动产担保制度之最近发展一.docx
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动产担保制度之最近发展一
动产担保制度之最近发展一
一、序说
基于不动产之稀有性及不可移动性,不动产具有不易丧失之风险,加以管理较易,且价值较易评估,通常情形下,价值甚为稳定,土地更以增值为常,是以,在担保物权制度之运用上,金融市场大抵系倚重不动产为担保,此在素来重视不动产财产价值之亚洲地区,固已习以为常,于开发中国家亦莫不皆然。
此种独重不动产担保之偏离现象,近几年来,随着各国经济之发展及变迁,已受到相冲击,而展现相当之质变。
概观冲击之因素,总括而言,不外有三。
一是亚洲泡沫经济之破灭:
日、韩等亚洲国家经济之旺盛发展,却隐藏不动产交易过热,地价飙涨之危机,金融担保以不动产为主要工具之结果,一旦经济泡沫破灭,不动产担保品市场迟滞,形成严重之不良债权问题。
物权担保之失衡遂成为必须反省之课题。
二是经济之发展与科技之突飞猛进:
两者之成果,使得动产及相类性质之财产权不仅种类日新月异,且价值不赀。
精密之机器、生产设备等有形动产,以及应收帐款〈债权〉、计算机软件程序、基因科技等无体财产权均属此中着例。
因此,可创造流动资金之财产,动产与不动产相较,不再相形失色。
三是经济全球化之影响:
经济之全球化,各国为求发展均需财〈外国资金〉孔急,国内企业不但须与国内企业竞争,更须与濒临城下之外国企业展开近身肉搏。
而此皆与担保体制之完备密切攸关。
倘担保体制健全,资金取得容易,利息低廉,有此奥援之企业于扁平化之现代世界,竞争自属无往而无不利。
缺乏足资因应现代企业经营与外国银行融资需要之动产担保制度,即为发展中国家之致命伤。
欧洲开发银行〈TheEuropeanBankforReconstructionandDevelopment〉为因应东欧国家在共产体制解体,加入资本主义经济市场后,与西方国家接轨所亟须之融资制度,于一九九四年四月公布之欧洲银行担保交易模范法典〈ModelLawonSecuredTransactions,以下简称:
欧银担保法典〉;韩国经济危机发生,亚洲发展银行(AsianDevelopmentBank)于诊断中华人民共和国、印度、巴基斯坦、泰国及印度尼西亚等五国之动产担保制度后,二000年十二月发表之「亚洲担保交易法律改革:
释放担保物之潜能」〈SecuredTransactionsLawReforminAsia:
UnleashingthePotentialofCollateral,以下简称:
亚洲担保交易法律改革〉;二00二年八月,美国国家组织〈TheOrganizationofAmericanStates〉为美洲拉丁国家通过之美洲担保交易模范法典〈ModelInter-AmericanLawonSecuredTransactions,以下简称:
美洲担保法典〉;以及加拿大魁北克省于一九九四年施行之民法〈CivilCodeofQuebc,以下简称:
魁北克民法〉〈取代一八六六年低加拿大民法〉,其第六编优先权及担保物权致力于综合立法型态之担保物权设计、扩大担保物权之概念,并提供统一有效之实行方法。
为顺应此项融资担保制度,魁北克随即于一九九八年就分期付款买卖、融资租赁及租赁再作必要之增修〈一九九九年九月施行〉;日本平成五年〈一九九三年〉、十年〈一九九八年〉先后公布之「关于规制特定债权等相关事业之法律」、「有关债权让与之对抗要件关于民法特例之法律〈简称:
债权让与特例法〉」,该国嗣于平成十七年〈二00五年〉将上述特例法修正为「有关动产及债权让与之对抗要件关于民法特例之法律」,创设动产或债权之让与之登记公示制度;可谓均属前述经济发展及冲击下之担保法制改革。
以动产单一担保物权制度独领风骚于世之美国统一商法典第九编为因应有体动产转向无体财产〈软件、各类新型态金融衍生商品等〉之财产权变化,于二000年之大翻修,更是反应近代经济产权发展之翘楚。
联合国国际贸易委员会〈theUnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw简称:
UNCITRAL〉于二00二年成立工作小组开始迄今仍在继续研议中之「担保交易法之立法指南」(legislativeguideonsecuredtransactions,以下简称:
联合国担保法指南),则总结地为动产担保物权法制描绘一副理想蓝图,虽尚未完成(故上开指南尚属草案),但仍属担保物权有心人士必须关切之对象[1].
