建筑工程施工总承包合同签订技巧.docx

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建筑工程施工总承包合同签订技巧

合同编号：

建筑工程施工总承包合同签订技巧

签订地点：

签订日期：

年月日

建筑工程施工总承包合同签订技巧

一建设工程合同的概念和特征

1.建设工程合同的概念

合同法规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察合同、设计合同和施工合同。

发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘查人、设计人、施工人订立勘查、设计、施工承包合同。

2.建设工程合同的特点

第一，建设工程合同的标的具有特殊性。

建设工程合同是从承揽合同中分化出来的，也属于一种完成工作的合同。

与承揽合同不同的是，建设工程合同的标的为不动产建设项目。

也正由于此，使得建设工程合同又具有内容复杂，履行期限长，投资规模大，风险较大等特点。

第二，建设工程合同的当事人具有特定性。

作为建设工程合同当事人一方的承包人，一般情况下只能是具有从事勘察、设计、施工资格的法人。

这是由建设工程合同的复杂性所决定的。

第三，建设工程合同具有一定的计划性和程序性。

由于建设工程合同与国民经济建设和人民群众生活都有着密切的关系，因此该合同的订立和履行，必须符合国家基本建设计划的要求，并接受有关政府部门的管理和监督。

第四，建设工程合同是要式合同。

建设工程合同应当采用书面形式。

法律、行政法规规定合同应当办理有关手续的，还应当符合有关规定的要求。

第五，与承揽合同一样，建设工程合同也是双务合同、有偿合同和诺成合同。

二建设工程合同的种类

1.建设工程合同根据承包的内容不同，可分为建设工程勘察合同、建设工程设计合同与建设工程施工合同。

（1）工程勘察合同，是指勘察人（承包人）根据发包人的委托，完成对建设工程项目的勘察工作，由发包人支付报酬的合同。

（2）工程设计合同，是指设计人（承包人）根据发包人的委托，完成对建设工程项目的设计工作，由发包人支付报酬的合同。

勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。

（3）工程施工合同，是指施工人（承包人）根据发包人的委托，完成建设工程项目的施工工作，发包人接受工作成果并支付报酬的合同。

施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

2.建设工程合同根据合同联系结构不同，可分为总承包合同与分别承包合同，还可分为总包合同与分包合同。

（1）总承包合同与分别承包合同

总承包合同，是指发包人将整个建设工程承包给一个总承包人而订立的建设工程合同。

总承包人就整个工程对发包人负责。

分别承包合同，是指发包人将建设工程的勘察、设计、施工工作分别承包给勘察人、设计人、施工人而订立的勘察合同、设计合同、施工合同。

勘察人、设计人、施工作为承包人，就其各自承包的工程勘察、设计、施工部分，分别对发包人负责。

（2）总包合同与分包合同

总包合同，是指发包人与总承包人或者勘察人、设计人、施工人就整个建设工程或者建设工程的勘察、设计、施工工作所订立的承包合同。

总包合同包括总承包合同与分别承包合同，总承包人和承包人都直接对发包人负责。

分包合同，是指总承包人或者勘察人、设计人、施工人经发包人同意，将其承包的部分工作承包给第三人所订立的合同。

分包合同与总包合同是不可分离的。

分包合同的发包人就是总包合同的总承包人或者承包人（勘察人、设计人、施工人）。

分包合同的承包人即分包人，就其承包的部分工作与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向总包合同的发包人承担连带责任。

