司法考试国际私法讲义杨帆整理.docx

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司法考试国际私法讲义杨帆整理

国际私法讲义（）

（一）冲突规范和准据法

1、冲突规范：

涉外民商事法律关系法律合用规范

（1）冲突规范构造：

关联词

冲突规范构造图示

例：

诉讼离婚依法院地法

（2）冲突规范种类：

A、单边冲突规范：

直接规定合用内国法或外国法

例：

《合同法》　第126条第

（2）款：

“在中华人民共和国境内履行中外合资经营公司合同、中外合伙经营公司合同、中外合伙勘探开发自然资源合同，合用中华人民共和国法律。

”

B、双边冲突规范：

将系属中连结点和案情结合才干拟定准据法

例：

《法律合用法》第15条：

“人格权内容，合用权利人经常居所地法律。

”

C、重叠合用冲突规范：

有两个或两个以上系属且须同步合用

例：

《法律合用法》第28条：

“收养条件和手续，合用收养人和被收养人经常居所地法律。

D、选取合用冲突规范：

有两个或两个以上系属但只须选取其中之一合用；依照与否按顺序选分为有条件和无条件选取合用冲突规范

例1：

《法律合用法》第21条：

“结婚条件，合用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地，合用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻，合用婚姻缔结地法律。

”

例2：

《法律合用法》第39条：

“有价证券，合用有价证券权利实现地法律或者其她与该有价证券有最密切联系法律。

”

2、准据法：

经冲突规范指定援用来详细拟定当事人权利义务关系特定实体法

区际法律冲突和准据法拟定：

《涉外民事关系法律合用法》第6条：

“涉外民事关系合用外国法律，该国不同区域实行不同法律，合用与该涉外民事关系有最密切联系区域法律。

”

（二）合用冲突规范基本制度：

1、辨认（定性）：

法院对案件性质予以拟定行为

《法律合用法》第8条：

“涉外民事关系定性，合用法院地法律。

”

《法律合用法》第9条：

“涉外民事关系合用外国法律，不涉及该国法律合用法。

”

3、外国法查明：

（1）查明义务

《法律合用法》第10条：

“涉外民事关系合用外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

当事人选取合用外国法律，应当提供该国法律。

”

（2）查明途径

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见（试行）》第193条：

“对于应当合用外国法律，可通过下列途径查明：

①由当事人提供；②由与国内订立司法协助协定缔约对方中央机关提供；③由国内驻该国使领馆提供；④由该国驻国内使馆提供；⑤由中外法律专家提供。

”

（3）无法查明外国法时解决办法

《涉外民事关系法律合用法》第10条第2款规定：

“不能查明外国法律或者该国法律没有规定，合用中华人民共和国法律。

”

4、公共秩序保存：

《民法通则》第150条：

“依照本章规定合用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国社会公共利益。

”

《法律合用法》第5条：

“外国法律合用将损害中华人民共和国社会公共利益，合用中华人民共和国法律。

”

注意：

依照新法优于旧法原则，在涉外民事关系法律合用上，原则上不能再以公共秩序保存为由排除国际惯例合用。

5、法律规避：

国际民商事法律关系当事人故意制造或变更某种连结点，以避开本应合用对其不利法律，从而使对自己有利法律得以合用一种行为

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见（试行）》第194条：

“当事人规避国内强制性或者禁止性法律规范行为，不发生合用外国法律效力。

”

特别提示：

《法律合用法》第4条规定：

“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定，直接合用该强制性规定。

”（司法实践中不再有认定法律规避需要）

（三）国际民商事法律合用

1、权利能力和行为能力

自然人

法人

基本原则

经常居所地法

登记地法

例外

自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力，合用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承除外。

