第三章 绝对产权有形物品的所有权.docx

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第三章绝对产权有形物品的所有权

第三章绝对产权：

有形物品的所有权

谁拥有什么？

无论是在实际中，还是在道德层面上，这都是一个基本问题，而且也是自亚当和夏娃被逐出天堂以来人类史上一个永恒的话题。

对于现存的有形物品，以及一般意义上的物品，需要在人们之间就这些物品的占有和使用方面作出规定。

事实上，在一个稀缺性的世界里，准许的行为关系（如个人之间的财产安排）是不可缺少的。

尽管这种认识一般来说都被人所接受（Radbruch，1956），但是所有权应该是私人性（个人）的还是社会性（集体）的，不仅在过去，即便是在现在，都是极具争议性的问题，同时也是本世纪大多数流血事件的主要原因。

最近社会主义制度的崩溃并没有表明这场在支持私人所有制的人们和支持社会所有制的人们之间争论的终结。

今天，我们发现这场斗争仍然以不同形式继续存在着。

个人主义与集体主义的讨论倾向于隔代进行的，其内容包括环境保护、移民、发展政策和战争等问题，这些问题可以看作是捍卫财产的某种方式。

争论是激烈的，但是比起过去，可能更为集中，常常是以社会主义天使和资本主义魔鬼之间的不断冲突（或者反过来）来解释所有事件。

可以区分出所有权的两大哲学体系——所有权的个人主义理论和社会主义理论。

自然权利教条的代表人物，由于他们建立了古典经济学的基础，因而更为偏好个人主义的视角。

他们由社会理性理论推出他们的结论，在这种社会中，人们被看作是自私的动物，“比任何其他人更加爱自己，即便他们所关爱的那些人，也是他们的亲友或熟悉之人”（Hume[1739]，1969，第539页）。