上述几种承包方式，均为我国法律所承认和保护。

但对于建设工程的肢解承包、转包以及再分包这几种承包方式，均为我国法律所禁止。

三建设工程合同的签订

1.当事人订立合同应当遵循以下原则：

1）平等原则;2）自愿原则;3）公平原则;4）诚实信用原则;5）遵守法律，不得损害社会公共利益的原则。

2.建设工程合同签订的方式有两种：

一是协商方式，即由双方当事人通过协商签订建设合同;二是通过招标投标的方式。

招标投标是国际经济交往和国际贸易中普遍采用的一种交易方式，近年来在我国国内经济交往中，尤其是在各种工程建筑项目中被逐渐采用。

这主要是因为它具有科学性、效益性、公平性和安全性等优点，它是商品经济高度发达的产物，是市场经济的一种竞争机制。

建设工程合同的订立可以采取当事人协议的方式，但多数情况下，特别是规模比较大的工程建设，应采取招标投标的方式。

对于有关法律、法规规定应当采取招标投标方式的工程建设，当事人必须按照这些规定订立合同，而不得以一般协议的方式订立。

在以招标投标方式订立合同时，应当按照法律规定公开、公平、公正进行，要经过招标、投标、决标等阶段。

招标可以采取公开招标、邀请招标和议标等方式。

但无论以何种方式招标，招标人的意思表示仅属于要约邀请，而不具有要约的效力。

投标人在按招标通告或者招标邀请书投标时，其投标具有要约的效力，其标书一旦发出，就不得更改。

招标人在规定的期限内须在有关部门的参加下当众开标，进行评标、定标。

招标人在决定中标人后，应当向中标人发出中标通知，然后在规定期限内与中标人正式签订建设上程合同。

3建设工程应遵守的程序。

国家重大建设工程合同的订立必须遵守国家规定的基本建设有关程序。

因此，订立建设工程合同都要有一定的依据。

一般情况下，一个工程项目的落实，需要经过下列几个基本程序：

（1）首先要立项，即由有关业务主管部门和建设单位提出项目建议书，报有关的计划机关批准。

（2）立项后进行可行性研究，编制计划任务书，选定工程地址。

（3）在计划任务书批准后，依据计划任务书签订勘察、设计合同。

（4）勘察设计合同履行后，根据批准的初步设计、技术设计、施工图和总概算等正式签订施工合同。

（5）工程按照设计内容建成，经过验收合格后交付使用。

这一具体程序是所有参加工程建设的单位、部门共同遵守的工作准则和程序。

订立建设工程合同必须以基本建设程序为前提条件，严格按法定程序订立和履行合同。

除了上述几个方面外，订立建设工程合同还应当遵循法律、行政法规规定的其他要求，如合同的主体必须合格等。

4.建设工程合同的主要条款

由于建设工程合同也是经济合同的一种，因此其具有与经济合同共同的基本的条款，缺少这些基本条款，合同的效力或履行就会存在问题。

它主要有以下几部分：

（1）当事人的基本情况，包括当事人的姓名（自然人）或名称（经济组织）、法定代表人（负责人）、委托代理人、住所（自然人的户口所在地或经常住所地、经济组织的主要办事机构或主要经营场地）、电话、传真、银行账号、电子邮箱等。

