国际私法知识点上北大版李双元主编.docx
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国际私法知识点上北大版李双元主编
第一章
国际私法的概念
(ChapterOneTheConceptofInternationalPrivateLaw)
本章基本内容
一、涉外民事关系与法律冲突
二、国际私法的名称、定义、范围
三、国际私法的性质
四、国际私法的渊源
五、国际私法与邻近部门法的关系
六、国际私法的体系
七、国际私法的基本原则
一、涉外民事关系与法律冲突
(一)涉外民商事法律关系
1.国际私法的调整对象是国际民商事关系,也称为跨国民事商事关系或含有涉外因素的民商事关系,是指在民事关系的主体/客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个含有外国因素的民事关系。
2.国际民商事关系的特点
(1)主体一方或双方是外国自然人或法人;
(2)客体具有涉外因素;
(3)内容具有涉外因素;
3.国际民商事法律关系包括涉外民事法律关系和涉外商事法律关系
⏹1988年最高人民法院《民法通则意见》第178条将“涉外民事关系”解释为:
⏹“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的,产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。
”
(二)法律冲突的本质及其产生的条件
1.法律冲突的概念:
指内容相互歧异的不同国家的法律竞相要求对同一国际/涉外民事法律关系实施管辖而形成的法律适用上的矛盾冲突状态
2.法律冲突产生的原因主要有:
(1)各国民事法律制度互不相同
(2)各国之间存在着大量的民事交往,出现大量的国际民事关系
(3)各国承认外国人在内国享有平等的民事法律地位
(4)各国出于公正、合理地处理相互间民商关系的实际需要,都承认外国民事法律在内国的域外效力或承认内外国家法律的平等
(三)几种不同性质的法律冲突
1.区际私法(privateinterregionallaw)
它本是解决同一国家内部因不同地区的民法不一致所造成的法律冲突的法律。
2.人际私法(privateinterpersonallaw)
它所解决的是一国之内适用于不同宗教、种族、甚至不同阶级的人的法律之间的冲突。
3.时际私法(privateintertemporallaw)
它所要解决的是因所涉新旧前后民法规定不同所造成的某一民事关系是适用新法、前法抑或适用旧法、后法的冲突问题。
⏹“动态冲突”(conflictsmobiles)。
例如对于某种文物,在其原所在国,是禁止上市交易的,而在被其所有人带到的第二国所在地,却并无这种限制,在确定以该文物为买卖标的合同的合法性时,究竟是适用其现在所在地法,还是应该适用其原来的所在地法,这就是时际法律冲突中的“动态冲突”。
它也是时际私法常需解决的一个问题。
(四)国际私法的调整方法
1.间接调整方法
所谓间接调整方法,就是在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配,而不是直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。
2.直接调整方法
所谓直接调整方法,就是用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。
由于适用统一实体法规范避免了在国际民事交往中可能发生的法律冲突,有的学者称其为“避免法律冲突的规范”,而冲突规范则是“解决法律冲突的规范”。
二、国际私法的名称、定义、范围
(一)国际私法的名称
1.法则区别说(theoryofstatutes)
该名称从13世纪开始由以巴托鲁斯为代表的意大利后期注释法学者提出和使用,后为法国和荷兰国际私法学者接受和继承,并一直沿用到18世纪.