在社会主义理论看来，社会为个人的自然局限提供了某种纠正机制：

“通过联合各种力量，我们的权利得到了增强。

通过相互的帮助，我们更少受到命运大起大落的困扰。

”（Hume[1739-40]，1969，第537页）。

但是，在社会形成的过程中，需要考虑到人类的自私性。

我们必须认识到，“当我们由工业和好运气所得到的对占有物的享受”（第539页）可能会因权利的滥用而化为乌有。

但是，考虑到腐败的发生，人们的勤劳程度要比没有腐败的情况低。

因此，产品产权的不稳定性是阻碍社会财富增长的主要因素。

由这个教条，Hume认为，“占有”的稳定性是三大自然基本法则之一，严格遵守这一法则是人类社会的和平和安全的基本保障。

他提到的其他两个重要的法则是，“一致同意的财产转移”和“承诺的绩效”。

批评者认为，这种所有权的个人主义理论是基于社会生活的“预先建立的和谐”，或者用本书早先使用的术语，是基于自由国家的组织内在稳定性的假定。

根据这种自由认识，所有权的社会功能是与个人主义本性紧密联系在一起的。

但是相比之下，支持所有权社会主义理论的人们认为，预先建立的社会和谐是一种幻觉。

个人主义被认为是利益不断冲突的主要源泉，因而，除了个人主义的功能，需要追求和实现所有权的社会功能。

有趣的是，在新旧古典经济学中，所有权都被认为是给定的。

这并不是分析的目的。

事实上，一般均衡理论在模型中可以忽略所有权的效率问题。

对于一般均衡理论的零交易费用经济而言，使用者是拥有生产要素还是租赁生产要素并不重要（Samuelson，1957，第894页）。

无成本的交易意味着，Hume的三大自然基本法则通常是得到严格遵守的。

这是因为任何偏离正常的行为都会被立即、无成本地发现。

显然，在这样一个无摩擦的世界里，合约中是拥有还是租用资源对于经济的结果是无关紧要的。

关于分配这方面的问题，生产性资产的所有权并不重要。

因而我们发现，在最为抽象、且信息对称和完美预测力的一般均衡理论（即Arrow-Debreu的完全期货经济）中，生产性资本的交易市场（或企业股份）不会出现。

由于在这个制度中不存在控制问题，因而这种市场没有存在的意义。

给定经济的约束，消费者可以预先决定他们在每一时段的消费流，而且，由于本质上是无摩擦的环境，所有的购买合约都将会得到完全的兑现。

因此，占有权只是对那些马上就要消费的产品才是重要的，对于那些不需马上消费的各种产品存量而言，则是不重要的。

简而言之，焦点是放在了流量对流量而不是存量对流量的制度。

所考虑的仅仅是耐用性资产（比如房子）提供的服务，而不是资产本身。

在真实世界中，正的交易费用无处不在，情形也就大不一样了。

正如经验上所表明的，由于存在不确定性（不完美预测力）以及不对称信息，资源所有权对于经济结果的影响就是重要的。

理由是，在新的条件下，经济上的激励机制就会受到所有权结构的影响，行为也因此发生变化。

例如，此时在一个租赁合约中，监督土地承租人的费用就变得很高，承租人认识到他并非完全受到约束，将会有着较大的自由度来追求自己的利益，即便他的行为可能会给地主带来不利的影响。

幸运的是，私人产权的激励效应有助于节省交易费用，因而会提高社会的经济福利。

尽管这种情形并非完全理想。

正交易费用的后果是，产权不可能得到完全的分配（比如污染空气的权利）、完全的执行（如偷窃不会被降低为零）、或定价（如市郊购物中心的私有停车泊位是按照先到先服务的原则分配的）。

正如将要表明的，一般而言，在私产制度中产生的经济激励机制会保证稀缺资源得到充分的利用，从而提高社会福利。

比如，在环境财富的情形中，不可能完全将资源的产权配置给个人，所以关于这种情形不存在私人所有权，这也解释了环境问题。

当然，私人所有权可能也会为社会带来某些困境，但是这些困境不一定就可以用社会（或集体）所有权来解决。

3.1产权分析方法：

一些基本概念

为了理解产权分析的基本概念，最好开始先假设：

所有活动都发生在古典自由政府中的基本制度框架内（见1.3节）。

也就是说，我们假设产权是按照私人所有权的原则配置给个人，并准许所有权在符合合约自由的原则下按意愿进行转让。

为了简化，我们进一步假设“财产”如罗马法传统那样仅与有形物体有关，制度是个人理性的制度（参见1.1节），且到处存在竞争。

但是，这个存在正交易费用的制度意味着，尽管决策者是理性的，但是理性是不完全的。

个人知识和技术被认为是有限的。

在这个世界里，资产的所有权被理解为包括使用资产的权利、改变资产形式和物质的权利、以及转让所有或部分资产的权利。

所有权是一种排他权，但是所有权并非是一种不受限制的权利。

显然，产权给予个人自由处置资源的权利，从而为竞争性市场提供了一种基础（Eucken，1952）。

这也意味着，私人产权拥有者的经济决策受到两个方面因素的影响。

首先，由所有权内容所赋予的自由处置权。

其次是（竞争性）市场。

与此有关的，有财产市场（耐用性资产如农田）和借助于财产而生产出的产品市场（如农田生产出的粮食）。

在完全私人所有权条件下，产权的所有者可以选择使用自己拥有的资产、出租资产、或出售给其他人。

在出售的情形下，只有当一“束”（bundle）产权从一方转移至另一方才是有效的。

当然，不考虑其他，这意味着任何交易的财产价值取决于交易中产权被转移的束。

如果由于政府行为或其他的原因，一种资产的产权内容发生了变化，对于资产所有者和任何可能的资产购买者而言，资产价值也必然发生变化。

而且，可以预期到，物品的交易价值的变化将不可避免地对人们的行为产生影响。

通过这种对行为的影响，产权安排于是就会对资源的配置、产出结构、收入分配等等产生了影响。

这里的互动关系使得Alchian认为：

本质上，经济学是研究稀缺资源的产权……一个社会中的稀缺资源分配是将权利在资源的使用中进行分配……[而且]经济学问题，也就是价格如何被决定的问题，其实就是产权应该在什么条件下如何被界定和交换的问题（Alchian，1967，第2－3页）