（2）合同标的。

标的是指合同各方当事人权利义务指向的对象。

（3）数量。

数量是衡量合同权利义务大小的尺度，如物品的数量（如吨、台、量、个、间），劳务的数量（如工作多少天、小时）等。

（4）质量。

质量是对合同标的品质的内在要求，质量高低直接影响到合同履行的质量以及价款报酬的支付数额。

质量标准有不同类型，应当谨慎适用，一旦选择其一，必须忠实履行，不能"偷梁换柱"。

（5）价款或者报酬。

在约定中，除应当注意采用大小写表现合同价款外，还应当注意在大写文字的表示方式上，不能有错误、简写等情况，以免对以后的履行造成障碍。

（6）履行期限、地点和方式。

履行期限是合同中确定的各方合同当事人履行各自义务的时间限度，是确认合同当事人是否违约的一个主要的标准。

履行期限可以有先有后，也可以同时履行。

经双方协商，还可以延期履行。

履行地点是当事人一方履行义务另一方享受权利的地点。

履行方式是当事人履行义务采取的方式。

履行方式主要有两方面内容：

一是合同标的的履行方式;二是价款或报酬的结算方式。

（7）违约责任。

违约责任是合同当事人一方或各方不履行合同或没有完全履行合同时，违约方应当对守约方进行的救济措施。

违约责任是为了保证合同能够顺利、完整履行而由双方自主约定的。

它可以给合同各方形成压力，促使合同如约履行。

违约责任的种类主要有违约金、赔偿金、继续履行等几种。

（8）争议的解决方式

争议的解决方式有诉讼和仲裁两种方式，双方可根据需要自由约定，但不得违反法律规定。

当前建筑施工企业承接业务的方式多种多样，如总承包，联合承包等。

加上转包、违法分包、挂靠等，致使施工企业在诉讼中如何确认诉讼主体、诉讼标的、合同效力和裁判执行等各方面带来一定困难。

现就本人工作实际，谈-下对建设工程合同纠纷相关法律的运用及诉讼技巧体会。

一、诉前准备

（一）企业应当认识到，平时经营活动是要为今后的可能诉讼收集证据，这样管理活动就规范了。

民事诉讼法规定"谁主张，谁举证"。

建设工程合同纠纷的核心证据是建设工程合同本身，《合同法》规定，建设施工合同应采用书面形式。

合同的书面形式包括书面合同，但不限于书面合同。

双方协商同意并签字认可的有关修改合同文件、洽谈记录、会议纪要、补充纪要、电报以及业务联系单、工程决算审定书等都是合同组成部分，是有效证据。

实务操作中，应注意关键证据的保全。

合同履行中，因发包人资金不到位，造成停工，在发包人不愿出具任何书面凭证情况下，为了防范于未然，承包人可书面催款。

主要内容为"不付工程款，即将停工。

而催告款内容交公证处核对，在其监督下发送给发包单位，最后由公证处出具公证文书。

（二）企业应选择起诉的最佳时机，，最佳时机包括如下几个条件。

1.涉案工程已验收并交付使用;2.双方已经结算并签字盖章。

二、诉讼主体确定

（一）一般而言，建设工程合同纠纷的当事人指发包人与承包人。

企业可按合同约定确定相应的对方当事人。

但企业本身主体又较为复杂，设有子公司、分公司、工程处、项目经理部：

其中子公司具备独立法人资格，有权成为民事诉讼的原告或被告。

分公司若领有工商部门颁发的执照，属民事诉讼法规定的"其他组织"，也享有民诉主体资格。

而工程处是否能成为民诉主体，要看是否经工商部门登记：

而项目经理不具法人资格，也非独立核算的内部机构，无权以自己的名义起诉与被诉：

另施工企业名称变更情况较多，诉讼中应以变更后的经济实体为诉讼当事人，并向法院提供工商部门的变更登记资料。

被告主体错误后，在起诉标的较大情况下，原告与其撤诉后重新起诉，倒不如让主审法院驳回本方诉请，原因在于原告撤诉还需承担50%的受理费。

而裁定驳回时原告只需承担受理费50元。

原告起诉时，如被告属企业法人时，原告不提供企业法人营业执照不影响法院审理判决;如被告属企业法人分支机构，则原告应提交被告已经工商部门注册的依据，否则法院很可能以"原告末充分举证证明被告已经工商部门登记，从而无法证明被告具合格主体资格"为由，驳回原告起诉、

