行政法.docx
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行政法
一、名词解释(5题*3分=15分)
1、行政主体:
行政主体是指享有行政职权,能够以自己的名义实施行政活动,并独立承担由此产生的法律责任的组织。
2、行政行为:
行政行为是行政主体(主要是国家行政机关)为实现行政管理目标而行使权力,对外部作出的具有法律意义、产生法律效果的行为。
3、公务员:
公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。
4、行政处罚:
行政处罚是指行政主体基于维持行政管理秩序的目的,对违反行政义务的行政相对人所实施的刑罚以外的处罚。
5、行政许可:
行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。
6、行政复议:
行政复议是指行政复议机关应行政相对人的请求,解决其与行政主体之间的行政争议的法律制度。
7、行政诉讼:
行政诉讼是指以诉讼的方式解决行政争议的法律制度。
至于审理机关之性质如何、有无特别的行政法院或者诉讼程序,在所不问。
二、简答题(4题*5分=20分)
1、规章的制定主体。
规章包括部门规章和地方政府规章。
部门规章:
国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。
地方政府规章:
省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。
2、提起行政诉讼与申请行政复议的关系。
对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议,对复议不服的,再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。
法律、法规规定应当先向行政机关申请复议,对复议不服再向人民法院提起诉讼的,依照法律、法规的规定。
3、行政行为的法律效力。
(1)拘束力。
这是指行政行为具有法律规定的或行政机关所决定的法律效果,行政机关和行政相对人都必须尊重并遵守之。
(2)公定力。
这是指行政行为即使被认为是违法的,在有权机关予以撤销或变更之前,行政相对人及其他人都不能以任何借口否认其存在,都必须姑且视其具有行政行为的效力。
(3)执行力。
这是指行政行为生效后,行政主体有权采取一定手段,使行政行为的内容得以实现的效力。
(4)不可争力。
即拒绝争议的效力,指一旦超过行政行为提起复议和诉讼的期限,行政相对人等便不得就该行政行为提起争议。
(5)不可变更力。
指有权机关一旦做出判断,自己变不能推翻该判断的效力。
4、什么叫参照规章?
人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。
人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的,以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。
5、行政行为的特征。
(1)从属法律性。
行政行为是执行法律的行为,从而必须从属于法律。
任何行政行为必须有法律根据,依法行政是民主和法治的基本要求。
(2)裁量性。
行政行为虽然必须依法而行,必须有法律根据,但是这并不意味着法律应该将行政行为的每一个步骤、每一个细节都予以严密规范。
行政行为的自由裁量性与从属法律性不是截然对立的,而是矛盾的对立统一。
(3)单方意志性。
行政行为是行政主体行使国家行政权的行为。
行政主体实施行政行为,只要是在行政组织法或法律、法规的授权范围内,即可自行决定和直接实施。
(4)效力先定性。
是指行政行为一经作出后,就事先假定其符合法律规定,在没有被国家有权机关宣布为违法无效之前,对行政机关本身和相对方以及其他国家机关都具有拘束力,任何个人或团体都必须遵守和服从。
(5)强制性。
行政行为是行政主体代表国家,以国家名义实施的行为,故其以国家强制力作为实施的保障。
行政行为的强制性与单方意志性是紧密联系的。
(6)无偿性。
行政主体在行使公共权力的过程中,追求的是国家和社会的公共利益,其对公共利益的集合(如收税)、维护和分配都应该是无偿的。
任何乱收费、乱摊派都是不允许的。
三、论述题(1题*15分=15分)
1、行政法的基本原则。
含义:
行政法的基本原则是指为行政法部门所特有的,统率、指导一切行政法律规范的制定与实施的法律原理或准则。
特点:
①行政法的基本原则具有法律性。
行政法的制定与实施虽然要遵循许多的原理与准则,但是行政法的基本原则却只能是具有法律意义的原则或准则,不能是为一切统治工具或管理工具都共同遵循的一般政治原则或一般社会原则。
②行政法的基本原则具有特殊性。
这就是说,行政法的基本原则应当是行政法这一独立法律部门所特有的原则,不是适用于一切统治工具或管理工具的原则,也不是适用于一切法律规范或一切法律部门的原则。
③行政法的基本原则具有普遍性。
在行政法部门内部,行政法也要遵循许多不同层次的原则,有些原则只适用于调整某一行政领域的部分行政法律规范,有些原则则适用于调整所有行政领域的一切行政法律规范。
内容:
①合法性原则
合法性原则是指行政主体的设立,拥有行政职权和行使行政职权都必须依据法律,符合法律,不得与法律相抵触,任何违法行政行为都应承担相应的法律责任。
它主要包括以下几个方面的内容:
(1)行政主体的设立必须合法。
行政主体是能以自己的名义拥有和行使行政职权,并能以自己的名义为行政使行政职权的行为产生的后果承担法律责任的机关或组织。
(2)行政职权的拥有应当合法。
一切行政行为都以行政职权为基础,无职权便无行政。
行政主体拥有行政职权,是它进行行政管理的先决条件。
(3)行政职权的行使应当合法。
行政主体行使行政职权,作出行政行为,是实现国家行政职能,实现对社会的管理的途径和手段。
它既关系到国家权力的行使,又关系到行政相对人的权益保护,必须依法行政。
依法行使行政职权,不仅是行政主体的一项权力,也是行政法对行政主体设定的一种义务或职责。
(4)违法行使行政职权应当承担法律责任。
行政主体必须合法行使行政职权,作出行政行为,这是行政合法性原则的最基本内涵。
应当指出的是,行政合法性原则是贯穿于整个行政过程,对具体行政行为和抽象行政行为都有约束力的原则。
它所指的法,既包括实体法,也包括程序法;既包括宪法,也包括法律、法规和规章。
