注册监理工程师考试建设工程合同管理知识点汇总.docx
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注册监理工程师考试建设工程合同管理知识点汇总
2020年一级注册监理工程师考试
建设工程合同管理知识点汇总
第一章建设工程合同管理法律基础
第一节 建设工程合同管理概述
一、建设工程合同管理相关法律体系:
与建设工程合同有直接关系的是1、《中华人民共和国民法通则》,这是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的基本法律。
2、《中华人民共和国合同法》,这是规范我国市场经济财产流转关系的基本法。
3、《中华人民共和国招标投标法》,这是规范建筑市场竞争的主要规律,能够有效地实现建筑市场的公开、公平、公正的竞争。
4、《中华人民共和国建筑法》是规范建筑活动的基本法律,建设工程合同的订立和履行也是一种建筑活动,合同的内容也必须遵守《建筑法》的规定。
另外与建设工程合同管理相关的法律还有《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国仲裁法》以及《中华人民共和国民事诉讼法》等等。
在市场经济中,财产的流转主要依靠合同。
1999年10月1日实施《中华人民共和国合同法》,此后,建设部与国家工商行政管理总局联合颁发了建设工程施工、勘察、设计、监理合同等示范文本。
但是,我们应当注意,合同示范文本不属于法律法规,它是推荐使用的文本。
第二节 合同法律关系(掌握)
一、合同法律关系的构成
(一)、合同法律关系的概念:
合同法律关系是指由合同法律规范所调整的在民事流转过程中所产生的权利义务关系。
合同法律关系包括合同法律关系主体、客体、内容三个要素。
(二)、合同法律关系主体
1.自然人:
是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。
自然人包括:
公民,外国人和无国籍人。
自然人要成为民事法律关系主体必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。
2.法人:
法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
法人应当具备以下条件(记):
(1)、依法成立;设立法人必须经过政府主管机关的批准或者核准登记。
(2)、有必要的财产或者经费;这是法人进行民事活动的物质基础。
(3)、有自己的名称、组织机构和场所;名称是法人之间相互区别的标志,场所是确定法律管辖的依据。
(4)、独立承担民事责任。
法人可以分为企业法人和非企业法人两大类,非企业法人包括行政法人,事业法人、社团法人。
企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。
企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。
3.其他组织:
法人以外的其他组织也可以成为合同法律关系主体,主要包括:
法人的分支机构,不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。
它是不具备法人资格的组织,与法人相比他的复杂性在于民事责任的承担较为复杂。
例题(单选):
合同法律关系是由( )三要素组成。
A.主体、客体、内容;
B.当事人、经济行为、经济利益;
C.法人、经济合同、经济权利;
D.经济管理、经济协作、法律责任。
答案:
A
(三)合同法律关系的客体:
合同法律关系客体,是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。
1.物:
法律意义上的物是指可为人们控制、并且有经济价值的生产资料和消费资料。
货币作为一般等价物也是法律意义上的物.可以作为合同法律关系的客体,如借款合同。
2、行为:
法律意义上的行为是指人的有意识的活动。
3.智力成果:
智力成果是通过人的智力活动所创造出的精神成果,包括知识产权、技术秘密及在特定情况下的公知技术。
如专利权等。
(四)合同法律关系的内容:
是指合同约定和法律规定的权利和义务。
合同法律关系的内容是合同的具体要求,决定了合同法律关系的性质,它是连接主体的纽带。
合同法律关系的内容包括两个方面:
1.权利;2.义务。
二、合同法律关系的产生、变更与消灭
(一)、法律事实的概念:
能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实,就是法律事实。
法律事实包括行为和事件。
(二)、行为:
行为是指法律关系主体有意识的、能够引起法律关系发生变更和消灭的活动,包括作为和不作为两种表现形式。
(三)、事件:
事件是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的,能够引起合同法律关系产生、变更、消灭的客观现象。
这些客观事件的出现与否,是当事人无法预见和控制的。
事件分为自然事件和社会事件。
三、代理关系(熟悉)
(一)、代理的概念和特征:
代理是代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。
代理具有以下特征:
1、代理人必须在代理权限范围内实施代理行为;2、代理人以被代理人的名义实施代理行为;3、代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志;4、被代理人对代理行为承担民事责任。
例题(单选):
在建设工程活动中,监理工程师是以( )实施监理。
A.业主的名义
B.监理单位的名义
C.监理委托合同当事人的名义
D.政府工程质量监督部门的名义
答案:
B。
(二)代理的种类:
以代理权产生的依据不同.可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。
1、委托代理:
委托代理,是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。
委托代理关系的产生,需要在代理人与被代理人之间存在基础法律关系,授予代理权的形式可以用书面形式.也可以是口头形式。
超出授权范围的行为则应当由行为人自己承担。
如果授权范围不明确.则应当由被代理人(单位)向第三人承担民事责任.代理人负连带责任,但是代理人的连带责任是在被代理人无法承担责任的基础上承担的。
2.法定代理:
法定代理是指根据法律的规定而产生的代理。
法定代理主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式。
3.指定代理:
指定代理。
是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。
