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劳动作文之哺乳期间解除劳动合同
哺乳期间解除劳动合同
【篇一:
孕期产期哺乳期也可以解除劳动合同】
孕期产期哺乳期也可以解除劳动合同
发表时间:
2011年04月07日关键词:
解除劳动合同
山东-淄博
刘传仓
705331112
摘要
包括孕期、产期、哺乳期这三期在内,在用人单位主动解除劳动合同方面,劳动合同法为劳动者一方提供了特殊保护待遇的,共有六种情况。
为便于讨论,本文以“孕期”这一种情况为例,来探讨是不是只要具备这些情况之一,用人单位就不能与劳动者解除劳动合同。
长期以来,女性劳动者在孕期、产期、哺乳期内,用人单位是否能够与劳动者解除劳动合同,这是一个争论不休的话题,以“怀孕、解除劳动合同”作为关键词,XX一下,相关网页竟然有1400000页之多。
其中,仁者见仁智者见智,各持己见,当然,究其原因,可能只是因为立场不一。
包括孕期、产期、哺乳期这三期在内,在用人单位主动解除劳动合同方面,劳动合同法为劳动者一方提供了特殊保护待遇的,共有六种情况。
为便于讨论,本文以“孕期”这一种情况为例,来探讨是不是只要具备这些情况之一,用人单位就不能与劳动者解除劳动合同。
有人以为,只要女性劳动者在怀孕期间,用人单位就不能单方面要求与之解除劳动合同,凡是持这种观点的,其理论依据依据就是劳动合同法第四十二条,该条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。
仔细研读该条文,我们会发现,该条只是规定了劳动者有怀孕等前述情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。
劳动合同法第四十条规定的用人单位可以解除劳动合同情形包括:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
劳动合同法第四十一条规定赋予用人单位劳动合同解除权的情况是,有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
(一)依照企业破产法规定进行重整的;
(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
但是,赋予用人单位有权据以主动与劳动者解除劳动合同的条文,并不限于劳动合同法第四十条、四十一条这两条,劳动合同法第三十九条也赋予了用人单位主动与劳动者解除劳动合同的权利。
该条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用
期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(六)被依法追究刑事责任的。
考察相关法条,我们会发现,存在合同法第四十二条规定的怀孕等特殊情况的,用人单位只是不能依据劳动合同法第四十条、第四十一条的规定来行使合同解除权,但不妨碍用人单位依据劳动合同法第三十九条的规定来解除劳动合同。
劳动合同法第三十九条的规定的用人单位可以解除劳动合同的六种情形,归纳起来,都是劳动者一方存在过错或者是由于劳动者自身原因导致解除劳动合同的。
在劳动者一方存在过错的情况下,劳动者一方就不能援引劳动合同法第四十二条的规定了。
即使不研读劳动合同法的法条,凭借基本法理,我们也不能得出劳动者怀孕期间用人单位不能解除劳动合同的结论,因为,违法利益不能得到法律保护是基本的法理。
我们可以想象,如果某甲不单严重违反了单位关于计划生育方面的规章制度,违法怀孕二胎,同时又徇私舞弊,给单位造成了重大损害,单位却不能因此与之解除劳动合同,而另外一个人某乙,只是徇私舞弊给单位造成了重大损害,却没有怀孕,单位因此得以与之解除劳动合同,这是多么的荒唐可笑。
在劳动者一方存在劳动合同法第三十九条规定的六种情形之一时,用人单位解除劳动合同不受劳动合同法第四十二条的限制,也就是说怀孕等情况也不是保护伞,不能妨碍单位行使劳动合同解除权。
实践中,也曾遇见一些高手原因妇女权益保障法第二十七条的规定,即,任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形,降低女职工的工资,辞退女职工,单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。
但该条强调的是不能因为“结婚、怀孕、产假、哺乳等情形”而解除劳动合同,并没有禁止在符合法定条件的情形下解除怀孕职工的劳动合同。
也有人引用女职工劳动保护规定第四条,不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资,或者解除劳动同。
这样的托词更不值得反驳,第一,相较劳动合同法,女职工劳动保护条例属于下位法,效力层级低于劳动合同法;第二,劳动合同法后于女职工劳动保护条例,后法优于先法。
此外,劳动合同法第四十五条也涉及到了怀孕等特殊情况,依据该条,劳动合同期满,有劳动合同法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。
但必须点明的是,这里专指劳动合同“期满”的情况,而“期满”不是“解除”,是劳动合同的寿终正寝,是自然终结。
附:
用人单位可以主动解除劳动合同的几种情形,供参考。
有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:
(一)用人单位与劳动者协商一致的;(三十六)
(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;(三十九1)
(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;(三十九2)
(四)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(三十九3)
(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(三十九4)
(六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(劳动合同法第一款第一项)
(七)劳动者被依法追究刑事责任的;(三十九6)