②合理性原则
合理性原则是在我国行政法中与行政合法性原则相并列的又一项基本原则,它是指行政主体的设立、拥有行政职权、行使行政职权、追究违法行为和实施行政救济等都必须正当、客观、适度。
它主要包括以下几个方面的内容:
(1)行政主体的设立应当合理。
行政主体的设立,初看之下似乎只有合法性问题而无合理性问题可言。
行政主体的设立不仅应当合法,也应当合理。
在实践中,不注意行政主体设立的合理性,必然导致机构设置的重复、臃肿,或设置不敷实际所用等问题,造成相对人负担过重、行政机关人浮于事,或行政职权乏人实施等后果,影响行政管理目标的顺利实现。
(2)行政职权的拥有应当合理。
行政职权作为由具体的行政主体掌握的国家行政权,不仅在宪法、法律和法规予以设定的时候就应当坚持合理性标准,而且即使在行政主体或其他行政行为主体依法取得的时候,也不能只讲合法性标准而不讲合理性标准。
因为无论是宪法、法律和法规所设定的行政职权,还是法律、法规规定的行政职权授予或委托标准,都比较概括笼统。
(3)行政职权的行使必须合理。
行政职权的行使合理是行政合理性原则的重心,因为行政职权的行使直接使行政主体与行政相对人发生联系,关系到行政相对人的切身利益。
③应急性原则
应急性原则,是指在特殊紧急情况下,国家安全、社会秩序或公共利益的需要,行政机关可以采取没有明确法律依据的或与通常状态下法律规定相抵触的措施。
它是合法性原则的例外,但是,应急性原则并非排斥行政合法性原则,排斥任何法律控制,不受限制的行政应急权力同样是不容许的。
一般而言,行政应急权力的行使应符合以下几个条件:
①存在明确无误的紧急危险;②非法定机关行使了紧急权力,事后应由有权机关予以确认;③行政机关作出的应急行为受到有权机关的监督;④行政应急权力的行使应当适当,应将负面损害控制在最小的程序范围内。
功能:
行政法的基本原则作为直接调整行政法律规范的最主要、最具普遍价值的法律原则,贯穿于行政法律关系之中。
行政法的基本原则对于发展和完善行政法制具有特别的功能。
①有助于行政法体系的统一、协调与稳定。
行政管理领域和行政活动的广泛性、多样性和复杂性的特点,决定了行政法律规范的广泛性、多样性和复杂性。
②有助于行政法实施的统一与协调。
行政法律规范和行政法律关系主体的广泛性和复杂性,决定了行政法实施的复杂性。
(1)规范行政法律关系主体的行为;
(2)为准确地理解、适用和遵守行政法律规范提供依据;
(3)有助于发现并及时纠正行政法体系中的不协调现象。
③有助于弥补行政法律规范的不足与疏漏,保证社会关系得到及时、必要的调整。
由于人们认识上的局限性和社会情况的不断发展等主客观原因,任何国家的行政法律体系都难免存在疏漏与不足,使一些有必要由行政法律规范调整的社会关系得不到及时必要的调整。
2、行政法的概念和渊源。
所谓行政法,是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系,以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。
它由规范行政主体和行政权设定的行政组织法、规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法、规范行政权监督的行政监督法和行政救济法等部分组成。
某重心是控制和规范行政权,保护行政相对人的合法权益。
行政法的渊源是按照制定行政法规范的国家机关不同,由此而决定其法律地位和有效力的不同的各种行政法律规范的表现形式。
(1)行政法的正式渊源
(1)宪法:
宪法是我国的根本大法,规定国家制度和社会制度的基本原则和重大问题。
宪法中就包括行政法律制度的内容,因而能够成为行政法的渊源。
宪法是行政法的基本法律渊源,具有最高的法律效力。
(2)法律:
法律是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件。
有基本法律和一般法律之分。
前者由全国呢人大制定,后者由其常务委员会制定。
凡是规定有与行政主体行使行政职权有关的内容的法律,就都是行政法的渊源。
(3)行政法规:
行政法规是指国务院为领导和管理国家各项行政工作,根据宪法和法律,按照行政法规规定的程序制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。
行政法规作为国务院制定的、用以领导和管理全国各项行政工作的重要规范性法律文件之一,大都直接对国家行政工作进行调整,因而是行政法的重要渊源。
(4)自治条例、单行条例:
自治条例和单行条例是由自治区、自治州、自治县的人大依据当地民族的政治、经济和文化特点制定的规范性法律文件。
自治条例和单行条例是民族自治地方的人民政府进行行政工作的法律依据之一,也是我国行政法的渊源之一。
(5)地方性法规:
地方性法规是由省、直辖市、自治区以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及常务委员会,在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下,根据本地区的实际情况制定的规范性法律文件。
地方性法规是地方人民政府进行本地区行政工作的法律依据之一,也是行政法的渊源。
(6)行政规章:
行政规章有部门规章和地方性规章之分。
部门规章是国务院各组部门根据法律和行政法规等在本部门权限范围内制定的规范性法律文件。
地方性规章是省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府,根据法律、行政法规等制定的规范性法律文件。
从内容上看,规章制度大都是直接调整地方行政工作的法律规范,因而也是行政法的渊源。
(7)有权法律解释:
有权法律解释是依法享有法律解释权的特定国家机关对有关法律文件进行的具有法律效力的解释。
有权法律解释包括以下4种:
(1)立法解释,即全国人大常委会依法对法律文件所作的解释;
(2)司法解释,即最高人民法院和最高人民检察院依法对法律文件进行的解释;
(3)行政解释,即国务院及其主管部门依法对法律文件进行的解释;
(4)地方解释,即法定的地方人大常委会及人民政府主管部门依法对法律文件进行的解释。
各种有权解释中涉及到行政主体行使行政职权问题的,也都是行政法的渊源。
(8)国际条约和国际协定:
国际条约是指两个或两个以上的国家签订的,规定其相互之间在政治、经济、贸易、法律、文化和军事等方面的权利和义务的各种协议的总称。
