者是在更高的宏观层面对环境问题做出的反映，它规定了国家保护环境、合理利用自然资源和生态保育的基本的、总的行为准则，是后者的制定依据和指导，后者是前者的具体化，可以在前者规定的准则精神范围内为具体目的和任务而制定特殊性规范。

国家《环境政策基本法》纳入的国家环境公共政策必须符合环境保护、自然资源利用和生态保育的基本规律，借鉴国外环境法制的成功经验，同时，也是我国环境公共政策理论与实践的总结。

　　制定符合我国目前国情的、具有“政策法+法律”形态的《环境政策基本法》有如下几点重要意义：

首先，在有关环境保护的基本法中纳入环境公共政策是环境公共政策法定化、定型化、法制化的要求；其次，从政策对于法律制定、实施和适用的法理学理论看，将政策纳入同一文本可以使环境法内部趋于和谐，制定、实施和适用相互衔接、有机统一，更加突出中国环境基本法的地位；第三，与美国的“政策法”不同，新的环境法是可行性与可诉性的结合的法，是政府主导和市场机制作用于污染治理、环境保护、生态保育的法，是政府环境保护职能规定和公民环境权的享有相结合的法，是权利与权力的结合的法，是司法权与行政权的结合的法，是以社会为本位的法。

　　三、关于《环境政策基本法》价值、原则、基本制度

（一）《环境政策基本法》的价值体系

　　法学界普遍认为法律的价值可因使用的方式不同而有不同的涵义：

第一种是用来表示法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加的那些价值。

比如说，人身安全、财产安全等，称之为目的价值。

第二种是法律的评价标准。

第三种是法律自身所具有的价值因素或称为形式价值[9][9]。

本文在此所讨论的为法律价值中的第一种涵义。

　　1、《环境政策基本法》要体现“人与环境和谐发展”这一“元政策”、总价值

　　公共政策是价值和资源权威分配的体系，元政策是政策的政策。

从公共政策学上把元政策看作是关于政策方向、政策程序、政策价值的总规定。

元政策要回答的问题是：

什么是我们最终必须服从的基本价值、基本方向和基本程序。

故元政策在最抽象和最基本的面上承担“分配”功能：

即选择方向、规定程序、排序价值。

《环境政策基本法》要体现的元政策为“人与环境和谐发展”，该元政策应当包含科学发展观、可持续发展理论、和谐发展理论等理念，其对于合理开发、利用自然资源，保护环境具有选择方向和排序的价值。

以下讨论的其它价值从属于这一总价值。

　　2、《环境政策基本法》要体现环境公正价值

　　《辞海》是这样解释公平的：

“作为一种道德要求和品质，指按照一定的社会标准（法律、道德、政策等），正当的秩序合理的待人处事，是制度、系统、重要活动的重要道德品质。

”可以这样说，公平是一个价值评价范畴比较宽泛的概念。

公平作为法律所追求的价值目标属于正义的范畴。

在思想史和法学史上，人们对正义有各种不同的分类，其中最经典的为古希腊思想家亚里斯多德所作的分类法。

[10][10]在现当代，关于正义的划分可以说是各种各样，其中美国哲学家罗尔斯和庞德所提出的社会正义即社会基本结构（社会体制）的正义具有决定意义，可以说是正义之正义。

所谓社会体制或基本结构，是指分配基本权利和义务的经济制度、政治制度和法律制度。

“一个法律体系的正义，本质上依赖于如何分配基本的权利义务，依赖于在社会的不同阶层中存在着的经济机会和社会条件”。

之所以要把社会体制或基本结构的正义作为首要的正义，乃是因为：

第一，它对个人生活的影响具有根本性和持久性；第二，它相对于法律形式上的分配正义具有母体性；第三，它相对于其他领域或层面的一切正义具有实质性。

社会基本结构的正义包括两个层面：

一是社会各种资源、利益以及负担之分配上的正义；二是社会利益冲突解决上的正义。

[11][11]但是，以上关于正义的界定和分类是从“人类中心主义”这个基点出发的，在我国面临严峻生态危机的今天，要求《环境政策基本法》应从狭隘的“人类中心主义”观念中解放出来，提倡新的公平正义观——环境公平正义，即：

在配置和利用资源时，不光追求当代人类社会内部的公平正义，还应考虑代际间以及种际间的公平正义（即尊重人类以外的其他物种的生存权利与内在价值），这是生态化社会中人们解决经济发展与环境间矛盾、实现可持续发展的必然要求和选择。

　　3、《环境政策基本法》要体现安全价值

　　安全是个体或系统不受侵害和破坏的状态，环境污染和生态破坏对人类社会安全的威胁和冲击是不言而喻的。

长期以来，人们只关注环境问题对人类自身人身安全以及财产安全的影响，随着生态危机的不断加剧以及人们认识水平的提高，生态安全这一概念被提了出来，其更为精确地概括了生态环境对于人类生存与发展的重要意义。

　　所谓生态安全，是指人类在生产、生活和健康等方面不受生态破坏与环境污染等影响的保障程度，包括饮用水与食物安全、空气质量与绿色环境等基本要素，是对人类赖以生存和发展的生态环境处于健康和可持续发展状态的概括。

生态安全包含着两重含义：

其一是生态系统自身结构是否受到破坏；其二是生态系统服务功能是否能提供足以维持人类生存的可靠生态保障。

与政治安全、军事安全、经济安全、文化安全一样，生态安全是国家安全的重要组成部分，而且是非常基础性的部分。

因此，维护生态安全，避免因自然资源衰竭、资源生产率下降、环境污染和退化给人类社会的生产、生活造成短期灾害和长期不利影响，是任何一个主权国家政府最基本、最核心的功能。