我国民法物权编之修订历经十年之研讨,虽已完成修正草案,并曾于一九九九年函请立法院审议,但未及完成,目前由法务部再组研修小组,已于二00五年八月就抵押权、质权及留置权部分完成检视工作,拟先将担保物权部分草案送请审议。
动产担保交易法经主管机关委托学术机构作修正研究,于二000年十月间提出该法之修正研究期末报告后,主管机关亦已提出修正草案。
故此时正是参考担保物权法制之上述发展,检视我国动产担保物权法制是否健全完备之最佳时机。
又本文所述之动产,不以有体动产为限,其它可具有让与性之财产权,例如债权、有价证券或著作权、专利权等无体财产权、智慧财产权等均包括在内。
基本上,与民法动产质权、权利质权之标的物〈民八八四、九00〉应属同其范围。
库存品或其它集合财产〈此际或将包括不动产〉,基于扩大担保标的物之意旨,亦涵盖在内,故有别于单一性之动产概念,此均系自扩大可动性财产之担保功能着眼而发,应先叙明。
二、立法或改革之宗旨
综观前开担保物权法制之立法及改革,均系以建立有效及有效率(effectiveandefficient)之担保交易制度为其重要宗旨。
实现此项宗旨之方针则为:
〈一〉扩大担保物及担保债权之范围,亦即得利用所有各类型财产作为各种融资之担保物,俾发挥其最大财产价值。
担保物除不动产以外,债权〈包括receivables即应收款及其它形式给付之债权〉、库存品、设备、智慧财产权及其它无体财产权、投资财产〈investmentproperty,例如股票、公司债券〉均足当之,且可用以担保现在及将来之任何债务,债务人、债权人及担保人(以下未特别指明时,包括债务人兼担保人及物上保证人)亦应不受限制。
〈二〉担保物权(或简称:
担保权)得以简单、高效率之方式设定之,以降低融资之成本,例如简化设定担保权之程序、担保权设定以单一方法为之及担保权之一次设定,其效力即足涵盖所有债权之担保及将来取得之担保物〈after-acquiredproperty〉。
〈三〉非占有型担保物权制度之承认,占有型担保物权须移转标的物之占有,不仅增加担保权人管理上之负担,进而转嫁于融资之成本,对债务人不利,且担保人更因不能使用担保物,致无法因应现代之企业经营需要。
是以非占有型担保物权制度必须承认及建立。
〈四〉确立明确及可预见之优先次序规则,盖担保权之优先次序若无法确保并及时得以查明,则对担保权人将无任何价值可言,亦无从保障交易之安全。
是以,必须确立明确之优先次序规则,俾使担保权人得及时并以有成本效益之方式查清及确立其优先次序。
担保物权公示制度之建立,即为其关键所在。
〈五〉制定有效及迅速之担保权实行程序,于债务人未能履行担保债务时,如欠缺有效及迅速之担保权实行程序,使担保物得以其最大价值清偿债权,对担保权人亦必降低其价值甚或流于无用。
法院或其它公权力介入之实行程序,固然最能保障担保人、债务人或其它债权人之利益,但程序冗长,耗时费力,所增成本终归债务人负担,债权人受偿机会亦因而减少,对任何利害关系人均属有害。
是以,公实行程序以外,私实行程序之建立,并赋予得适时请求法院救济之手段,应属必须讲究之方向。
又强制执行程序、破产或公司重整程序中,担保权之地位及应受之保障,更与担保权能否迅速、有效实行密切攸关[2].