经过我国承认的国际条约在我国具有法律效力,但我国政府明确声明保留的条款除外。
国际协定是指两个或是指两个或两个以上的国家的政府签订的,规定其相互之间在政治、经济贸易、法律、文化和军事等方面的权利和义务各种协议总称。
国家或政府一旦与别国或别国政府签订了条约或协定,其所规定的权利和义务就对国内的机关、组织和个人发生法律效力。
我们国家和我国政府签订的条约和协定中有关行政内容的,也是我国行政法的渊源。
(9)一般法律原则:
是指各国法律体系中所共有的那些原则。
如善意、时效、禁止反言等原则,这些原则就构成一般法律原则,用以填补法庭判案时没有相应的条约和习惯的空白。
(10)其他规范性文件:
中共中央与国务院联合发布的规范性文件,国务院与有关社会组织联合发布的规范性文件等,是我国一种独特的法的渊源。
(2)行政法的非正式渊源
(1)法律原则(正当程序原则)
(2)公共政策
政策是指一定的社会集团为了实现某种利益,达到某种政治、经济或社会的目的,根据社会发展情况而制定的行动方案。
根据制定和实施的主体不同分为国家政策和政党政策。
(3)习惯法
(4)行政惯例:
指可以作为先例据以断案的法院判决。
注意:
法律中包含的行政法规范的效力低于宪法所确认的行政法规范,但高于其他形式的行政法规范。
部门规章的法律效力低于行政法规。
目前,这种行政法规范的数量较多,调整的领域非常广泛,是我国重要的行政法渊源。
《公务员法》
1、公务员的范围:
行政机关的工作人员;审判机关的工作人员;检察机关的工作人员;权力机关的工作人员;中国共产党机关的工作人员;民主党派机关的工作人员;人民政协机关的工作人员
如:
1.人民陪审员不是;2.人大代表不是;3.政协委员不是;
4.某国有商业银行行长;5.北大校长不是;6.北大党委书记不是;
7.法院院长是;8.天津市市委书记是
2、行政处分的种类:
第五十六条 处分分为:
警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。
3、对公务员的人事处理决定不能申请复议、提起诉讼
第九十条 公务员对涉及本人的下列人事处理不服的,可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核;对复核结果不服的,可以自接到复核决定之日起十五日内,按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉;也可以不经复核,自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉:
(一)处分;
(二)辞退或者取消录用;
(三)降职;
(四)定期考核定为不称职;
(五)免职;
(六)申请辞职、提前退休未予批准;
(七)未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇;
(八)法律、法规规定可以申诉的其他情形。
对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的,可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。
行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的,按照《中华人民共和国行政监察法》的规定办理。
4、公务员执行公务的行为
一、公务员的多重身份
1.作为普通公民
2.作为公务员个体
3.作为行政机关的代表
二、作为普通公民时的个人行为与作为行政机关的代表时的公务行为之间的冲突
1.作为普通公民时,其实施的是个人行为,由本人对外承担法律责任。
2.作为行政机关的代表时,其实施的是公务行为,由其所在的行政机关对外承担法律责任。
三、公务行为的识别
(一)形式标准
1.时间因素(上班时间)
2.地点因素(工作场所)
3.名义因素(个人名义或者机关名义)
4.公务标志因素(身份标示)
(二)实质标准
1.职责因素
2.命令因素
3.目的因素
《行政处罚法》
1、行政处罚法的基本原则(结合条文3、4、5、6条)
(一)处罚法定原则
对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,法律、法规或者规章规定应当给予行政处罚的,行政机关才能予以行政处罚;此外,行政机关必须在法律、法规或者规章规定的处罚种类和幅度范围内,依据法定程序实施处罚。
(二)公正、公开原则
设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。
(三)处罚和教育相结合的原则
实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。
(四)保障相对人权益的原则
公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求。
2、行政处罚的设定相关条文:
第九条法律可以设定各种行政处罚。
限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。
第十二条国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
尚未制定法律、行政法规的,前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。
罚款的限额由国务院规定。
国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定,规定行政处罚。
第十四条除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外,其他规范性文件不得设定行政处罚。
(即除法律、行政法规、地方性法规、规章以外)
3、行政处罚的实施机关相关条文:
第十八条行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。
行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。
委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。