[12][12]

　　我国目前面临着严峻的环境问题：

在环境污染方面，主要是水和大气的污染较为严重，以城市为中心的环境污染仍在加剧，并蔓延到了农村，一些经济发达、人口稠密地区的环境污染问题尤为严重；在自然破坏方面，草原退化、沙漠化、盐碱化在发展，耕地减少，水土流失严重，城市绿地面积减少。

[13][13]严峻的环境问题给中国的生态安全带来了极大的挑战，目前影响中国生安全的问题主要包括四个方面，即国土资源安全、水资源安全、大气资源安全、生物安全等。

因此，为了实现国家经济、社会以及环境的可持续发展，《环境政策基本法》必须以维持和保护我国的生态安全作为自己的价值追求目标。

　　4、《环境政策基本法》应当体现人的自由价值

　　人作为人存在，自由是他不可分割的属性。

对自由理论发展史的考察表明，历史上绝大多数理智健全且不偏激的思想家对此都不存在怀疑，人是自由的存在物几乎是作为一个无可怀疑的真理被思想家们以不同的方式所肯定。

然而，在人类思想史上，自由这一概念及其包含的社会意义是一个本质上有争议、却又迫使人们必须解答的难题。

正如俄国哲学家普列汉诺夫所说：

自由问题“像斯芬克斯一样向每个这样的思想家说：

‘请你解开我这个迷，否则我便吃掉你的体系！

’”[14][14]

　　从哲学涵义上讲，自由是主体意志与客观规律的统一，这里的统一包含双重意义：

其一，自由是对客观规律的认识和对必然的驾驭；其二，自由是对客观规律的认同。

从政治学和社会学涵义上讲，自由是主体利益和社会利益的统一，即个人与社会的对立统一；或者说自由的实质是个人与社会、个人的独立和自决与社会的统一与公决，个人的存在和发展与社会的存在和发展的关系，因而也是个人与社会之间双向的权利义务配置。

自由在法学和法律上指人的权利，即自由权。

作为法律权利，自由指权利主体的行动与法律规范的一致以及主体之间的权利义务界限。

正如法国思想家孟德斯鸠所说：

“自由是做法律许可的一切事务的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因为其他的人同样会有这个权利”。

英国思想家约翰·密尔把自由界定为“社会所能合法施于个人的权利”。

[15][15]应当指出，无论是作为哲学的概念，还是作为政治学、社会学的概念，它们与法学和法律上的自由概念是一致的。

这种一致性表现之一，就是法律上的自由权利是哲学涵义和政治涵义的自由在法律上的表现。

　　综合哲学、政治学、社会学和法学的自由概念，自由对于人类具有伟大的价值：

首先，自由是人的潜在能力的外在化；其次，自由是人的自我意识的现实化；第三，自由是人类发展的助动力。

[16][16]因此，以追求人与自然和谐相处以及人类福祉为终极目标的《环境政策基本法》应当以实现人的自由为价值目标，通过保护和改善生态环境，给人的自由发展创造出优美的生态环境以及可持续利用、永续利用的资源，维护人的生命和本质，陶冶人的情操，使人的身心都得到和谐、健康、自由的发展，并为子孙后代的生存发展奠定不可缺少的物质经济基础。

（二）《环境政策基本法》的原则

　　原则既是法的要素，也是政策的直观形式。

因为，从法的构成要素看，法由概念、原则、法律规范和技术性规范等构成。

但从公共政策角度看，法律原则也体现了公共政策的精神，具有精神的气质，所以法律原则同时具有法的要素和公共政策的性质。

法的适用力求统一，因此对法律适用来说，法律明文优于法律精神、不得偏离法律的明文成为公认的原则，政策执行则强调精神优于条文、实质重于形式。

《环境政策基本法》主要体现国家环境公共政策，所以《环境政策基本法》的法律原则重在法律精神的宣示，在一定价值基础上对环境法（广义）立法、执法、司法具有定向指导意义。

如果说《环境政策基本法》的原则重在精神气质的宣扬，那么，其具体制度是原则精神气质的体现，是贯彻原则的基本对策安排，居于法律制度之上，是法律价值与法律制度之间的链接。

　　我们认为，我国《环境政策基本法》应当至少具有的法律原则是：

环境保护优先原则、综合防治原则、环境责任社会化原则、公众参与原则等。

　　1、环境保护优先原则

　　环境问题也是伴随人类的经济活动而产生的，而且在国家环境公共政策的选择和制定中必须是在环境利益和经济利益之间进行选择、综合，保护环境与发展经济也不总是能够协调的。

笔者也赞同“协调发展原则”，对经济增长、环境保护并重，经济发展、环境保护同步持有憧憬，但是，如果不能协调将如何选择？

在经济强势力量（政府、企业的利益强势）面前如何能抵挡得住？

环境政策基本法是我们对保护环境的基本态度，是在经济利益和环境利益的选择安排。

如果我们把“环境保护优先原则”作为《环境政策基本法》的一项基本原则予以规定，就会向政府、事业、企业和人民宣示：

经济发展不能以牺牲环境为代价，必须兼顾两者利益，如果不能兼顾，那么环境保护优先，这是公共环境利益的底线。

如果我们在《环境政策基本法》中经济、社会和环境协调发展的原则，那么短视的经济利益必然会战胜长远的环境利益。

我国历经的环境保护历史、近年来频发的“突发性环境事