指定代理只在没有委托代理人和法定代理人的情况下适用。
(三)无权代理:
无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。
无权代理包括以下几种情况:
(1)没有代理权而为代理行为;
(2)超越代理权限为代理行为;(3)代理权终止为代理行为。
对于无权代理行为,被代理人可以根据无权代理行为的后果对自己有利或不利的原则,行使“追认权”或“拒绝权”。
行使追认权后.将无权代理行为转化为合法的代理行为。
例题:
下列关于代理的叙述,( )是不正确的。
A.无权代理行为的后果由被代理人决定是否有效
B.无权代理在被代理人追认前相对人可以撤销
C.无权代理的法律后果由被代理人承担
D.代理人只能在代理权限内实施代理行为
答案:
C。
第三节 合同担保(掌握)
一、担保的概念:
担保是指当事人根据法律规定或者双方约定,为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。
担保通常由当事人双方订立担保合同。
担保合同是被担保合同的从合同,被担保合同是主合同,主合同无效,从合同也无效。
但担保合同另有约定的按照约定。
担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
例题(单选):
担保合同属于( )
A.主合同
B.从合同
C.分包合同
D.无偿合同
答案:
B
二、担保方式:
我国《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置、定金。
(一)、保证
1.保证的概念和方式:
保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
保证法律关系至少有三方参加,即保证人、被保证人(债务人)和债权人。
保证的方式有两种,即一般保证和连带责任保证。
在具体合同中,担保方式由当事人约定如果当事人没有约定或者约定不明确的则按连带责任保证承担保证责任。
(1)、一般保证是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担责任的保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担担保责任。
(2)、连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
2保证人的资格:
具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作为保证人。
但是以下组织不能作为保证人:
(1)、企业法人的分支机构、职能部门。
企业法人的分支机构有书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
(2)、国家机关。
经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
(3)、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。
3.保证责任:
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。
保证合同另有约定的,按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。
一般保证的保证人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人的书面同意,否则保证人不再承担保证责任。
保证合同另有约定的按照约定。
例题(多选):
依照“担保法”规定,( )不能作为保证合同的担保人。
A.学校
B.施工企业
C.中国人民银行
D.慈善机构
E.公司的职能部门
答案:
A、C、D、E
(二)、抵押(不转移占有)
1、抵押的概念:
抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物,用以担保债务履行的担保方式。
债务人不履行债务时。
债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中优先受偿。
其中债务人或者第三人称为抵押人,债权人称为抵押权人,提供担保的财产为抵押物。
2、抵押物:
由于抵押物是不转移占有的,因此能够成为抵押物的财产必须具备一定的条件。
这类财产轻易不会灭失,且其所有权的转移应当经过一定的程序。
下列财产可以作为抵押物:
(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;
(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(3)抵押人依法有权处置的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物;(4)抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产;(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(6)依法可以抵押的其他财产。
下列财产不得抵押:
(1)土地所有权;
(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或着有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)依法不得抵押的其他财产。
当事人以土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效;当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。
当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。
例题(多选):
在《担保法》规定的担保方式中,不能作为抵押的财产包括( )。
A.土地使用权;
B.社会团体的教育设施;
C.土地所有权;
D.抵押人所有的交通工具;
E.依法被监管的财产。
答案:
B、C、E。
3、抵押的效力:
抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用。
当事人也可以约定抵押担保的范围。
4、抵押权的实现:
债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的.抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有.不足部分由债务人清偿。