建立有效率之动产担保交易制度之终局目标,系在促进经济之成长。
盖扩大担保工具一来可分散过份倚重不动产为担保物之风险。
二则可使欠缺不动产担保工具之中小企业,充分利用其动产性财产之担保价值,作为融资工具以获得低成本、长期之资金,经营其企业。
三是原料、货品之供货商得以供应之货品、出售所生之应收帐款〈债权〉等作为担保物,则可促进信用、担保等融资制度之多样化,消极上避免仅依靠银行以不动产融资,于其发生危机时,对经济之冲击〈亚洲经济危机即属例证〉,积极上更得助长融资制度之茁壮。
总之,以健全完备之担保制度,营造友善、有利之投资环境,自属创造经济效益之不二法门。
融资制度进入近代,在间接融资〈设定担保权,以作为融资之媒介,换取资本为其典型〉之外,虽已可见直接融资,例如股票、债券之公开发行、资产证券化、不动产证券化之兴盛及发展,但其投资风险不仅远较间接融资为高,且金融机关或其它潜在供应信用之债权人,例如原料、机器或设备之供货商,经由间接融资所扮演之信用授与功能,在金融市场中,仍具有难以取代之地位,况中、小型企业企业规模不大,以直接融资之方式获取资本,究属不易。
是以直接融资与间接融资尽可相辅相成、长短互补,殊不得因直接融资之兴起,而忽视间接融资之社会功能。
三、制度设计之重要面向
为实现动产担保法制之前述目标,此种制度之建构设计对下列各点即必须慎重斟酌:
1标的物范围之扩大任何具有移转性之财产均可为担保物,固属当然,但基于物权标的物之特定性及独立性原则,对于将来取得之物即现尚未存在之物或尚未取得之物,或集合物〈集合动产、集合财产,包括总财产、all-assets〉可否为担保物权之标的物,即非无疑。
而为求担保物权设定之简易性及低成本,以及发挥担保物整体之经济价值,就一定之财产例如原料、半制成品或制成品之库存,或集合多数各类财产组成之企业财产,设定一担保物权,实为现代商业活动、企业经营之当然需求。
又因组成上述集合财产之各类物,通常情形下均属企业供作经营事业之用,是以其组成财产必在随时变动之中(故又称:
流动财产),此际嗣后替代原组成财产之物,例如以后购入之原料,或出售成品所得之代价〈应收款〉等将来取得之物,应作为担保物之一种,殆为必然之考虑。
美国统一商法典、欧银及美洲担保法典及加拿大魁北克民法均就此为相同之选择,联合国立法指南亦作同样之呼吁,可为明证。
然面对此种担保物权之设制,下列概念自应澄清:
(1)以将来取得物为担保物物时,仍系以该物于存在及由担保人取得时,始成为担保物权之标的物,易言之,于将来物存在或取得时,始为该物之担保权成立时,但其优先次序则以具备公示方法时为准。
联合国担保法指南指明应采取此种立法方式[3],欧银担保法典第5.9条、第6.8条,魁北克民法第二六七0条及美洲担保法典第八条、第九条第一项之规定,则为其适例。
此种解释或规定颇能融入大陆法系物权客体特定性及独立性之概念。
(2)集合物系指多数之单一物,未失其个性及经济上价值,而集合成为交易上具有独立经济价值一体性之物[4].此种物之概念系着眼于数物集合时之整体性经济价值,而此正符合担保物权之标的物应发挥其最大经济价值之需求,是以将之作为一个物设定一担保物权,乃担保物权法制之必然考虑。
然基于担保物权设定及公示制度之需要,集合物之意义是否以具有交易上经济一体性集合之动产为已足,是否尚以具有场所一体性或构成物具有流动性为必要,均有形成共识之空间,而库存品(inventory)则为集合物之典型[5].