主营业地与登记地不一致，可以合用主营业地（经常居所地）法律

特别提示：

自然人属人法（宣布失踪、宣布死亡、人格权等）原则上均合用自然人经常居所地法

2、时效、代理、信托法律合用：

法律合用

时效

与基本法律关系准据法一致

代理

意思自治优先——合用代理行为地法；但被代理人与代理人民事关系，合用代理关系发生地法

信托

意思自治优先——信托财产所在地法或者信托关系发生地法

3、物权法律合用

基本原则

不动产：

物之所在地法

动产：

意思自治优先——法律事实发生时物之所在地法

例外

船舶

原则：

旗国法；

例外：

优先权合用法院地法；光船租赁此前或期间设立船舶抵押权，合用原登记国法

民用航空器

原则：

登记国法

例外：

优先权合用法院地法

运送中动产

意思自治优先——运送目地法

有价证券

权利实现地法或者最密切联系地法

权利质权

质权设立地法律

4、债权法律合用

（1）合同之债法律合用

合同之债法律合用图示：

法律合用顺序

例外

1、国际公约优先

（1）公约另有规定除外；

（2）中华人民共和国保存除外

2、意思自治原则

（1）与外资关于合同：

《合同合用司法解释》第8条

（2）消费合同：

A、由消费者选取，且只能选取商品、服务提供地法；B、无选取，看经营者在消费者经常居所地有无从事有关经营活动：

a有经营，合用消费者经常居所地法；b无经营，合用商品、服务提供地法。

（3）劳动合同：

A、不容许意思自治；B、原则上合用劳动者工作地法；C、例外：

用人单位主营业地法（劳动者工作地难以拟定）、劳务派遣合同可以合用劳务派出地法律

3、最密切联系原则

依“特性性履行原则”拟定最密切联系地；

17种合同最密切联系地：

《合同合用司法解释》第5条

4、国际惯例补缺

《合同合用司法解释》第8条：

“在中华人民共和国领域内履行下列合同，合用中华人民共和国法律：

①中外合资经营公司合同；

②中外合伙经营公司合同；

③中外合伙勘探、开发自然资源合同；

④中外合资经营公司、中外合伙经营公司、外商独资公司股份转让合同；

⑤外国自然人、法人或者其她组织承包经营在中华人民共和国领域内设立中外合资经营公司、中外合伙经营公司合同；

⑥外国自然人、法人或者其她组织购买中华人民共和国领域内非外商投资公司股东股权合同；

⑦外国自然人、法人或者其她组织认购中华人民共和国领域内非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资合同；

⑧外国自然人、法人或者其她组织购买中华人民共和国领域内非外商投资公司资产合同；

⑨中华人民共和国法律、行政法规规定应合用中华人民共和国法律其她合同。

”

《合同合用司法解释》第5条：

“当事人没有选取，合用履行义务最能体现该合同特性一方当事人经常居所地法律或者其她与该合同有最密切联系法律：

（1）买卖合同，合用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务，合用买方住所地法。

（2）来料加工、来件装配以及其她各种加工承揽合同，合用加工承揽人住所地法。

（3）成套设备供应合同，合用设备安装地法。

（4）不动产买卖、租赁或者抵押合同，合用不动产所在地法。

（5）动产租赁合同，合用出租人住所地法。

（6）动产质押合同，合用质权人住所地法。

（7）借款合同，合用贷款人住所地法。

（8）保险合同，合用保险人住所地法。

（9）融资租赁合同，合用承租人住所地法。

（10）建设工程合同，合用建设工程所在地法。

（11）仓储、保管合同，合用仓储、保管人住所地法。

（12）保证合同，合用保证人住所地法。

（13）委托合同，合用受托人住所地法。

（14）债券发行、销售和转让合同，分别合用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

（15）拍卖合同，合用拍卖举办地法。

（16）行纪合同，合用行纪人住所地法。

（17）居间合同，合用居间人住所地法。

”