例题(单选):
当事人将财或物作为担保而不需转移给对方的是( )。
A.定金;
B.抵押;
C.质押;
D.保证。
答案:
B。
(三)质押(移交占有)
1质押的概念:
质押,是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有,用以担保债权履行的担保。
质押后,当债务人不能履行债务时,债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿。
债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产或权利为质物。
质权是一种约定的担保物权,以转移占有为特征。
2质押的分类:
质押可分为动产质押和权利质押。
动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。
权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。
可以质押的权利包括:
(1)、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;
(2)、依法可以转让的股份、股票;(3)、依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产担保。
(4)、依法可以质押的其他权利。
例题(单选):
合同担保方式中,既可以用当事人自己的财产又可以用第三人的财产作担保的方式是( )。
A.保证
B.定金
C.留置
D.质押
答案:
D。
(四)、留置:
指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产,当债务人不能按照合同约定期限履行债务时债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。
留置权以债权人合法占有对方财产为前提;并且债务人的债务已经到了履行期。
由于留置是一种比较强烈的担保方式,①必须依法行使,不能通过合同约定产生留置权。
依《担保法》规定,②能够留置的财产仅限于动产,且只有因保管合同、运输合同、承揽合同发生的债权,债权人才有可能实施留置。
(五)、定金:
指当事人双方为了保证债务的履行,约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。
定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。
定金合同要采用书面形式,并在合同中约定交付定金的期限。
定金合同从实际交付定金之日起生效。
债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。
给付定金的一方不履行约定的债务的,有权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
例题(多选):
按照担保法的规定,可以由第三者出面为当事人担保的方式有( )。
A.保证
B.抵押
C.质押
D.留置
E.定金
答案:
A、B、C
三、保证在建设工程中的应用:
在工程建设的过程中,保证是最为常用的一种担保方式。
保证这种担保方式必须由第三人作为保证人,由于对保证人的信誉要求比较高,建设工程中的保证人往往是银行,也可能是信用较高的其他担保人,在建设工程中习惯把银行出具的保证称为保函,而把其他保证人出具的书面保证称为保证书。
(一)、施工投标保证:
施工项目的投标担保应当在投标时提供。
担保方式可以是由投标人提供一定数额的保证金;也可以提供第三人的信用担保(保证),一般是由银行或者担保公司向招标人出具投标保函或者投标保证书。
在下列情况下可以没收投标保证金或要求承保的担保公司或银行支付投标保证金:
(1)、投标人在投标有效期内撤销投标书;
(2)、投标人在业主已正式通知他的投标已被接受中标后,在投标有效期内未能或拒绝按“投标人须知”规定,签订合同协议或递交履约保函。
投标保证的有效期限一般是从投标截止日起到确定中标人止。
(第3种没收保证金方式见招标部分)
(二)施工合同的履约保证:
施工合同的履约保证,是为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保。
履约保函或者保证书是承包人通过银行或者担保公司向发包人开具的保证。
在合同执行期间按合同规定履行其义务的经济担保书。
履约保证的有效期限从提交履约保证起,到项目竣工并验收合格止。
(与FIDIC不同,FIDIC包括保修期)
(三)施工预付款保证:
发包人一般应向承包人支付预付款,帮助承包人解决前期施工资金周转的困难。
预付款担保,是承包人提交的、为保证返还预付款的担保。
预付款担保都是采用由银行出具保函的方式提供。
预付款保证的有效期从预付款支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止。
担保金额应当与预付款金额相同,预付款在工程的进展过程中每次结算工程款(中间支付)分次返还时,经发包人出具相应文件担保金额也应当随之减少。
第四节工程保险
一、保险概述
(一)、保险的概念:
是指投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。
保险的目的是为了分散风险。
(二)保险合同的概念:
保险合同是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。
投保人是指与保险人订立保险合同,并按照保险合同负有支付保险费义务的人。
保险人是指与投保人订立保险合同,并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。
例题:
保险的目的是为了( )。
A.避免风险
B.克服风险
C.分散风险
D.控制风险
答案:
C。
(三)、保险合同的分类:
1、财产保险合同,建筑工程一切险和安装工程一切险即为财产保险合同。
2、人身保险合同
二、建筑工程涉及的主要险种:
建设工程由于涉及的法律关系较为复杂,风险也较为多样,因此,建设工程涉及的险种也较多。
但狭义的工程险则是针对工程的保险,只有建筑工程一切险(及第三者责任险)和安装工程一切险(及第三者责任险),其它险种并非专门针对工程的。
(一)、建筑工程一切险(及第三者责任险)(熟悉)
1、概述:
建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目,在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。
建筑工程一切险往往还加保第三者责任险。
第三者责任险是指凡在工程期间的保险有效期内因在工地上发生意外事故造成在工地及邻近地区第三者人身伤亡或财产损失,依法应由被保险人承担的经济赔偿责任。