（二）工程转包的诉讼主体确认。

1.转包后发生拖欠工程款纠纷的处理

（1）转包时，经发包人同意的，属于合同法规定的合同转让：

应将实际施工人列为原告，发包人列为被告，合同承包人不列为当事人。

（2）转包时，未经发包人同意的，实际施工人是原告，承包人是被告;发包人一般不列为当事人。

2.承包人将其承包的建设工程合同转包给实际施工人后，发生质量纠纷处理：

发包人是原告，承包人、实际施工人员是共同被告，共同承担质量方面的连带责任。

（三）工程挂靠的诉讼主体确认。

1.工程欠款纠纷。

应当以实际施工人、被挂靠单位为共同原告。

若被挂靠单位不愿起诉的，实际施上人可单独起诉。

2.工程质量纠纷。

应当以实际施工人，被挂靠单位为共同被告;两单位对质量责任承担连带责任。

（四）联合承包的诉讼主体确认：

两个以上的承包人联合承包工程，由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠纷，则其他联合方应列为本案共同原被告。

（五）合作建设，合作开发的诉讼主体确认;若合作方对合作标的享有共同权益的，且合作一方与承包人签订承包合同纠纷而诉讼的，其他合作建设方为共同原被告。

（六）涉及分包的主体确认：

因分包单位原因致使建设单位发生损失的，建设单位叫以以总包单位为被告，直接向总包单位索赔。

而总包单位承担责任后，可以以有责任的分包单位为对方当事人，另行提起诉讼。

（七）产品质量侵权的主体确定：

工程质量不合格造成第三人财产人身损害的，受害人为原告，而确认对方当事人时应区分涉案工程是否已交付。

在工程交付前，以承包人为被告;在工程支付后，以发包人为被告。

（八）施工人侵权的主体确认：

施工期间因承包人过错致人损害，如在公共场所，道旁或地上挖坑，安装地下设施，未设明显标志和未采取安全措施致第三人损害的，以承包人为被告，而发包人不列为被告。

三、诉讼请求的确立与法院主管管辖

（-）诉讼请求确立的基础是合同价款。

而不同价款方式约定，导致最终诉讼请求不同。

合同价款方式有固定价格，可调整价格，成本加酬金三种。

在工程总造价巳定，对方陆续交付部分工程款情况下。

若我们缺少对方实欠工程款的证据.可以以总造价为标的起诉之。

庭审中被告为了减轻自己民事责任，必然提供相应证据证明其已付工程款，最终法院会按双方证据综合裁判。

（二）基于施工企业被动交易地位，现行立法对施工企业权益保护有所加强。

《合同法》第286条规定：

建设厂程承包人享有工程折价拍卖后的优先受偿权。

2002年6月最高院作出了关于建设工程价款优先受偿的批复。

根据该批复规定，施工企业行驶优先受偿权期限从工程竣工之日或合同约定竣工日起算只有6个月，而行使该权利往往通过法院实现。

因而施工企业在确认诉请时，特别应加上一条"请求判令原告享有对涉案工程的优先受偿权"。

（三）级别管辖变通：

根据民事诉讼法第25条规定，当事人约定不得违反级别管辖。

但实际操作中，仍可灵活变通。

可通过增加标的额以提高级别管辖;也可以分解标的，立案后再追加请求的方案将原本由中院管辖案件交由基层法院管辖。

四、调解策略调解意味着双方在利益上的妥协、让步。

作为原告最担心的是，原告在利益上作出大大让步后，被告又不履行和解协议，致使原告已放弃的诉请无法恢复。

《民法通则》、《合同法》中关于附条件法律行为的相应规定给我们带来了一定启发。

若被告当前无法足额清偿，但之后就可能有设备变卖款，拆迁补助款和保险赔款等未来现金流入。

可考虑分期归还方案：

在制定方案时我们可巧妙地设计附条件成就条款。

第一期付款既要体现我方作出重大让步，又要让被告实际上无法完全履行，追加一句话：

"若一期不履行，原告可全额申请执行"。

这就是附条件法律行为的体现。

也有这样一种情况，被告在较长时间内无可供履行财产，而又愿意和解，为表诚意，我方必须让一步。

一般而言，调解协议多是这样表述：

"被告欠原告本金x元.利息Y元;原告自愿放弃利息Y元;而本金x元应在x年x月x日前付清"，如此写法可能导致在被告不完全履行协议时，利息请求无法恢复。

故我方应调整调解协议的书写顺序。

"被告欠原告本金X元，利息Y元;其中本金X元由被告X年X月X日之前付清;若被告完全履行本协议，原告自愿放弃利息Y元。

"