(八)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用
人单位另行安排的工作的;(四十条第一项)
(九)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;四十条第二项
(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;(四十条第三项)
(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;(四十一条第一项)
(十二)用人单位生产经营发生严重困难的;(四十一条第二项)
(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(四十一条第三项)
(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
(四十一条第四项)
作者山东淄博刘传仓电话137********
【篇二:
用人单位不得与孕期、产期、哺乳期女职工解除劳动合同或降低待遇】
用人单位不得与孕期、产期、哺乳期女职工解除劳动合同或降低待遇
当前一些单位在女职工“三期”(孕期、产期、哺乳期)期间,不仅没有得到单位“厚待”,反而处处受到排斥和挤压,更有甚者迫使“三期”女职工自动离职等情况的发生。
有些单位在在女职工进了“三期”后,便以种种理由为借口调整工作岗位、改变工作条件、降低工资待遇等,甚至以“莫须有”罪名解除劳动合同,造成“三期”女职工的合法权益受到严重侵害。
我国《劳动法》第二十九条规定女职工在孕期、产期、哺乳期内的,用人单位不得依据本法第26条(用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人)、第27条(用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的)的规定解除劳动合同;《劳动合同法》第四十二条规定了女职工在孕期、产期、哺乳期的,单位不得依照本法第40条(用人单位提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资)、第41条(用人单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的)的规定解除劳动合同。
在待遇方面,《劳动法》第六十一条规定不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。
对怀孕七个月以上的女职工,不得安排其延长工作时间和夜班劳动;第六十二条女职工生育享受不少于九十天的产假;第六十三条不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动,不得安排其延长工作时间和夜班劳动;《妇女权益保障法》第二十七条任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形,降低女职工的工资,辞退女职工,单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。
但是,女职工要求终止劳动(聘用)合同或者服务协议的除外。
1988年6月28日国务院第十一次常务会议通过并发布的《女职工劳动保护规
定》第四条规定不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资,或者解除劳动合同;第七条女职工在怀孕期间,所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动,不得在正常劳动日以外延长劳动时间;对不能胜任原劳动的,应当根据医务部门的证明,予以减轻劳动量或者安排其他劳动。
怀孕七个月以上(含七个月)的女职工,一般不得安排其从事夜班劳动;在劳动时间内应当安排一定的休息时间。
怀孕的女职工,在劳动时间内进行产前检查,应当算作劳动时间。
第八条女职工产假为九十天,其中产前休假十五天。
难产的,增加产假十五天。
多胞胎生育的,每多生育一个婴儿,增加产假十五天。
女职工怀孕流产的,其所在单位应当根据医务部门的证明,给予一定时间的产假。
第九条有不满一周岁婴儿的女职工,其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳(含人工喂养)时间,每次三十分钟。
多胞胎生育的,每多哺乳一个婴儿
,每次哺乳时间增加三十分钟。
女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间,可以合并使用。
哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间,算作劳动时间。
第十条女职工在哺乳期内,所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度和哺乳期禁忌从事的劳动,不得延长其劳动时间,一般不得安排其从事夜班劳动。
【篇三:
女职工怀孕期被解除劳动合同怎么办】
一、我国法律对女职工孕期特殊保护的相关规定
1、《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条:
任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形,降低女职工的工资,辞退女职工,单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。
但是,女职工要求终止劳动(聘用)合同或者服务协议的除外。
2.《中华人民共和国劳动法》第二十九条:
女职工在孕期、产期、哺乳期内,用人单位不得解除劳动合同。
3、《女职工劳动保护规定》第四条规定:
不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资,或者解除劳动合同。
4、关于《中华人民共和国劳动法》第三十四条规定:
除劳动法第二十五条规定的情形外,劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内,劳动合同期限届满时,用人单位不得终止劳动合同。
劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。