（2）侵权之债法律合用

侵权之债法律合用图示：

基本原则

按顺序合用：

（1）意思自治优先；

（2）合用共同经常居所地法（当事人有共同经常居所地）；

（3）侵权行为地法

例外

（1）船舶和民用航空器侵权

①船旗国法：

同一国籍船舶碰撞；

②法院地法：

A、不同国籍船舶碰撞于公海；B、海事补偿责任限制；C、民用航空器在公海上空对水面第三人侵权

（2）产品责任

①被侵权人可选取法律，但只能选取侵权人主营业地法或损害发生地法

②被侵权人无选取，看侵权人在被侵权人经常居所地有无从事有关经营活动：

a有经营，合用被侵权人经常居所地法；无经营，合用侵权人主营业地法或损害发生地法

（3）网络侵害人格权：

被侵权人经常居所地法

（4）知识产权：

意思自治（只能选取法院地法）优先——被祈求保护地法

（3）不当得利、无因管理法律合用：

意思自治原则——共同经常居所地法——发生地法

《法律合用法》第47条：

“不当得利、无因管理，合用当事人合同选取合用法律。

当事人没有选取，合用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地，合用不当得利、无因管理发生地法律。

”

5、商事关系法律合用

（1）票据关系法律合用

票据行为

原则上合用行为地法；例外：

支票出票时记载事项，经当事人合同也可以合用付款地法律

票据追索权行使期限

出票地法

持票人责任

付款地法

票据丧失时权利保全程序

付款地法

（2）海事关系法律合用

《海商法》第274条规定：

“共同海损理算，合用理算地法律。

”

6、家庭关系法律合用

（1）婚姻关系法律合用：

结婚

程序要件：

符合婚姻缔结地法、一方当事人经常居所地法或者国籍国法，均为有效

实质要件：

（按顺序合用）共同经常居所地法——共同国籍国法——婚姻缔结地法

离婚

合同离婚：

（按顺序合用）意思自治（只能选取一方经常居所地法或者国籍国法）——共同经常居所地法——共同国籍国法——办理离婚手续机构所在地法

诉讼离婚：

法院地法

（2）夫妻关系和父母子女关系法律合用

夫妻关系

人身关系：

（按顺序合用）共同经常居所地法——共同国籍国法

财产关系：

（按顺序合用）意思自治（只能选取一方经常居所地法、国籍国法或重要财产所在地法）——共同经常居所地法——共同国籍国法

父母子女关系

（按顺序合用）共同经常居所地法——一方经常居所地法或国籍国法中有助于保护弱者利益法律

（3）涉外扶养、收养、监护法律合用

扶养

一方当事人经常居所地法、国籍国法或者重要财产所在地法中有助于保护被扶养人权益法律

收养

条件和手续：

收养人和被收养人经常居所地法

效力：

收养时收养人经常居所地法

解除：

收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法

监护

一方当事人经常居所地法或者国籍国法中有助于保护被监护人权益法律

7、继承关系法律合用

法定继承

不动产：

不动产所在地法；动产：

被继承人死亡时经常居所地法

遗嘱

遗嘱方式：

符合立遗嘱时或者死亡时经常居所地法、国籍国法或者遗嘱行为地法均可

遗嘱效力：

立遗嘱时或者死亡时经常居所地法或者国籍国法

遗产管理

遗产所在地法

绝产继承

被继承人死亡时遗产所在地法

二、国际民商事争议解决

1、国际商事仲裁

（1）涉外仲裁合同法律合用

《涉外民事关系法律合用法》第18条规定：

“当事人可以合同选取仲裁合同合用法律。

当事人没有选取，合用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

”

（2）外国仲裁裁决在中华人民共和国承认与执行（《纽约公约》）：

特别提示：

依照中华人民共和国加入时保存，中华人民共和国只承认在其她缔约国领土内作出商事仲裁裁决

执行机构：

被执行人住所地或财产所在地中级人民法院

程序：

当事人申请——2个月内裁定——裁定承认6个月内执行完毕

高院依然裁定不承认，报最高法审查

特别提示：

对于外国仲裁裁决，国内法院无权撤销，只能在符合法定事由状况下回绝承认和执行。

2、管辖权：

在民诉法关于管辖权基本上重要增长集中管辖内容

（1）集中管辖：

最高人民法院于12月25日发布《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题规定》

A、第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：

国务院批准设立经济技术开发区人民法院；省会、自治区首府、直辖市所在地中级人民法院；经济特区、筹划单列市中级人民法院；最高人民法院指定其她中级人民法院；高档人民法院。