(3)集合物担保权之设定人因商业营运之需要,对于组成集合物之个个财产通常应具有处分权,是以,担保人在正常营业过程中〈intheordinarycourseofbusiness〉,处分该个别财产者,受让人无论是否知悉或认识该财产系属担保物范围,受让人均不受担保物权之拘束[6].此确颇能符合市场经济,保护交易安全之运营法则,相对于大陆法系之动产善意取得制度,受让人善意之概念势将需相当之修正。
(4)组成集合物之个个物因在不断变动中,为维持其一定之担保价值,担保权人对担保物应有检查权。
集合物价值之不正常下降、检查之拒绝等可构成设定人之违约事由,从而,于一定条件下例如经通知而不改善时,可成为担保权之实行原因。
(5)实行担保权时,为处分担保物之需要,集合物组成财产之不特定性仍有特定之必要,此即为集合物之固定化(crystallization)。
担保人或债务人之违约事由是否即当然成为集合物固定化之原因,或担保权人尚须为违约通知之登记(registerednotice),例如魁北克民法第3.6.1条之规定,法制上应可有不同之选择。
(6)集合物或总财产之担保权有使担保人受制于一担保权人,或担保人将无从取得新信用或新融资之虞。
为避免此种不利后果,法制上提供担保人新融资之机会,例如购置款担保权(purchasemoneysecurityright,acquisitionsecurityinterest)之超级优先权,或一定条件下,赋予担保人对于此种担保权之终止权,应为立法上必须考虑之选择。
2担保债权种类之不受限制担保物权之担保债权〈被担保债务、securedobligation〉种类为何,公法债权、私法债权、附条件债权、金钱债权或其它形式给付之债权,均足当之,此不因担保物权为动产或不动产担保权而有异。
基于担保权之从属性,将来债权(例如futureadvances)可否为之设定担保及担保人保护之必要,担保债权之范围于担保权设定时,应否有一定限制等乃必须面对之问题:
(1)基于担保权设定简便容易之要求,得以一次担保权设定之方式,涵盖将来债权之担保,不仅为因应企业周期或循环贷款融资之实际需求,且可使担保权人于融资前先完成公示方法,以确定掌握其优先次序。
针对社会经济活动之此项实际状况,担保权成立之从属性已缓和化解释为仅须担保权实行时,须有担保债权存在即可。
盖担保权旨在确保担保债权之受偿,担保权实行时若无担保债权,担保权人将欠缺取得担保物交换价值之合法原因,是以将成立之从属性解为担保权实行时即担保权人取得标的物之交换价值时,担保权人已有足使其可合法取得该价值之担保债权存在,始无害于担保权系在担保债权之根本特性,亦为担保权从属性之最低限度要求。
我国学说及实务〈四七台上五三五〉已采取上述从属性缓和化之见解,故担保权得为将来债权之担保设定之,已无疑义。
(2)担保债权应否有一定范围之约定?
为便利债权人之循环融资〈贷款〉,及当事人就融资需求之弹性运用,以降低融资成本,英美立法例似均采否定之倾向。
美国之担保交易协议(securityagreement)通常实务上虽记载债务数额及其清偿期(theamountoftheindebtenessandtermsofpayment)[7],然统一商法典则无协议中应记载担保债务描述之规定,于融资申报表(financingstatement)备案通知,亦无此项要求〈U.U.C.9-502参照〉。
至欧银担保法典第八条第四项第二款则规定,登记申报书应记载:
担保债权为特定或具一般辨识性(specificorgeneralidentificationofthesecureddebt)之描述。
联合国之担保法指南亦强调使用担保全部款项条款(allsumsclauses)之实益,以及就担保债务须为特别描述对债务人之不利[8].魁北克民法于修正前,关于动产质权实务上使用之质权协议书面格式一般均无个别债务之辨识一栏,然学说及实务就不动产抵押权则均认为应有担保债务可得辨认之记载,惟因其修正后之民法第二七九七条规定,抵押权系担保一系列贷款或债务人因书据之规定(aprovisionofthedeed)而使自己再度负债者,则抵押权继续存在,不因担保债务消灭而消灭。