2.冲突法(conflictslaw)
这一名称最早为荷兰学者罗登堡(Rodernburg)提出。
荷兰另一著名的国际私法学者胡伯(Huber)也于1864年使用过这一名称。
该名称现广泛流行于英美法系国家。
3.外国法适用论(applicationofforeignlaws)
德国国际私法学者奥斯塔特于1822年著有论述国际私法的专著,其书名就为“外国法适用论”
4.涉外私法(foreignprivatelaw)
日本学者认为,国际私法既然是规定内外国交往的私法关系,就应该称之为涉外私法。
5.私国际法(privateinternationallaw)
这一名称最早由美国的斯托雷(Story)提出。
斯托雷于1834年在其名著《冲突法评论》(CommentariesontheConflictofLaws)中指出:
“关于法律冲突问题,也可以很适当地称之为‘私国际法’。
”法国学者弗利克斯正式使用这一名称命名其著作。
因为他将国际私法认定为国际法。
这一名称在法国和拉丁语系国家较为流行。
中文将其翻译为“国际私法”
6.国际私法(internationalprivatelaw)
这一名称最早为德国学者谢夫纳(Schaffner)提出。
谢夫纳于1841年在其著作《国际私法的发展》(EntwicklungendesInternationalenPrivatrechts)中首次使用了这一名称。
但他却认为国际私法全然是国内法。
这一名称未被现代国际社会所接受。
⏹立法名称
–德国:
民法施行法
–旧中国:
法律适用条例
–泰国:
国际私法
–台湾:
涉外民事法律适用法(1953)
–中国:
涉外民事关系法律适用法(2010)
(二)国际私法的定义
1.根据国际私法的调整对象下定义,把国际私法定义为调整涉外民事关系的法律部门
2.从解决涉外民事关系法律冲突的角度,把国际私法定义为提供调整不同国家私法之间冲突的规范的总和,“对于涉外案件,就内外国法律,决定其适用何国法律之法则也”
3.从有关涉外民事关系应服从外国法的效力的角度下定义“每一国家在处理某一法律问题时,决定是否应该承认某一外国法律的效力这样一个法律部门”
4.用列举国际私法的范围的方式下定义
本书对国际私法的定义:
国际私法主要是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范,避免或消除法律冲突的实体规范,以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
(三)国际私法的范围
1.英美普通法系国家的多数学者认为国际私法就是冲突法,主要解决三个问题:
管辖权、冲突规范和域外判决的相互承认与执行。
2.法国的多数学者认为国际私法应包括国籍规范、外国人的法律地位规范、法律适用规范及管辖权规范。
3.多数德国和日本学者认为国际私法的全部任务或主要目的就是解决法律适用问题,因此,国际私法仅包括法律适用规范或冲突规范。
4.多数东欧国家的学者主张把外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁规范纳入国际私法的范围。
(四)国际私法的规范
韩德培教授的飞机理论:
国际私法就如同一架飞机一样,其内涵是飞机的机身,外延是飞机的两翼。
具体在国际私法上,这内涵包括冲突法,也包括统一实体法,甚至还包括国家直接适用于涉外民事法律关系的法律。
而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题,这是处理涉外民事关系的前提;另一翼则是在发生纠纷时,解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序,这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。
1.外国人民事法律地位规范
所谓外国人民事法律地位规范,是指规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利,承担民事义务的法律规范;
2.冲突规范
这类规范是指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。
3.统一实体规范
这类规范就是国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利与义务的规范。
4.国际民事诉讼程序规范
国际民事诉讼程序规范是指司法机关在审理涉外民商事案件时专门适用的程序规范。
5.国际商事仲裁规范
国际商事仲裁规范是指发生在国际贸易、国际运输、国际投资、国际金融、国际保险以及其他各种国际商事交易中的争议进行仲裁解决的规范。
三、国际私法的性质
(一)三种不同的理论主张
1.国际法学派认为国际私法是国际法
(1)国际私法产生于国际社会
(2)国际私法所调整的社会关系在本质上与国际公法所调整的社会关系没有什么不同。
(3)国际私法的作用在于划分国家之间主权扩及的范围
(4)国际私法的目的在于建立一套世界性的通用规则,以为不同民法体系的共处创造条件。
代表人物:
德国的萨维尼(KarlvonSavigny)、冯·巴尔(LudwigvonBar);法国的魏斯(Weiss)、毕叶(Pillet);意大利的孟西尼(P.S.Mancini);前苏联的克雷洛夫以及日本的迹部定次郎等