在一个社会中，产权的主要结构可以被理解为一组经济和社会关系，这种关系为每个人界定了与资源使用有关的性质。

但是，从经验上来看，产权分析方法的关键是要表明，产权内容能够以具体的和统计上可预测的方式影响到资源的分配和使用（FurubotnandPejovich，1972a，第1139页）。

没有这些作为保证，将不可能发展出有意义的、经验上可被证伪的假说，这种假说是关于不同产权结构对社会经济活动的程度和性质所产生的影响。

当然，有足够的理由相信，在产权分配和经济选择之间存在系统性的关系。

技术上，反映具体产权安排的制度特征在最优化模型中可以用不同的约束表现出来，我们可以确信，当这些约束发生变化，模型的解也会发生相应的变化。

理性的决策制定者，在追求他们自身的福利时，必然认识到这种变化中的约束（包括交易费用）。

一个简单的例子可以用来说明这里所描述的情形。

在南斯拉夫共和国的社会主义劳动管理企业中，企业工人在企业中拥有一组特定的产权。

经济在很大程度上是分散的，每一生产单位的工人对企业中与他们有关的决策具有很大的控制力。

他们有权决定企业的资产如何使用，并对企业的剩余收入有着法律索取权（只要他们是企业的雇员）。

而且，工人有权在企业中进行投资，通过扩大资本存量，这样他们可以在未来获得更多的收入。

但是，关键的问题是，作为一个社会主义国家的臣民，工人事实上并不享有资本（物质生产方式）的完全私人所有权。

工人虽拥有受益权（usufructrights），但是对于劳动管理型企业中的资产，不仅没有永久的索取权，而且也没有可转让权。

这种权利安排意味着，决策制定者的行为是相对短视的，而且经济选择不可避免会存在扭曲。

工人只有在他与企业的雇佣关系正常的情况下才能获取收益。

因此，可以预期，对这些工人最有意义的收益不是来自于企业的进步和“建立社会主义”，而是他们在与企业有着雇佣关系的时期所能够获取的金钱和非金钱回报。

给定这些偏差，追求自身狭隘利益的工人很可能将企业的政策推向不甚理想的方向。

让我们举一个极富戏剧性的例子，假设下面这样的一个情景：

如果一个社会主义企业中大多数工人计划在未来某个时期T退休离开企业，他们可能会发现对在T时期会带来较多收入的耐用性投资进行投票是有利的，但是之后却会产出灾难性的后果。

这里的要点是，一旦退休，工人不必再去关心企业未来的命运。

原则上，这种产权结构至少对于社会而言是无效率的。

不管是否对工人的民主存在多少贡献，社会主义的劳动管理企业并不会产生出能够带来理想的经济绩效的激励机制。

在这点上，值得一提的是，与社会主义的情形相比，完全私有所有权的产权结构会产生出不同但却更为有效的激励机制。

特别地，劳动管理制度中那些可能存在的不适宜投资行为不可能在资本主义制度中存在。

尽管投资选择上的错误肯定都会出现，但是每个私人性的企业家均会尽力保持和提高企业的预期“现值”。

他这样做并不是出于利它主义、或为后代考虑，而仅仅是为了有个以更好的价格卖出资产的机会。

企业家在接近于退休之时将不会不考虑任何当前投资的长期后果。

一般地，资本主义制度中的私人所有者有激励根据现在或预期的市场价值来照看他的资产。

与有着完全信息、零交易费用的情形相反，私产和私产的市场是重要的。

事实上，资产的市价以及它的分配是由供给和需求来“控制”的。

个人在资产市场上展开所有权的竞争，因而可以充分利用社会的分散知识。

在这个意义上，竞争者是社会所能找到的最佳监护者。

每一种资源都会到特定的主人手里，后者预期会实现更高的资源价值。

而且，对于每一种情形，购买者愿意用他自己的财富承担这种价值预估所带来的风险。

本质上，私人所有权有助于解决社会的经济问题——全体所有人所得不到的对知识的利用（Hayek，1945）。

给定我们的假设（有限理性和正交易费用），显然，在理想的条件下，“所有资源都应该由某个人拥有，除非资源太丰富以至于每个人都能够消费到他所愿意消费的量，同时又不会减少任何其他人的消费量……”（Posner，1972b，第29页）。

