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宪法经济制度条款的法律适用从德国经济宪法之争谈起
宪法经济制度条款的法律适用从德国经济宪法之争谈起
作者:
黄卉
作者单位:
北京航天大学法学院
出处:
中外法学2009年第4期
正文:
我国《宪法》第15条第1款规定“国家实行社会主义市场经济”,这一如此重要但又如此抽象的宪法条款是否在“宪法也是法”的标杆下具有法规范效力呢?
该如何理解它的内涵?
又该如何理顺它与其他关涉经济的宪法条款(经济宪法)的关系呢?
这是关注中国经济宪法(学)——它与政治宪法、社会宪法以及婚姻家庭宪法一样,属于宪法(学)的重要组成部分——的研究者们不可回避的课题。
笔者受德国1950年代的“经济宪法之争”的启发,提出上述问题,并以此为出发点尝试分析我国宪法中的经济制度条款的可适用性及其适用限度。
文章由四个部分构成。
第一部分对(宪)法学范畴下的、正逐渐为我国学界熟悉和接受的“经济宪法”概念作出界定。
第二部分介绍了德国1950年代“经济宪法之争”的来龙去脉,尤其详细描述了联邦宪法法院如何处心积虑地否认德国宪法文本包含有某种特定的经济制度(第二部分),由此引出了本文最主要的法律思考和结论:
联邦宪法法院拒绝承认经济制度条款,是为了避免宪法审查过度依赖经济学理论从而失去宪法审查的主动性(第三部分)。
在此基础上,文章第四部分通过提问的方式讨论上述德国经验,是否对我们理解《宪法》第15条第1款的“社会主义市场经济”条款及其适用限度有所启发。
第五部分指出法律比较和个案分析将成为我们最重要的研究方法。
一、概念界定
讨论宪法中的经济制度条款,先得从其上位概念即经济宪法概念谈起。
经济宪法,德文为“Wirtschaftbveifassungsrecht”(或者“Wirtschaftsverfassung”),是德国公法上一个十分重要的概念。
具体指德国宪法即《联邦德国基本法》(以下简称“《基本法》”)所包含的涉及经济生活和经济秩序的(宪法)规范总和。
经济宪法与政治宪法、社会宪法和婚姻家庭宪法一样,属于宪法的重要组成部分,从而成为宪法学的重要研究对象。
某种程度上,经济宪法学可以看作宪法学属下的子学科,主要探讨如何实施宪法中的经济规范,换个角度说,即探讨如何确保国家和社会现实中的经济权力在宪法框架内运作。
[1]
上述关于经济宪法的理解,其基础是既存的宪法文本,所以被称作形式意义上的经济宪法,也称狭义的经济宪法。
与之相应,德国法中还存在着广义的、实质意义上的经济宪法,指所有关涉经济组织和经济进程的法律规范的总称。
即除了《基本法》中的经济规范外,还应该包括比如1957年出台的《反竞争限制法》(GWB);1965年出台的《股份有限责任公司法》(AktG);1967年出台的《促进经济稳定和增长法》(StabG)以及1976年出台的《参与共决法》(MitbestG)等对实际经济秩序之形成和发展有着重大影响的法律规则和法律制度。
[2]
为什么要把与“宪法”无关的法律规范称作“经济宪法”呢?
这里需要解释一下德语“Verfassung”这个词。
“Verfassung”对应的英文是“Constitution”,基础含义是人、物、事的一般的、基本的状态,比如询问某人的健康情况,便可以问某人之Verfassung”如何。
“Verfassung”进入法律范畴后——尤其加上“Recht”(法)后构成“Verfassungsrecht”一词——便转换成“关于基本状态的法”,通常情况下就是指代成文宪法。
须得注意的是,“Verfassung”在法律范畴内使用其原始意义即“基本状态”的时候也很多,[3]对应上下文后则不难分辨。
广义的“经济宪法”,取的是“宪法”的本义,所以应该理解成关于“经济基本状态”的“法”。
根据德国公法学界通说,经济宪法作为相对独立的、有其特定研究范围的法律领域,应该限制在它的狭义意思层面,即它的研究对象是宪法即《基本法》规定的经济规范。
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[1]关于德国经济宪法的概念可参见PeterBadura,Wirtschaftsverwaltungsrecht(经济行政法),载Eber-hardSchmidt-Assmann主编:
BesonderesVerwaltungsrecht(特别行政法)第12版(2003年版),WalteDeGruyter出版社,页262;氏著:
GrundproblemedesWirtschaftsverfassungsrechts(经济宪法的基本问题),载:
JuS1976,页205、207;(德)乌茨·施利斯基:
《经济公法》第2版(2003年),喻文光译,法律出版社2006年版,页4、7。
[2]关于经济宪法的分类可参见PeterBadura,Wirtschaftsverwaltungsrecht,页262;施利斯基,见前注[1],页20。
[3]比如,德国《企业组织法》(Betriebsverfassungsgesetz)的德文名称中使用了"Verfassung",但根据该法律的内容,译作"企业组织法"比"企业宪法法"更为妥当。
又如,《德国股份有限责任公司法》(AktG)第4部分标题为"VerfassungderAktiengesellschaft",应当译成"股份责任公司的组织",如果译成"股份责任公司的宪法"的话,就该算作翻译错误了。
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著名宪法学家Badura认为,研究广义的经济宪法,非常容易受到某种制度性的和独断论上的先决影响,故而这种结构性的预设,绝不是法学能独立承担的。
[4]