2.国际私法是国内法
(1)国际私法调整的是非主权者之间的民法关系
(2)国际私法的主要渊源是国内法
(3)国际私法上的争议一般由一国法院或仲裁机构解决
(4)国际私法规范的制定和适用均取决于一国的意志
代表人物:
法国的巴丹(Bartin)、尼波埃特(Niboyet)、巴迪福(Batiffol);德国的康恩(Kahn)、努斯鲍姆(Nussbaum)、沃尔夫(Wolff);英国的戴赛(Dicey)、切希尔(Cheshire)、诺斯(North)、莫里斯(Morris)、施米托夫(Schmitthoff);美国的比尔(Beal)、库克(Cook)、艾伦茨威格(Ehrenzweig)、里斯(Reese);前苏联的隆茨
3.国际私法既具有国际法性质又具有国内法性质
(1)国际私法所调整的社会关系,既涉及国内,也涉及国际;
(2)国际私法本身既涉及一国国内利益,也涉及一国在国际关系中的利益;
(3)国际私法的法律渊源具有双重性,既有国内法,又有国际条约和国际惯例。
代表人物:
德国的齐特尔曼(Zitelmann)和前捷克斯洛伐克的贝斯特里斯基(R.Bystricky)
四、国际私法的渊源
国际私法的渊源的一个显著特点是其双重性,既具有国内法渊源,包括国内立法与司法判例,又具有国际法渊源,包括国际条约与国际惯例。
国内立法
(一)国内立法是国际私法的主要渊源
国内立法是国际私法最古老的渊源之一。
(二)各国国际私法立法的主要模式
1.分散立法式
2.专章专篇式
3.单行立法式
(三)当代国际私法国内立法的主要特点和发展趋势
1.在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势
2.国际私法的调整对象不断扩大,适用范围愈加广泛
3.弹性连结因素在立法中被广泛采用,冲突规范的灵活性得以加强
4.政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视
司法判例
(一)司法判例是国际私法的重要渊源
所谓判例,系指法院对具体案件的判决具有法律约束力,可以成为以后审理同类案件的依据。
在英美普通法系国家,权威的法院判例不仅是国际私法的渊源,而且是主要渊源。
在大陆法系国家,国际私法的主要渊源是成文法,不少国家在民法典或相关单行法中规定国际私法规范,有的国家颁布了国际私法典。
但判例在这些国家的法院审理涉外民事案件时,也起着不可忽视的作用,构成国际私法的辅助渊源。
(二)我国对司法判例的立场和态度
1.最高人民法院做出的司法解释;
2.最高人民法院对个案做出的“答复”或“批复”
3.最高人民法院公布的典型案例
国际条约
(一)国际条约是国际私法的主要渊源
作为国际私法渊源的国际条约,是指那些含有国际私法规范的条约,其中既包括统一冲突法条约和统一实体法条约,又包括国际民事诉讼程序条约和国际商事仲裁条约;既包括专门规定国际私法规范的条约,又包括部分内容涉及国际私法规范的条约;既包括双边条约,又包括多边条约。
(二)从事国际私法统一工作的国际组织
1.联合国及其前身国际联盟
2.海牙国际私法会议
3.美洲国家组织
4.国际统一私法协会
5.欧洲共同体与欧洲理事会
(三)作为国际私法渊源的国际条约
1.关于外国人民事法律地位的国际条约
(1)1883年的《保护工业产权巴黎公约》
(2)1928年签订于哈瓦那的《关于外国人法律地位公约》
(3)1930年签订于海牙的《关于国籍法律冲突公约》
2.统一冲突法条约
(1)《离婚和别居公约》
(2)《未成年人监护公约》
(3)《国际货物买卖合同法律适用公约》
(4)《死亡人遗产继承法律适用公约》
3.统一实体法条约
(1)1980年《联合国国际货物买卖公约》
(2)1924年《统一提单的若干法律规则的国际公约》(1924年《海牙规则》)
(3)1980年《联合国国际货物多式联运公约》
(4)1883年《保护工业产权巴黎公约》
(5)1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》
4.国际民事诉讼和国际商事仲裁程序条约
(1)1954年《民事诉讼程序公约》
(2)1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》
(3)1970年《关于从国外获取民事或商事证据公约》
(4)1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》(简称1958年《纽约公约》)
(5)1965年《关于解决国家和他国国民间投资争议的公约》(简称1965年《华盛顿公约》)
国际惯例
(一)国际惯例的概念
国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范,它只有经过国际认可才有约束力。
在国际私法上这种惯例具有两种表现形式:
一种是不需要当事人选择而必须遵守的惯例,即强制性惯例;另一种则是只有经过当事人的选择,才对其有约束力的惯例,即任意性惯例。
国际私法中的国际惯例大多数是这种任意性惯例。
(二)国际惯例作为我国国际私法的渊源问题
一般法理、国际私法之原则及学说
除上述几种国际私法的渊源外,根据一些国家的传统或立法以及若干国际条约的规定,一般法理(或一般法律原则)、国际私法之原则以及特定学者(或学派)的学说等,在法无明文规定时,亦可作为解决国际私法实体问题争议的依据