5、关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第二十九条规定:
劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同:
(三)女工在孕期、产期、哺乳期内的。
6、劳动部《就处理劳动争议有关政策问题解答》第二十条:
《女职工劳动保护规定》的第四条规定:
“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资,或者解除劳动合同”。
对此,1989年劳动部在《女职工劳动保护规定问题解答》(劳安字(1989)1号)中规定“实行劳动合同制的女职工,在合同期未满的情况下,任何企业和个人都不得以怀孕、生育和哺乳为由,解除其劳动合同”。
1990年劳动部办公厅在《对关于外商投资企业女职工在孕期、产期、哺乳期间解除、终止劳动合同问题的请示复函》(劳办计字(1990)21号)中进一步明确“对实行计划生育的女职工,在‘三期’内劳动合同期虽满,也不解除其劳动合同,必须延续到哺乳期满。
”在处理有关女职工在“三期”内发生的劳动争议时,应全面理解、适用以上有关法规和文件。
7、《中华人民共和国劳动法》第六十一条:
不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事(见《女职工禁忌劳动范围的规定》中第五、六、七条规定)的劳动。
对怀孕七个月以上的女职工,不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
小结
《中华人民共和国妇女权益保障法》明确规定:
任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由,辞退女职工或单方解除劳动合同。
《劳动法》第29条规定:
女职工在孕期、产期、哺乳期内的,用人单位不得依据《劳动法》第26、27条的规定(见下)解除劳动合同。
《劳动法》第26条:
有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。
①劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的;②劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能变更劳动合同达成协议的。
《劳动法》第27条:
用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需要裁减人员的,应当提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员。
另外,女职工在医疗期、孕期、产期和哺乳期内,劳动合同期限届满时,用人单位不得终止劳动合同。
劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期满为止。
(《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见劳部发[1995]309号)
二、用人单位在女职工孕期解除劳动合同的效力
1.根据《中华人民共和国妇女权益保障法》的规定,任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等
为由,辞退女职工或者单方解除劳动合同,因此,用人单位在女职工孕期解除劳动合同的行为违反法律强制性规定,属无效行为,无效法律行为从一开始就没有法律效力。
但是,如果女职工的行为符合以下情形的,用人单位可依据《劳动法》第二十五条之规定依法解除与女职工的劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;
(四)被依法追究刑事责任的。
2.根据目前法律的规定,女职工在孕期、产期、哺乳期的,用人单位不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同,即女职工在法律规定的“三期”内,用人单位不得以出现客观情况为由解除与女职工的劳动合同。
用人单位可以依据《劳动合同法》第三十九条规定的以下情况解除“三期”内女员工的劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
上述是劳动者具有重大过错,用人单位可以单方解除劳动合同的情形,其中最常见的是用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同。
2、以员工旷工严重违反用人单位的规章制度等为由,解除与员工的劳动合同,需要具备以下条件:
(一)单位制定了相关规章制度(2008年之后制定的规章制度应经过民主讨论程序)
(二)规章制度对员工进行了公示
(三)规章制度对可以解除劳动合同的行为进行了明确规定
(四)员工存在严重违反规章制度的行为
三、因孕期被解除劳动合同发生纠纷的处理
实践中因孕期被解除劳动合同发生纠纷,该如何进行处理?
下面分三种情况进行分析:
1、如果被辞退员工不同意用人单位解除劳动合同,可主张要求继续履行合同,并可主张用人单位赔偿劳动合同解除日至恢复日之间的工资损失。
其法律依据是《中华人民共和国妇女权益保障法》、《女职工劳动保护规定》和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》。
2、如果被辞退员工不要求继续履行合同而只是要求支付经济补偿金,在这种情况下,司法实践中视为由用人单位提出,经劳动合同当事人协商一致解除劳动合同。
其理论基础是既然劳动者仅仅要求经济补偿,不要求继续履行劳动合同,则推定为劳动者对用人单位提出解除劳动合同无异议,因此属于劳动合同当事人协商一致解除劳动合同的情形,劳动者可依法要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金,用人单位应根据劳动者在本单位工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,最多不超过十二个月。
工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。
3、劳动者不主张继续履行劳动合同而是要求用人单位赔偿解除劳动合同之日至哺乳期满的工资可否获得支持?