受委托组织在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政处罚;不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。
4、行政处罚的管辖和适用相关条文:
第二十四条对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。
第二十五条不满十四周岁的人有违法行为的,不予行政处罚,责令监护人加以管教;已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的,从轻或者减轻行政处罚。
第二十六条精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的,不予行政处罚,但应当责令其监护人严加看管和治疗。
间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的,应当给予行政处罚。
第二十九条违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。
法律另有规定的除外。
前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。
5、行政处罚的决定相关知识及条文:
问题1:
行政处罚决定程序的一般原则与要求
(1)以查明当事人的违法事实为前提。
(第三十条)公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚。
(2)告知当事人拟作出的行政处罚决定的事实、理由及依据及当事人依法享有的权利。
(第三十一条)行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。
(3)充分听取当事人陈述和申辩。
(第三十二条)当事人有权进行陈述和申辩。
行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。
行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
问题2:
行政处罚决定的简易程序(当场处罚程序)可以参考条文三十三条——三十五条
(1)适用条件:
违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。
(2)简易程序内容:
1.表明身份(向当事人出示执法身份证件);
2.调查违法事实;
3.告知拟作出的处罚的事实、理由、依据以及当事人依法享有的权利,并充分听取当事人陈述和申辩;
4.填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书;
行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称,并由执法人员签名或者盖章。
5.当场交付当事人行政处罚决定书。
执法人员当场作出的行政处罚决定,必须报所属行政机关备案。
问题3:
行政处罚决定的听证程序
第四十二条行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。
当事人不承担行政机关组织听证的费用。
听证依照以下程序组织:
(一)当事人要求听证的,应当在行政机关告知后三日内提出;
(二)行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点;
(三)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证公开举行;
(四)听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避;
(五)当事人可以亲自参加听证,也可以委托一至二人代理;
(六)举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议;当事人进行申辩和质证;
(七)听证应当制作笔录;笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。
当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的,依照治安管理处罚条例有关规定执行。
注意:
这个地方还需要看一下课件
6、行政处罚的执行相关条文:
问题1:
罚款决定的执行。
第四十六条作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。
除依照本法第四十七条、第四十八条的规定当场收缴的罚款外,作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。
当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内,到指定的银行缴纳罚款。
银行应当收受罚款,并将罚款直接上缴国库。
第四十七条依照本法第三十三条的规定当场作出行政处罚决定,有下列情形之一的,执法人员可以当场收缴罚款:
(一)依法给予二十元以下的罚款的;
(二)不当场收缴事后难以执行的。
第四十八条在边远、水上、交通不便地区,行政机关及其执法人员依照本法第三十三条、第三十八条的规定作出罚款决定后,当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难,经当事人提出,行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。
第四十九条行政机关及其执法人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据;不出具财政部门统一制发的罚款收缴的,当事人有权拒绝缴纳罚款。
第五十条执法人员当场收缴的罚款,应当自收缴罚款之日起二日内,交至行政机关;在水上当场收缴的罚款,应当自抵岸之日起二日内交至行政机关;行政机关应当在二日内将罚款缴付指定的银行。
第五十一条当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:
(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚
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