Posner把这种称作产权的普遍性标准。

这是他所说的“产权的效率体制”的三大标准之一。

第二个标准是产权的排他性，第三个是权利的可转让性。

这三个标准，与个人理性假设一起，被认为可以保证个人通过占有行为努力去最大化他们的财产价值，从而增加“国家财富”。

可以参见Posner就个人产权的经济学基础所举的例子：

想象一下这样一个社会，所有产权都被废除。

一个农夫种植并耕作玉米，但玉米却由他的邻居收割和出售。

有这样的经历之后，将不再会有人耕种土地（参见Demsetz，1967）。

个人财产的法律保护对于激励有效率地使用资源具有重要的经济作用。

可转让性可以保证，当农夫的技术水平很差，生产力更高的某个人将会给他出一个稍微高于他自己所能赚到的价格。

如此，就会诱使技术水平差的农夫出售土地给一个技术水平较高的农夫。

（第27页）

就我们所讨论的而言，应该比较清楚的是，私产的自由转让在市场经济中起着基础性的作用。

经济中阻碍交换的条件一般具有降低效率的结果。

私产为所有权提供了激励效应，并为竞争提供了必备的控制效应——也就是，促进经济成功的胡萝卜和大棒组合。

关注社会市场模型的Nutter提出了如下的问题：

市场，如果不存在可分的和可转让性的产权，则完全是一种幻觉。

如果没有分散性的权利和责任，不可能存在竞争性行为，无论是真实的还是被刺激的（Nutter，1968，第144页）。

Eucken早些时候也提出类似的观点，不过他进一步地警告到，在私有所有权中竞争也会因垄断行为而受到限制，甚至被废弃。

因此，Eucken强调宪政国家在制订合适的、鼓励竞争行为（“竞争秩序”）的法律过程中，不仅要保障私人财产，而且也要保障私人所有者之间的竞争。

他写到：

生产方式的私人所有制是竞争秩序的必备条件，反过来，不允许私人所有权导致对经济或社会的滥用行为，也是竞争秩序的必备条件。

（1952，第275页）

在对有形物具有个人独占性权利的意义上，产权的分配是绝对权利，“……它保证所有者可以实施于其他所有人身上的权利……”（Merryman，1985，第74页）。

他们界定了与非拥有者必须遵守或承担不遵守的成本有关事宜的行为规范（normsofbehavior）。

但是，让所有者保护自身权利将是一个相当困难和成本高昂的工作。

因此，其他制度安排就会出现以解决这个困难，通常认为政府在执行个人所有者的绝对权利方面具有比较优势。

正如Locke所认为的，保护产权是“政府的最终目的，也是人们愿意进入社会的原因”（Locke，[1823]，1963，5：

第421页）。

但是，这并不意味着私产源自政府。

Hume后来提到，可以将私产想象为来自于自发演化的社会传统。

每个人都能够这样去推理，“只要别人的行为与我一样，那么让别人拥有对物品的所有权”，对于他们自身也是有益的（[1739－1940]，1969，第541页）。

简而言之，在制度的保障下，信用的存在会产生出私产以及对它进行保护的传统。

至此，讨论主要是围绕着有形产品的产权。

但是，事实上，所有权不仅包括有形实体的权利。

它还包括诸如金融索取权的权利。

于是，需要讨论的下一个议题是这样。

当产权在产权分析方法中得到广泛的运用，那么其精确的含义到底是什么？

3.2产权：

阐释和尝试性定义

在法律文献中，我们会找到关于产权的两种含义。

首先是大陆民法（Continentalcivillaw）狭义上的产权（如源自于罗马法的德国民法，theGermanCivilCode）。

这里，产权仅与有形的物品有关。

其次是盎格鲁美国普通法（Anglo-Americancommonlaw）较为宽泛意义上的产权，它不仅与有形的物品有关，而且还与无形的物品有关，后者包括专利、版权和合约权（比如可参见LawsonandRudden，1982，第二章）。