B、发生在与外国接壤边境省份边境贸易纠纷案件，涉外房地产案件和涉外知识产权案件，不合用该集中管辖规定。

（2）司法管辖豁免：

5月22日《最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免民事案件关于问题告知》：

凡以在中华人民共和国享有特权与豁免主体为被告、第三人向人民法院起诉民事案件，人民法院应在决定受理之前，报请本辖区高档人民法院审查；高档人民法院批准受理，应当将其审查意见报最高人民法院。

在最高人民法院答复前，一律暂不受理。

3、文书送达

（1）向外送达：

民诉法245条规定七种送达途径：

公约、外交途径、使领馆（对象限于中华人民共和国人）、诉讼代理人和代表机构、分支机构和业务代办人、邮寄（对方容许，6个月）、公示（其她方式不能合用，6个月）

最高人民法院于8月22日起实行了《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》

A、作为受送达人外国自然人或者公司、其她组织法定代表人、重要负责人在国内领域内浮现时，人民法院可以向其直接送达

B、除受送达人在授权委托书中明确表白其诉讼代理人无权代为接受关于司法文书外，人民法院可以向该诉讼代理人送达

C、受送达人在国内领域内设立有代表机构，人民法院可以送达给其代表机构。

但是只有通过受送达人授权，人民法院才可以向其分支机构或业务代办人送达

D、人民法院可以通过传真、电子邮件等可以确认收悉其她恰当方式向受送达人送达

（2）外国向国内送达：

依公约送达；外交途径送达；外国驻华使领馆可以向该国公民送达

《1965年海牙送达公约》和1992年最高人民法院司法解释：

A、送达途径：

外国法院——该国驻华使领馆——司法部——最高人民法院——关于人民法院——受送达人

B、不能回绝送达理由：

a、关于期限已过；b、专属管辖；c、未附有中文译本

C、受送达人有权拒收未附有中文译本司法文书

4、域外取证

国际惯用域外取证方式：

①代为取证（一国受理案件司法机关向证据所在国司法机关提出祈求，由后者代为进行取证）：

国内在公约基本上接受此种取证方式。

②使领馆取证：

国内容许，但只能向其本国公民取证，并不得采用强制办法。

③特派员取证：

国内原则上不容许

④当事人或诉讼代理人自行取证：

国内原则上不容许

域外证据证明：

公证——认证；或者公约商定其她证明方式

5、外国法院判决承认与执行

（1）普通法院判决承认与执行条件（《民诉法》第267条、第268条）

A、有双边司法协助合同或互惠关系

B、法院有管辖权并且判决已生效力

C、不违背国内公共秩序

（2）例外：

离婚判决承认与执行

法律根据：

1990年《最高人民法院关于中华人民共和国当事人向人民法院申请承认外国法院离婚判决效力问题批复》、1991年《最高人民法院关于中华人民共和国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题规定》以及1999年《最高人民法院关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件关于问题规定》

重要内容：

A、离婚判决承认与执行可以不以双边司法协助合同或互惠关系为基本

B、只承认和执行外国判决中解除夫妻身份关系内容

三、区际司法协助

（一）区际文书送达

1、域外文书送达与区际文书送达途径异同：

送达途径异同

域外送达途径（9种）

①国际公约；②外交途径；③使领馆（向中华人民共和国人）；④诉讼代理人和代表机构；⑤分支机构和业务代办人（经受送达人授权）；⑥邮寄（受送达人所在国法律容许）；⑦公示（兜底方式）；⑧在国内领域浮现受送达人或其法定代表人、重要负责人；⑨传真、电子邮件等方式（可以确认收悉）