我认为,按照相关法律规定,劳动者提出此请求是不应当获得支持的。
理由如下:
首先,劳动者不主张继续履行劳动合同,仅仅是要求经济赔偿,可视为劳动者对解除合同无异议,接受用人单位的解除劳动合同的决定,性质等同于双方协商一致解除劳动合同,双方建立的劳动关系随劳动合同的解除而消灭。
其次,工资支付的前提条件是双方存在劳动关系,没有劳动关系就不存在支付工资一说,劳动者因不主张继续履行劳动合同,自愿放弃了自己的劳动权利,双方劳动关系解除,其要求赔偿解除劳动合同之日至哺乳期满的工资自然没有法律依据。
四、发生争议时正确的处理方式
第一种方式,劳动者申请劳动仲裁,请求确认用人单位的解除劳动合同行为无效,要求继续履行劳动合同,同时要求用人单位赔偿解除劳动合同之日至恢复履行劳动合同之日的工资及工资的25%的赔偿费用。
第二种方式,如果不愿意再在单位工作,则可要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金。
四、经济赔偿
怀孕28周以上终止妊娠的享受正常生育产假90天,其中包括产前休假15天。
怀孕期:
产前检查时间也算作劳动时间
《女职工劳动保护规定》第七条:
怀孕的女职工,在劳动时间内进行产前检查,应当算作劳动时间。
分娩期:
90天(产前15天)+难产15天+多胞胎15天(每多生一个加15天)
《女职工劳动保护规定》第八条第一款规定:
“女职工产假为九十天,其中产前休假十五天。
难产的,增加产假十五天。
多胞胎生育的,每多生育一个婴儿,增加产假十五天。
”
晚婚晚育夫妻双方中有一方可申请加30天产假。
中华人民共和国劳动法第六十二条:
女职工生育享受不少于九十天的产假。
《女职工劳动保护规定》第八条女职工产假为90天,其中产前休假15天。
难产的,增加产假15天。
多胞胎生育的,每多生育一个婴儿,增加产假15天。
《北京市企业职工生育保险规定》第十四条女职工正常生育的产假为90天;难产的增加15天,多胞胎生育的每多生育1个婴儿增加15天,晚育的增加30天。
《女职工劳动保护规定》第九条:
有不满一周岁婴儿的女职工,其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳(含人工喂养)时间,每次30分钟。
多胞胎生育的,每多哺乳一个婴儿,每次哺乳时间增加30分钟。
女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间,可以合并使用。
哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间,算作劳动时间。
劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知第二条、女职工怀孕,在本单位的医疗机构或者指定的医疗机构检查和分娩时,其检查费、接生费、手术费、住院费和药费由所在单位负担,费用由原医疗经费渠道开支。
五、女职工的劳动保护
1、孕妇享有不被降低工资的权利
在我国,工资分配实行男女同工同酬,不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资。
(《女职工劳动保护条例》)全职妈妈重入职场成本分析
2、女职工在孕期禁止从事铅、贡、苯等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业,制药作业中从事抗癌药物及乙烯雌酚生产的作业,作业场所放射性物质超剂量的作业,人力进行土方和石方的作业,强体力作业,伴有全身强烈振动的作业、工作中需频繁弯腰、下蹲、攀高的作业和高处作业等。
(《女职工禁忌劳动范围的规定》劳安字[1990]2号)
3、关于女职工的劳动时间安排,《女职工劳动保护条例》规定:
女职工怀孕期间不得延长劳动时间,一般不得安排其从事夜班劳动。
怀孕女职工不能胜任原劳动的,应当根据医务部门的证明,予以减轻劳动量或者安排其他劳动。
怀孕7个月以上的女职工,在劳动时间内应当安排一定的休息时间和适当减轻工作。
怀孕女职工在劳动期间内进行产前检查,应算作劳动时间,即按出勤对待,不能按病假、事假、矿工处理。
对在生产第一线的女职工,要相应地减少生产定额,以保证产前检查时间。
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