宽泛意义上的产权也曾运用于德国宪法（基本宪法）中。

第14款是为宽泛意义上的私产提高保障，这里的私产不仅包括无形的权利，而且还包括入社和社区成员权利（参见如Durig，1958，第1080页）。

最后，还可以给出第三种类型产权的定义。

个人不仅拥有受到法律保护的权利，而且还包括受到“由社会礼节、习惯和放逐法的力量所支持的”的传统（Alchian，1977a，第129页；还可参见Alchian，1965b）或其他如自我执行式（self-enforcement）的非法律工具（Telser，1980）保障的权利。

现代产权分析在很大程度上是在美国发展起来的，因此，自然它是基于普通法的术语，即字面上宽泛意义的产权（Coase，1960）。

然而，狭义上仅仅针对有形物品的罗马法产权在早期美国产权文献中也占有重要的地位（如Alchian，1965b；Demsetz，1967）。

但是，自从20世纪70年代以来，经济学家对合约权已经表示出越来越大的兴趣（参见FurubotnandPejovich，1970b，1972a；Williamson，1971，1975；JensenandMeckling，1976；Goldberg，1976）。

第三种类型产权与客户关系、友情等意义上的产权有关，由各种类型的自我执行机制来保障，并得到新制度经济学家越来越多的关注。

产权的另外一种分类是关于对绝对产权（AbsolutePropertyRights）和相对产权（RelativePropetyRights）的区分。

正如前面所提到的，绝对产权是针对所有其他人的（如土地财产或其他有形的东西），但它同样也包括如版权和专利这样无形的东西。

另一方面，相对产权是赋予所有者“能够施加于一个或多个特定人身上的权利”（Merryman，1985，第74页），如针对债务中的债务人。

在法律理论方面，“绝对”和“相对”产权理论的区分并非不存在问题。

然而，对于处理产权问题的制度经济学家来说，我们相信这种区分是有益的。

它们使得分析人士在产权的框架内提出早期的产权分析方法，以及后来的合约理论，而且有可能就它们的相似之处和不同之处描绘出一幅层次鲜明的画面。

本章讨论绝对产权——首先是有形物品的产权。

相对产权则是第四章的主题。

3.2.1.绝对产权：

所有权和其他

罗马法狭义上的产权赋予人们关于有形资产的自由处置权。

但是，在不同权利类别上做出某种区分是有益的。

1．所有权（ownership）：

根据罗马法，所有权的主要性质有：

实际中使用有形物品的权利（iusutendi）

获取收入的权利（iusfruendi）

包括转让在内的管理权利（Iusabutendi）

完全所有权（fullownership）包括所有这三种权利。

一般常识是，（完全）所有者可以对他所拥有的物品作任何使用——只要他的行为不与其他法律或第三方的权利发生冲突（参见GermanCivilLawArt.903）。

对于学习经济学产权分析的学生来说，有趣的是土地产权的建立

是通过给予一块土地的所有者关于另一块土地的权利，从而提高前者的价值。

例如，土地所有者必须不得制造麻烦，比如发出过大的噪音、散发废气和异味等，他们必须不得影响他们邻居的舒适生活或干扰他们对土地的正常使用。

如果确实发生的话，土地占有者必须为他造成的损害支付赔偿。

（LawsonandRudden，1982，第126页）

Coase（1960）从经济效率的角度对这种法律原则给予了反驳。

我们稍后在本章将对Coase的观点进行讨论。

为了从实际出发，关于有形物体的私人产权仅限于那些事实上能够由其所有者排他使用且能够清晰地给予界定的权利。

不难理解，旷野的空气、流动在河流或小溪里的水、公共海域的水资源等等都不可能有着使用上的排他权。

这些“公共进入”的例子与公共品有关，在这一领域，前面章节中所描述的所有权基本概念在这里不起作用。

今天所遇到的环境问题主要是因为清晰的私人所有权安排不可能总是很容易地建立起来的。

不幸的是，尽管产权的普遍性、独占性和可转让性等非常重要，但是这些标准不可能在所有的有形物品上直接地实现——即便是在完美形式的自由政府条件下。

Merryman（1974，第927页）对罗马法上的土地所有权概念与盎格鲁美国“财产”（estate）或“权益”（interest）之间的基本差异作了清晰的描述：