区际送达途径（涉港澳为7种，涉台为8种）

（1）域外送达9种方式中，④-⑨种方式也合用于向港、澳、台送达；

（2）涉港、澳、台均可采用“委托送达”方式，但存在区别

（3）涉台送达还可采用“指定代收人”方式

送达细节重要区别

域外送达采用邮寄和公示方式期限为6个月，而区际送达采用邮寄和公示方式期限为3个月

2、区际文书委托送达异同：

涉港

涉澳

涉台

机构

内地高院←→香港高等法院

内地最高法→香港高等法院

内地高院←→澳门终审法院

内地最高法←→澳门终审法院

内地高档人民法院←→台湾地区关于法院

期限

2个月

2个月

2个月

3、认定送达方式（涉外和区际）

（1）受送达人对人民法院送达司法文书履行签罢手续或者未在送达回证上签收但在邮件回执上签收；

（2）受送达人未对人民法院送达司法文书履行签罢手续或采用邮寄送达6或3个月期满未收到送达与否证明文献，但存在如下情形之一，视为送达：

A、受送达人向人民法院提及（涉外规定“书面”）了所送达司法文书内容；B、受送达人已经按照所送达司法文书内容履行；C、其她可以确认已经送达情形。

（3）人民法院向在内地受送达人或者受送达人法定代表人、重要负责人、诉讼代理人、代表机构以及有权接受送达分支机构、业务代办人（涉台还涉及“向指定代收人”）送达司法文书，可以合用留置送达方式。

（4）采用公示方式送达，公示之日起满6个月（涉外）或3个月（区际）视为送达。

（二）区际调取证据：

只有涉澳有委托取证安排，程序上与委托送达一致，但时间为3个月

（三）区际仲裁裁决和法院判决承认与执行

区际法院判决和仲裁裁决承认与执行图示：

涉港

涉澳

涉台

判决承认与执行

法律根据

双边安排

双边安排

1998年最高法司法解释及补充规定

承认与执行对象

具备书面管辖合同民商事判决

（1）民商事判决；

（2）内地劳动仲裁裁决，澳门劳动民事判决；

（3）刑事案件中关于民事损害补偿判决

民商事判决

机构

内地：

被申请人住所地、经常居住地和财产所在地中院；

香港：

高等法院

内地：

被申请人住所地、经常居住地和财产所在地中院；

澳门：

中级法院承认，初级法院执行

内地：

申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中院

期限

判决生效或规定履行期届满后2年内

依执行地法律规定

判决生效后2年内

与否能同步向两地法院提出承认申请

能（分别执行总额不能超过判决数额）

不能（但可以向一地法院申请承认同步，向另一地法院祈求财产保全）

仲裁裁决承认与执行

法律根据

双边安排

双边安排

1998年最高法司法解释及补充规定

机构

内地：

被申请人住所地或财产所在地中院

香港：

高等法院

内地：

被申请人住所地、经常居住地和财产所在地中院；

澳门：

中级法院承认，初级法院执行

内地：

申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中院

期限

依执行地法律规定

依执行地法律规定

裁决生效后2年内

与否能同步向两地法院提出承认申请

不能

能（仲裁地法院先执行清偿）

特别提示：

1、涉港澳台法院判决和仲裁裁决原则上都不容许同步向内地几种法院申请承认与执行，但与否能同步向两地法院申请承认与执行各安排规定不同（见上图）。

2、专属管辖对国际和区际司法协助影响

专属管辖可以成为回绝承认（承认）和执行法院判决理由，但不能成为回绝其她司法协助事项理由

3、司法协助中关于费用问题

申请仲裁裁决和法院判决执行应支付执行费用；祈求文书送达或调取证据不必特别支付费用，但须承担法院实际产生之费用

4、关于中文译本问题

向中华人民共和国（大陆）法院祈求司法协助原则上都应当提交关于文献中文译本，否则法院可回绝；唯一例外是根据《海牙送达公约》祈求送达司法文书

5、对法院判决承认和执行与否裁定不服救济

内地：

向上一级人民法院申请复议；港澳：

依照其法律规定提出上诉