五、国际私法与邻近部门法的关系
一、国际私法与国际公法的关系
国际私法和国际公法在主要调整对象、法律关系的主体、法律渊源以及法律规范的形式、内容和效力范围等方面,都有着重大的或本质的差别,这是毫无疑问的。
两者的联系在于
首先,在国际私法的渊源和基本原则甚至具体规定上,同样有属于国际公法的内容。
其次,当然在国际私法学界,从来认为在14世纪时最早的以“法则区别说”形态出现的理论,就是站在普遍主义——国际主义立场,试图探寻解决法律适用的普遍原则或规则。
二、国际私法与国际经济法的关系
国际经济法和国际私法的划分正如同国内经济法和国内民法的划分一样,国际经济法应主要由实现国家或国际组织对发生在国际经济贸易过程中的各种法律关系的管理和干预的公法性质的规范构成,而国际私法主要是由调整平等主体之间的各种民法关系或私法关系以及规定国际民事诉讼和国际商事仲裁的一般制度的法律规范所构成。
三、国际私法与国内民法的关系
首先,国际私法所调整的民法关系都是含有涉外因素的民法关系,而民法调整的主要是完全不包含外国因素的纯国内民法关系。
其次,国际私法既然是国内民法的适用法或施行法,主要由间接性质的冲突规范所构成,而民法几乎全为直接的实体规范。
第三,国内民事争议中,程序问题的解决只适用一般民事诉讼法,而国际私法争议程序问题的解决,许多还要适用国家关于国际或涉外民事诉讼程序的规定。
第四,在渊源上,国际私法还有国际条约和惯例这一方面,而民法的渊源全为国内立法。
最后,国际私法既然调整的是涉外民法关系,因而除了坚持民法的一些基本原则外,还特别需要强调主权原则与内外人和内外国法律平等等国际法原则。
四、国际私法与“直接适用的法”的关系
“直接适用的法”也被视为与统一实体法相“并列”的另一种避开或绕开冲突规则,通过国内实体法来直接调整涉外关系的国际私法规范。
六、国际私法的体系
(一)国际私法的立法体系
国际私法的立法体系是指制定成文国际私法法典或单行法规所采用的体系。
各国的立法体系的类别。
1.按本国民法体系仅对法律适用问题作出规定
2.将冲突规范和国际民事诉讼程序规范分为两大部分,合并规定在国际私法法典或单行法规中
3.将冲突规范、外国人的法律地位和国际民事诉讼规范合并规定在国际私法法典或单行法规中
4.瑞士模式
(二)国际私法的理论体系
国际私法的理论体系,是指国际私法学者基于其对国际私法的认识所建立的学说体系。
“小国际私法”体系;“中国际私法”体系;“大国际私法”体系;英美普通法体系;法国体系。
我们采取的是“大国际私法”体系。
七、国际私法的原则
尊重国家主权原则
平等互利原则
遵守国际条约和参照国际惯例原则
重点保护弱方当事人合法权益原则
第二章
国际私法的历史
ChapterTwo
HistoryofInternationalPrivateLaw
本章基本内容
一、萌芽阶段的国际私法
二、早期的国际私法
三、近代国际私法
四、当代国际私法
五、中国国际私法的历史发展
一、萌芽阶段的国际私法(13世纪以前)
(一)罗马法时代的“万民法”
公元前8世纪中叶至公元212年,古罗马时期出现罗马市民与非罗马市民,及非罗马市民之间的万民法。
不过,万民法属于罗马内国法,而不是法律的适用法则,仍不适用外国法。
(二)种族法时代的“极端属人主义”
公元476年至公元10世纪,西罗马帝国灭亡后,欧洲大陆各民族迁徙频繁,各民族归属各自的民族法,即不以领土来划分,各民族法律只支配本民族人。
它不是发生法律冲突时选择法律的属人法,而是各种族的人之间发生法律行为时各受本族法的支配。
(三)属地法时代的“极端属地主义”
公元10世纪至公元13世纪,欧洲社会进入封建君主社会,领土观念加强,凡在领土内居住的人,不论其属什么民族,一律不得适用本民族法律,而必须受当地法律和习惯的支配
二、早期的国际私法(13-18世纪)
法则区别说产生于13世纪的意大利,于16世纪传入法国,后在荷兰得到新的发展。
由于这个时期的理论都是建立在法则区别说的基础之上,故称为法则区别说时代。
(一)意大利的法则区别说
1.历史背景
(1)经济贸易关系的发展
(2)城邦的出现
(3)后期注释法学派的兴起
(4)不同城邦间法则的冲突
2.代表人物和主要观点——巴托鲁斯(国际私法之父)
(1)属地原则:
物的法则适用于领域内的物;
(2)属人原则:
人的法则适用于领域内及领域外的人;
(3)混合法则:
行为的法则,既涉及人,又涉及物;
3.物法与人法的区分标准
词语结构的不同
例如:
英国死者遗留在意大利的土地的无遗嘱继承
英国习惯法是长子继承制
罗马法是诸子平分制
如果英国法是“不动产应归于长子”则是物法
如果英国法是“长子继承财产”则是人法
4.提出的重要冲突规则
关于人的权利能力和行为能力,不必依行为地法
侵权行为适用场所支配行为的原则,即依侵权行为地法
关于合同的成立也应根据“场所支配行为”原则适用合同缔结地法
对于遗嘱的成立,适用立遗嘱地法,立遗嘱人的能力依其属人法
不动产适用其所在地法,动产依据“动产附骨”原则,依其属人法
5.意义
(1)首先抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点;第一个把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的侧面进行探讨,即:
城邦国家的法则能否适用于在领域内的一切人包括非城邦居民,城邦国家的法则能否适用于域外?