除了上述广、狭意义上的理解,德国“经济宪法”还有第三种更狭义的界定:
仅指宪法文本中的关于经济制度的规范。
“经济宪法”指的是某种内容相对确定、制度化的经济形态或模式,比如计划经济、自由市场经济、社会市场经济等。
[5]这里取的也是“Verfas-sung”最初意义上的“基本状态”的含义,笔者以为译作“经济制度”或“经济体制”最为恰当。
这一点对于本文特别重要。
本文副标题所谓的“经济宪法之争”,主要指德国法学界1950年代展开的关于《基本法》是否确立了某种“社会市场经济”制度的争论。
这就使得区别翻译成为必须,不然就会出现类似“德国经济宪法中是否包含了某种经济宪法”的表述,即绕口又费解。
同理,我国《宪法》第15条第1款规定“国家实行社会主义市场经济”,当是最狭义层面的经济宪法条款,笔者称之为“经济制度条款”或者“经济制度规范”,以示区别。
我国文献中还存在其他的关于“经济宪法”的解释。
其中传播最广的理解是,经济宪法是反垄断法的代名词,此观点经由近两年媒体对《反垄断法》立法事件的报道,接受面已越出法学领域。
文献中还有对“经济宪法”第五种理解,实际上是从“法律经济学”视角切入的关于“经济和宪法”的命题。
因为这两种使用无关本文旨趣,故从略。
[6]
二、德国50年代的“经济宪法之争”
(一)争论背景
1949年,联邦德国颁布了取名为“基本法”的成文宪法。
关于经济方面的内容,它并没有像《魏玛宪法》那样单列一章以集中规定经济生活和经济秩序,[7]而是将经济规范分散在文本各处。
分散的条款主要包括:
和经济生活关系密切的经济基本权利条款,如第2条隐含的广泛的行动自由(Handlungsffeiheit),第12条的职业自由(Berufsfreiheit),第14条的财产权保护(Eigentumschutz),等等;将德国确立为社会的、联邦制的国家(sozialerBundesstaat)的条款(第20条);联邦和州之间经济立法权的分配条款(第70条以下);也包括若干现代法治国家(Re-
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[4]参见Badura,见前注[1],Jus1976,页207。
此外,有学者则明确主张摒弃广义的经济宪法概念,因为它混淆了宪法和普通法,一方面会引发把至多能获得一般法律效力的经济政策内容提升到宪法高度的危险,另一方面则会造成一种错误的印象,让人以为实际生活中的“经济”现象都能在宪法层面找到相应的依据;参见施利斯基,见前注[1],页7、20。
[5]施利斯基,见前注[1],页7、19和20。
[6]我国翻译界有逢“VerFassung”或者“constitution”必译“宪法”的倾向,而中文语境中的“宪法”基本指形式上的宪法文本,作出适当区分实为必要。
陈端洪教授曾对英文“constitution”(即德文“Verfassung”)的两种含义有仔细分析,参见氏著:
《宪治与主权》,法律出版社2007年,页3以下。
[7]《魏玛宪法》,标准名称为《德意志帝国宪法》(VerfassungdesDeutschenReiches),颁布于1919年8月11日,其第5章(第151-165条)的标题为“经济生活”(DasWirtschaftsleben),内容上虽然承延了自由经济的自由内容,但加入了有社会主义色彩的关于劳动和社会保障的内容。
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chtsstaat)之所以被称为法治国所依赖的宪法原则和原理,如法律保留原则、比例原则、自由裁量权审核原则等。
虽然经济条款分散各处,但学界很快整理出了《基本法》之父们关于德国经济秩序的大致轮廓:
首先,鉴于《基本法》包涵了内容极其广泛的行动自由权、职业自由权、财产权保护等条款,可以确定《基本法》坚决摒弃了刚刚经历的第三帝国以及当时在(前)苏联和(前)东欧社会主义国家所实行的、极端的计划经济;其次,《基本法》也不赞成亚当·斯密开创的、像美国罗斯福“新政”前实施的完全自由经济,因为根据《基本法》第20条第1款规定,联邦德国是一个民主的、社会的联邦制国家,此处“社会的”(sozial)一词隐含了国家负有为了消除市场经济弊端、追求社会公平和正义而进行经济干预的权力和义务。
[8]换一个角度说,《基本法》的经济条款包含两个极端元素,其一是以“自由”或“公民基本权利”为核心词汇的市场经济;其二是允许国家干预的“社会”元素,这两个方面必须同时存在,不可偏废。
《基本法》的这种直觉追求很好理解,对此德国宪法学界和司法界是一致的。
问题是,“经济自由”和“社会原则”是一双相互对立的因子,前者要求国家不干预,后者要求国家干预。
那么,除了不能固执于任何极端外,《基本法》可能允许的国家干预和不干预的界限到底在哪里呢?
对于宪法学者和宪法适用者,这是一个首要的、永远的问题。
于当时德国更是如此,因为《基本法》明确规定它对立法、行政和司法三大权力机关都有直接羁束力(第3条第1款),即它是权力机关可以并且必须遵守的最高位法律,[9]所以,仅仅给出“《基本法》既要保护公民自由和基本权利,但也可对其合理干预”这样的模糊论断是不够的,实践部门需要的是一个比“对立中求统一”的说法更具体、更仔细的宪法理论架构。
为此,德国宪法学界在1950年代展开了一场关于《基本法》是否确立了、或者是否倾向于某种经济制度,其实质指向国家干预经济之界限的大讨论。
这就是本文副标题中所谓的“经济宪法之争”。
(二)汉斯·卡尔·尼帕戴vs弗莱堡秩序经济学派
德国宪法界关于经济宪法的意见很不统一,其中最为瞩目的学术景观当属著名法学家、德国联邦劳动法院的第一任主席汉斯·卡尔·尼帕戴(H
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