上述见解已无适用余地,易言之,可担保一切债务,而无须为特定债务之描述[9].按担保权可担保一切债务之设计,系建立在具有健全而相互竞争之融资市场,债务人或担保人有充分能力谈判融资条件之情境上,否则确有使担保人受超额负担之危险[10],此际,为保护担保人,法律必须赋予其它救济措施,例如于一定条件下,担保人或债务人具有消灭该担保权之请求权是[11].是以,融资市场债务人如无优势地位,而法律保护债务人之特别程序,有常缓不济急时,若担保债权范围之约定可实现上述减低融资成本之目的,而又能兼顾担保人之保护时,现阶段约定一定之担保范围(民法修正草案第八九九条之一、日本民法第三九八条之二参照),仍系较务实之策。
惟应注意者,担保权若系为担保特别债权而成立〈例如购置款担保权〉,则所担保债权系该特别债权之描述,自仍属必要。
又因担保者系多数、未特定,且金额不定之债权,故于必要时,应有确定制度(determination),此正如最高限额抵押权者然。
(3)最高限额(maximumamount)之设计,基于前段所述相同之理由,联合国担保法指南亦不肯定其必要性[12].但欧银担保法典第4.5条及第8.4.3条、美洲担保法典第三八条第三项均有此项规定。
魁北克民法第二六九八条亦有相同之要求(aceilingamount)。
欧银担保法典第4.5条之说明对此特别指出:
最高限额可确保当事人间之担保债务范围,并足以告知第三人担保物之最大负担,更使担保人保有继续提供担保,以获取融资之能力。
准此,最高限额之约定仍应是保护债务人、设定人较务实之策略,此在担保债权为循环、多数及不特定时,更见其然。
3担保人之限制债务人可自行提供担保,任何第三人亦均得为债务人提供担保,是担保人资格原则上应无限制可言。
但以流动财产、库存品等集合物、总财产(allassets)为客体设定抵押权,或浮动抵押权、企业抵押权,原系为维持及发挥该等财产之整体价值,因应企业经营之需要而设,故如为消费者或个体小商贩(individualsmalltraders),应无设定此类担保权之必要[13].为免徒增公示方法、优先次序及交易安全保护之复杂性,就上述类型担保权之担保人资格,应得为适当之限制。
欧银担保法典第6.6条(5.6及8.4.5参照)、魁北克民法第二六八三条之规定,即为此中典型。
日本之关于动产、债权让与特例法仅适用于法人(该法三、四参照),亦属于此类型。
然此际就企业或商业经营自必须为妥适之界定,否则将另生挂一漏万,或适用问题滋生之困扰[14].
4担保标的物效力之扩张或延长于非占有型担保权,因担保人仍具有标的物之用益及处分权,其用益或处分标的物所获得之孳息、代价或其它利益,原则上依旧属担保人所有,非担保权效力所及;至担保物处分后,担保权继续存在于担保物上,不受影响。
但为强化担保物权之效力,就担保权之物之效力通常仅为适度之扩张,例如民法第八六二、八六三、八六四、八八一、八八九、八九九条之规定是。
然此项设计,于得以将来取得之财产、集合物或总财产设定担保权等情形,即面临应否再扩张其范围及其因此引起之优先次序决定问题。
(1)于以将来取得物或集合物产等设定担保权时,担保人日后取得孳息、代价或其它利益,若属约定之担保财产范围,例如担保人日后取得之物,成为集合物之组成物;组成集合物之个别物出售所得之债权等,均当然成为担保标的物,已非单纯担保权之物之效力之扩张。
是以,在承认集合物担保权之立法例,大抵均认担保标的物之「收益」(proceeds,attributablemovableproperty)当然应属担保标的物之范围,而将其定义为:
举凡来自担保财产之一切所得,包括担保财产出售、租赁或其它处分所得之数额、法定及天然孳息、股息、保险金及因损害或灭失所生之债权,及侵权行为损害赔偿请求权或瑕疵担保债权[15].可见其范围甚广。
此际,可资注意之问题有三:
其一,标的物因毁损、灭失所得之赔偿或,收益,本于担保物权之物上代位性,应为担保物权效力所及;于集合物之担保权,担保人有权处分其组成物或担保人依其营业之正常过程处分其组成物,买受人不受担保权拘束时,担保人因此取得之应收款或其它代价,依上开物上代位性之理论,其结论亦同。
此部分于大陆法系应无以异。
其二,为能将上述收益与担保人之其它非担保标的物区分,自应以得辨认为担保标的物之收益为限,然英美法上均适用「追查原则」(tracingrule)解决,例如出售担保标的物所得之金钱存入银行账户者,若经适当方法可认定系担保标的物之收益时,则仍为担保标的物效力所及[16].其三,担保权效力所及之收益是否于发生时,当然具有对抗第三人之效力,则应依收益种类之不同予以区分[17].依魁北克民法第二六七四条之设计,?