罗马法的所有权可以看作是写有“所有权”的一只盒子。

谁拥有这个盒子谁就是“所有者”。

在完全、不受阻碍的所有权情形中，这个盒子中包含某些权利，其中有使用权和占有权、占有其果实或收入的权利、以及转让权。

然而，所有者可以打开盒子，拿出一个或更多这样的权利转让给其他人。

只要他占有这只盒子，即便这只盒子是空的，他也仍然拥有所有权。

将它与盎格鲁美国财产法进行对比，非常简单。

盎格鲁美国财产法中没有盒子。

它仅有各种不同组的法律权益。

一个人拥有绝对处置权（thefeesimpleabsolute）就拥有最多的可能法律权益束。

当他将一组或多组的权利转让给另外一个人，一部分权利束就没有了。

根据所有权的罗马法概念，一个人可以在不放弃法律所有权的情况下放弃一些权利——一个本书并不考虑的技术性差异。

对我们重要的是，土地的完全所有权（在罗马法的所有权意义上或普通法的绝对处置权意义上）包括土地出售的权利，这预示着取消了过去封建主义或共产主义对土地转让的限制（参见Rheinstein，1935－36）。

2．所有权的分割（fragmentationofownership）：

有形物品的完全所有权是可分割的，所有权三要素的一个或多个可以转移给其他人。

比如，一个有形物品的使用权可以出租给其他人（如出租公寓或汽车）或可以将收入权在一定时期内转让给另一个人。

普通法和民法在处理所有权的分割问题上略有不同。

在普通法中，土地或任何其他有形资产的出租习惯上被看作是财产法的一部分（土地出租被理解为“土地财产转移的一种工具……”）——即不是合约——但是在民法中这却是合约（Merryman，1974，第936页；还可参见GermanCivilCodeArt.585）。

在后者情形中，真正的权利并没有转移至承租人。

在民法中，还有着许多可分隔的真实权利，德国民法中称作为“限制性真实权利”（restrictedrealrights）。

其中包括用益权（usufruct）、居住权（residentialrights）、地役权（realservitude）以及抵押担保权（collateralsecurities）——也即部分在普通法国家作为产权的权利。

本书中，我们将运用民法的分类，因此在下一章讨论合约形式的出租（或土地租用）。

另一方面，用益权在两种法律传统中都是一种真实权利（realright）。

这是新制度经济学家的兴趣所在，因而在这里将作更深入的考察。

用益权赋予所有者有权获取来自于一种资产的“果实”或“产出”。

例子包括一块土地生产出的农作物和住房服务出租的租金。

用益权的所有者仅对财产的果实拥有排他权，不拥有带来果实的资产。

进一步地，所有者在实施用益权的过程中需遵守某些限制。

比如，根据德国民法，他得保证财产在经济上的完整性和特性。

他不可以将森林改造成耕地。

他的经营活动必须与有序管理的原则相一致。

在德国，经济交易中几乎不再使用用益权。

人们的注意力已经开始转向关于与出租的经济类似的法律建构。

然而，从法律的角度上来说，出租在德国属于责任法律，被认为是一种相对产权。

3．非物质权利的所有权或知识产权（ownershipinimmaterialrightsorintellectualpropertyrights）：

绝对产权的一个现代类型被归类在非物质或知识产权这样的标题下。

其中包括版权（文学、艺术、音乐等）、商标、商业秘密、专利和半导体芯片。

尽管盎格鲁美国的法理学家使用知识产权这一术语，德国法律学者（用于罗马法狭义上的产权概念）更喜欢说“非物质权利”，因为在以上的每种情形中，保护的目标完全不同于定义良好的有形资产或“东西”。

对于非物质权利或知识产权所涵盖的内容，度量或监督并不容易，由这些局限性所导致的问题可以解释为什么在法律上保护这些资产只是近些年的事情。

这场保护运动始于英国1710年的版权法。

法国随后在1791年和1793年进行出了类似的立法，普鲁士在1837年加入了这场运动。

1787年，美国宪法在第1款第8小节授权国会颁布了版权法，并由国会执行。

知识作品——如包括技术或组织知识在内的文学或科学作品——所提供的服务在经济学上具有特殊的重要性。

这类服务是重要的，而且显而易见的是，非物质产权为创造知识作品形成激励。

非物质领域产权的目的与物质