(2)站在普遍主义的立场探讨法律冲突问题的解决
(二)法国的法则区别说
1.历史条件
2.代表人物和主要观点
杜摩兰:
(1)物法从物,涉及境内的一切物;
(2)人法从人,其效力及于境内境外自己的属民;
(3)契约关系,依据“意思自治”原则;
达让特莱:
(1)原则上依据属地原则:
一切习惯都是物的,物法适用的范围与主权管辖的界限一致
(2)例外的情况下依据属人法:
纯粹调整人的身份能力;
(3)混合法则适用属地法;
3.影响和评价
杜摩兰的学说代表了新兴商人阶级的利益,在客观上有利于促进贸易的发展;达让特莱的思想反映了封建势力的要求,他极力推崇具有封建割据性质的地方自治,主张一起法律附着于制定者的领土,由于主权只能而且必须在境内行使,法律也只能而且必须在境内行使,回到了绝对属地主义的立场,阻碍了国际私法的发展
(三)荷兰的法则区别说
1.历史条件
(1)资产阶级革命的胜利
(2)资本主义经济的发展
(3)国家主权观念的确立
2.代表人物和主要观点——胡伯“国际礼让说”
(1)任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民,但在境外无效;
(2)凡居住在其境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民;
(3)每一国家的法律已在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力,只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。
3.影响和评价
继承了达让特莱的属地主义,但是代表了新兴资产阶级的利益,有利于资本主义的发展;
(四)新法兰西学派与《法国民法典》
佛罗兰(Froland卒于1746年)、波利诺(LouisBoullenois1680—1762)和波依尔(JonhBouhier1673—1746)便是当时法国的三大法学家。
他们虽然仍坚持法则区别说,但均力主扩大“人之法则”的适用范围,赞成法律应具有域外效力。
民法典第3条对国际私法问题作了规定,该条共3款,包含了三项原则:
(1)公共秩序保留——“凡居住在法国领土上的居民均应遵守警察与治安之法律”。
(2)物法——“不动产,即使属外国人所有,仍适用法国法律”。
(3)人法——“有关个人身份及享受权利的能力的法律,适用于全体法国人,即使其居住于国外时亦同”,明确规定有关个人身份和能力的法律属于“人法”,不但适用于法国境内的法国人,而且具有域外效力,
《法国民法典》划时代的重大意义:
第一,国际私法空间领域的扩大。
法国民法典施行后,法国各地方法律得以统一,需解决的已是内国法律与外国法律之间的冲突,国际私法的“国际”性从此而更突出了。
第二,本国法主义的诞生。
从此,属人法有两重含义:
一指当事人的住所地法,二指当事人的本国法。
第三,成文的国际私法规范的确立。
自巴托鲁斯创立法则区别说以来,国际私法的渊源主要是建立在学说法基础上的习惯法。
1804年法国民法典中用较多条文规定了成文的国际私法规范后,标明从此国际私法由学说法和习惯法进入了制定法的阶段。
三、近代国际私法(19-20世纪中叶)
(一)斯托雷——判例分析法
1.主要观点——1834年《冲突法评论》
(1)基于主权原则:
内国对境内的一切人、物和法律行为拥有绝对的支配权;
(2)基于国家间平等原则:
一国的法律不能支配域外的人和物;
(3)基于国际礼让:
一国可以适用外国法,即一个国家的法律能在另一个国家发生法律效力,完全取决于另一国家法律上的明示或默示同意。
2.发展
从发展国家间的贸易交往的需要出发,只要外国法与内国主权不想抵触,就应该推定这个外国法已被法院地国默示接受,亦即只要在内国法不特别禁止适用外国法的场合,根据国际礼让,法院便可以适用外国法。
从而完全否认国际礼让是习惯国际法加给国家的一种义务。
3.影响和
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