五、合同效力确定目前人民法院在审理该类合同纠纷时，往往通过合同效力确认，各方违约行为的认定来引导建设市场健康发展。

（一）一般合同生效条件：

行为人具相应民事行为能力;意思表示真实;不违反法律、公共利益等。

而建设工程合同还应满足下列条件：

行为人具相应的缔约能力;符合基建程序。

（二）常见无效情形：

（1）合同主体不具建筑活动主体资格;

（2）违反国家规定程序与国家批准计划;（3）全部工程予以转包;（4）全部工程以分包名义转包给第三人;（5）总承包人私自将部分工程分包;（6）分包单位再分包或分包单位无相应资质。

（三）似乎无效，却是有效情形：

（1）签约时未取得土地使用权证、规划许可证、报建手续时，去补办手续前无效;在审理期间补办应有效。

（2）签约时未取得土地证，但已审查被批准用地，为有效。

（3）超过《规划许可证》范围的合同是否无效，看是否违反法律、行政法规的强制性规定。

（4）超越资质缔约，在满足以下条件为有效：

属于《资质等级标准》规定上浮到建设项目要求相符的等级条件;质量验收合格;结算价款按原约定等级结算时合同有效。

（5）跨地区承揽，未办外来企业承包许可证的，手续不全，但不违反建筑法强行规定，仍有效。

（6）应-招标未招标工程，发包人直接发包，承包人有相应资质，且已履行的，应认定有效。

（四）无效条款1）国家投资建设的重大工程，且由国家对工程款依法结算的。

若承包人与发包人自行约定结算条款无效。

（2）分包人与总包人约定：

"总包人应付分包人的工程款，待发包人支付给总包人后再予以支付。

"这样的约定势必增加社会三角债情况。

法院一般不认为该条款为附期限的法律行为，而认定无效。

六、民事责任施工合同归责原则为严格责任，只要一方有违约行为，不论是否存在主观过失或故意，都应承担民事责任。

具体有如下几种：

（一）发包人未及时拨付进度款时：

（1）承包人应按书面催告发包人，发包人在催告函的合理期限内未付清的，承包人可以顺延工期，并可要求赔偿停工损失。

（2）但承包人虽提出口头异议但仍继续施工的，发生纠纷后承包人要求发包人承担此违约责任时，因承包人举证不充分故而不予支持。

（二）中途停工：

谁引起停工由谁承担。

（三）隐蔽工程：

隐蔽工程经双方验收后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失，发包人应承担相应过错责任;若属设计单位、监理单位有过错的，应按过错大小各自承担相应责任。