2、投保人与被保险人
(1)投保人:
建筑工程一切险的投保人可以是发包人.也可以是承包人。
我国的《建设工程施工合同(示范文本)》规定,工程开工前,发包人应当为建设工程办理保险.支付保险费用。
在国外建筑工程一切险投保人一般是承包人。
如FIDIC《施工合同条件》要求,承包人以承包人和业主的共同名义对工程及其材料、配套设备装置投保保险。
(2)被保险人:
建筑工程一切险的被保险人则范围较宽,所有在工程进行期间,对该项工程承担一定风险的有关各方(即具有可保利益的各方).均可作为被保险人。
如果被保险人不止一家则各家接受赔偿的权利以不超过其对保险标的的可保利益为限。
被保险人具体包括:
(1)业主或工程所有人;
(2)承包人或者分包人;(3)技术顾问,包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问。
例题(单选):
业主投保“建筑工程一切险”时,他应在保险合同内列明( )为被保险人。
A.业主
B.承包商
C.工程师
D.业主和承包商
答案:
D
3、保险责任
(1)、保险人的责任范围:
保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿:
①自然事件,指地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象;②意外事故,指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件。
包括火灾和爆炸。
(2)、除外责任(记):
保险人对下列各项原因造成的损失不负责赔偿:
(1)设计错误引起的损失和费用;
(2)自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气(气候或气温)变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用;(3)因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用;(4)非外力引起的机械或电气装置的本身损失.或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失;(5)维修保养或正常检修的费用;(6)档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失;(7)盘点时发现的短缺;(8)领有公共运输行驶执照的,或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失;(9)除非另有约定,在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产的损失;(10)除非另有约定,在保险单保险期限终止以前,保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接受的部分。
例题(多选):
投保“建筑工程一切险”的被保险人在受到不可抗力损害后,可获得保险公司赔偿的受损失费用范围包括( )。
A.受损害的施工建筑物;
B.领有公用运输执照施工车辆;
C.在投保范围内的临时工程;
D.业主在投保前工地原有建筑物受到破坏;
E.承包商施工人员受到人身伤害。
答案:
A、C。
例题(多选):
“建筑工程一切险”规定保险公司承担保险责任的范围包括( )的损失。
A.外力引起的电气装备;
B.地震导致施工建筑物;
C.台风摧毁施工现场内的临时工程;
D.水灾导致被保险人在工地上原有建筑物;
E.气温变化造成精密仪表。
答案:
A、B、C。
4、第三者责任险:
建筑工程一切险如果加保第三者责任险,则保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿:
(1)在保险期限内,因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失;
(2)被保险人因上述原因而支付的诉讼费用以及事先经保险人书面同意而支付的其他费用。
5、赔偿金额:
保险人对每次事故引起的赔偿金额以法院或政府有关部门根据现行法律裁定的应以被保险人偿付的金额为准,但在任何情况下,均不得超过保险单明细表中对应列明的每次事故赔偿限额。
在保险期限内,保险人经济赔偿的最高赔偿责任不得超过本保险单明细表中列明的累计赔偿限额。
6、保险期限:
建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始。
至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格。
或工程所有人实际占用或使用或接受该部分或全部工程之时终止,以先发生者为准。
但在任何情况下,保险人承担损害赔偿义务的期限不超过保险单明细表中列明的建筑期保险终止日。
例题(单选):
依据有关“建筑工程一切险”的规定,下列描述中正确的是( )。
A.保险对象包括各类工业与民用建筑工程,而不包括公共工程;
B.投保人和被保险人是保险合同的当事人;
C.发包人未经过竣工验收即提前使用部分工程,保险公司不再对该部分工程承担保险义务;
D.保险合同的有效期至工程保修期满为止。
答案:
C。
(二)、安装工程一切险(及第三者责任险)
1、概述:
安装工程一切险是承保安装机器、设备、储油罐、钢结构工程、起重机、吊车以及包含机械工程因素的各种建造工程的险种。
2、现任范围:
保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿:
(1)自然事件,指地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象;
(2)意外事故,指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件。
包括火灾和爆炸。
3、除外责任
4、保险期限:
安装工程一切险的保险期限,通常应以整个工期为保险期限。
一般是从被保险项目被缷至施工地点时起生效到工程预计竣工验收交付使用之日止。
如验收完毕先于保险单列明的终止日,则验收完毕时保险期也终止。
第五节合同的公证和鉴证法律制度
第五节 合同的公证和鉴证法律制度(了解)
一、合同的公证
(一)、合同公证的概念和原则:
合同公证一般实行自愿公证原则。
公证机关进行公证的依据是当事人的申请,这是自愿原则的主要体现。
(二)合同的公证程序:
1、当事人申请公证。
2、公证员应当对合同进行全面审查,既要审查合同的真实性和合
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