总体财产担保权于组成其标的物之物若因担保人于营业正常过程中让与时,担保权继续存在并及于因让与而生之相同性质任何代替物。
?
除当事人另有约定外,特定物担保权于担保物让与时,该担保权及于让与而生之代替物,但以代替物得以登记之公示方法辨明者为限。
该代替物担保权之优先次序依其原担保权之公示日期定之,但该代替物若有担保权负担,且继续有效者,则应受其拘束。
?
担保物让与,如无有体物代替之者,担保权继续存在并及于因让与所得任何得辨明之收入(包括现金、应收款或票据等)。
?
担保物之善意买受人不受担保权之拘束,但买受人承担该担保权者,不在此限[18].
(2)担保物如因添附成为合成物、混合物者,担保权之效力是否及于该物,在我民法得依其归属主体之不同,按担保物权之物上代位性解决之;在共有该添附物之情形,担保权继续存在于该共有人(担保物所有人)之应有部分上,若有主物所有人取得添附物者,主物所有人如为担保人者,担保权继续存在于添附物,且效力因而扩张,担保物如系从物时,则依物上代位,其担保权移存于从物所有人所得受之偿金上。
然动产担保交易法就后者部分(即从物部分)则改依该从物之原有价值继续存在于该添附物(动担四之一)[19].可见,关于此部分于我民法或大陆法系已有合理之处理方式,且动产担保交易法之上开规定与联合国担保法指南之要求相同[20].
至若动产因附合而成为不动产者,联合国担保法指南仿美国统一商法典之立法例创设动产及不动产中间之设置物(fixtures)概念[21].所谓设置物依联合国担保法指南之定义系指得单独设定担保权之有形可移动性财产(但不包括有价证券),因紧密附着(attached)于或连接(associated)于不动产,致依不动产所在地国法得被视为不动产者而言(该指南中文翻译为附着物或定着物)[22].工厂内之输送带、电影院内固定之座椅、房屋内掉挂之水晶灯或设置之壁炉即为其适例。
设置物中间类型财产之创设,主要是在该物于设定担保权后,若与不动产结合时,不致因附合而丧失其所有权,从而担保权亦能继续存在;但设置物与不动产结合后,在不动产法上已视为不动产,故得一并处分而仍得维持其经济上之整体价值[23].准此以观,设置物概念之运用在英美法上确有一定之功能。
然在大陆法上为免可能因此混淆不动产、动产二分之体系,解释上大抵系以设置物在上述与不动产结合之程度,应认尚未造成附合,交易上仍能维持其独立性,既避免设置物所有权之丧失,其上之担保物权亦不致消灭。
若已达附合之程度者,则设置物之担保权人本于担保物权之代位性,其担保权将移存于所有人所得主张之偿金(民八一六)。
然就前者之情形言,为维持其整体经济价值,似应调整民法第八七七条规定,扩大得声请一并拍卖标的物之范围,方可实现其目的。
欧银担保法典、美洲担保法典均无设置物之规定,或系基于相同思考。
5担保物权之设定方式非占有型担保物权之设定,由担保权人与担保人以书面订立担保协议即可成立(然于将来之物上设定担保物权者,则于担保人获得该物时,始为其成立时)。
而此项协议至少需记载下列事项:
(1)当事人(达足已辨明之程度)、
(2)担保债务及(3)担保物之合理说明、(4)担保人之签章或电子签名、(5)担保债权之最高限额、(6)协议日期。
按联合国担保法指南原草案系建议应记载除(5)以外之五项,其后则减为需记载
(1)至(3)项[24],然鉴于此均属建议事项,得因国情需要而有不同,且美洲担保法典第七条(awrittensecuritycontract)即要求上述六项,欧银担保法典第7.3条(charginginstrument)除仅要求占有型担保物权应为担保债权最高限额之记载,及担保
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