（四）三无工程被责令停工的，承包人仍按发包人要求继续施工，其损失主要部分由发包人承担，次要部分由承包人承担。

（五）固定造价合同。

遇到建材涨价风险时处理。

涨价属正常市场风险的，涨价部分由承包人自理。

涨价超过正常市场风险的，承包人可要求增加工程价款。

但是实务中很难认定，涨价风险是否属正常市场风险，因而-旦鉴定固定造价合同后不太可能让承包人追加工程价款。

（六）逾期交付，承包人应承担违约责任。

发包人可按合同约定要求承包人支付约定违约金。

倘若发包人损失超过违约金的，发包人可要求对方赔偿。

但作为违约金具有补偿性质，其罚惩性不强。

故发包人要求赔偿金额不得超过双方缔约时可预见限额。

（七）提前使用问题。

工程未经验收，发包人提前使用，擅自使用所致质量等问题由发包人承担责任。

若承包人原因造成的，由承包人负责。

但需明确的，即使是发包人擅自使用，也不免除承包人在合理期间对工程结构、基础工程的质量责任。

（八）竣工验收合格后，承包人应将工程及资料交付发包人。

实际工作中，常发生承包人因为发包人未付清工程款而拒交工程的情况。

发包人无法行使占有、处分权利的损失，由承包人承担。

但值得一提的是在发包人未付清工程款之前，承包人拒交工程的，对承包人还是有好处的。

按照最高院关于建设工程价款优先受偿的批复，同一工程有优先权，抵押权的，优先权优于抵押权。

建设价款可就标的拍卖款，变卖款享有优先受偿权。

而进行变卖的前提，承包人仍占有、支配工程。

（九）拒绝验收问题：

工程竣工后，约定验收期满，发包人拒绝验收，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用各半承担。

若因发包人拒绝提供验收资料、文件，致使无法验收的，视为发包人对工程已验收合格。

（十）拖欠工程款：

应从验收后或约定付款期满之次日起算滞纳金。

发包人拒绝，拖延验收的，应从约定验收期满次日起算滞纳金。

未约定验收期的，以工程竣工：

日或施工人要求发包人验收期满次日起算滞纳金。

七、执行线索查寻及执行新动向作为建筑企业的法律顾问，应抛弃律师重审判，轻执行的工作风格。

应当对案件的全情予以通盘考虑，及时收集财产线索。

（一）执行线索查找。

.工商资料。

我们可到工商主管部门查阅、复制对方当事人工商登记资料。

尤其应侧重于其财务报表真实性分析及银行开户情况的分析。

当然在查询工商资料前，应了解各工商局之间的内部分工。

2.房地产资料。

我们可通过房地产主管部门获知对方当事房产登记的具体资料。

3.人民银行。

通过人行可以查询相关单位的基本结算户，及已备案的非基本结算户开户情况。

知道开户银行及账号后，便可对之申请保金措施。

（二）执行新动向。

传统执行措施多集中为查封基本结算户，查封拍卖不动产、动产，具有局限性。

如基本结算户是否有足额资金具有一定偶然性;拍卖资产时间长手续繁。

现司法实践中正不断完善执行措施。

如查封被执行人交纳水费、电费的专用账户，及储税专柜款项。

在法学理论上这也是行得通的，被执行人将款项打入储税账户，在地税局未划走该款项之前，其所有权仍属被执行人所有，仍属可执行财产。

以下无正文，使用前请删除。

备注：

1.本协议书仅为参考格式，申请人可根据需要依法对协议书的内容作适当调整。

2.申请人在使用本参考格式时，应根据实际情况填写。

3.文书中需填写的内容应在电脑上填写完毕后再打印出来，除签名外不得手填。

法律知识之无效合同：

无效合固是指合同虽然成立，但因其违反法律、行政法规、社会公共利益而无效。

可见，无效合同是已经成立的合同，是欠缺生效要件的合同是不具有法律约束力的合同不受国家法律保护。

无效合同自始无效,但部分条款无效,不影响其余部分的效力。

无效合同的原因有三种：

1、订立合同主体不合格，表现为：

1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人订立合同且法定代理人不予追认的，该合同无效，但有例外：

纯获利益的合同和与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不需追认，合同当然有效；

2）代理人不合格且相对人有过失而成立的合同，该合同无效；

3）法人和其他组织的代表人、负责人超越权限订立的合同，且相对人知道或应当知道其超越权限的，该合同无效。

2、订立合同内容不合法，表现为：

1）违反法律、行政法规的强制性规定的合同，无效；

2）违反钍会公共利益的合同，无效；

3）恶意串通，损害国家、集体或三人利益的合同，无效；

4）以合法形掩盖非法目的合同，无效；

5）无处分权的人处分他人财产的合同，无效。

但有两例外：

事后经权利人追认的，有效；事后取得处分权的，有效。

3、意思表示不真实的合同，即意思表示有瑕疵，如：

一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，无效。