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侵权法危机的伦理诊断张铁薇
侵权法危机的伦理诊断
张铁薇 黑龙江大学法学院 教授
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2012-6-11
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关键词:
侵权法侵权法危机侵权法伦理人性回归
内容提要:
侵权法具有积极的伦理功能,致力于完善人性使人具有更多的美德。
对侵权法危机进行伦理诊断,意在为侵权法搭建一条人性回归之途。
我国侵权法在思考人的伦理问题时只注重人的平等性和抽象化而忽视了人的多层次与多维度,在类型化的过程中隐去了人的不同身份和角色差异,从而忽略人基于身份和角色而产生的伦理责任。
损害赔偿的物化趋势亦在人的生存性与尊严性之间制造了一种紧张与撕扯关系,过错的客观化则使得支撑行为背后的主观动机和目的不再具有侵权法上的意义,进而导致侵权法疏于关注人的内心感受,忘却了对责任心与正义感的救济。
侵权法必须以道德为基础划定人们之间自由的边界,实现其制度建构与解释适用的伦理回归。
引言
人的本质在于其社会性和精神性而非物质性,因而,伦理学的第一原则—行善不为恶—通过人的理性的、自由的、社会的存在,而获得其实体性内容(决定什么为善的标准)。
[1]法律是调整人际关系的规则,因而也就不能与伦理道德完全割裂。
法律的各种驱动力,并不完全存在于纯然的实务面向上,应该说,伦理的面向总是跟它衔接在一起。
[2]正如拉伦茨所言:
“严格区分法规范与伦理规范的立场,实在不能维持。
‘应为’与‘得为’、请求权与义务、责任与归责,它们在法律脉络中虽然各有其特殊意义,但其最终都是伦理学上的基本概念。
因为伦理规范与法规范,最终都涉及‘正常’行为”。
[3]法律的现代化发展,一定意义上可以说就是法律的伦理化过程。
韦伯认为,社会法的新要求就是以诸如正义、人类尊严之类的道德标准为基础的。
这些规范既不是法律的,也不是惯例或传统的,而是伦理的。
[4]即使是强调规则适用的司法裁判,其“首要任务也并非寻求一符合体系与概念,或优雅建构出来的解答,毋宁是在成文法秩序内依据精神上与伦理上的一致性来整合司法裁判。
”[5]侵权法与人的日常生活紧密接触而深化到了社会的各个层面,其规则关系到人的行为自由与人格尊严因而会影响到民众的个性、思想、情感及文明程度,某种程度可以说,侵权法奠定了人类智识生活和伦理生活的基础。
如果认识不到侵权法理论与实践中所包含的伦理因素,终将会造成侵权法整体上的伦理危机,并引发制度正当性的质疑。
几个世纪以来,侵权法一直是一种伤害事故的不充分的处理机制,即使那些故意施加的损害有时也会滑人制度缝隙或者逃离制度掌控。
侵权法从来没有在欠缺可证明的过错的情况下对事故损害施加过真正的严格责任,因此演变成这样一种制度:
救济由特定类型的侵权行为人对特定类型的受害人因特定类型的行为所导致的特定类型的损害。
[6]事实上,甚至关于损害,法学界也已经达成了如下共识:
法律必须无视某些意外事件所造成的损害,否则整个法律事业就会处于崩溃的危险之中。
[7]尽管社会十分热衷于对伤害行为及意外事故的遏制,但法律体系往往会倾向于采取公法上的处罚手段。
这是因为,私法要求个人承担侵权责任总要给出道德上具有说服力的正当理由。
我们必然要问:
为什么被告是那个必须对受害人承担赔偿责任的人呢?
答案的给出往往在于他应受到谴责,最终又会回到公平、正义的观念上,回到道德对我们的困扰之上。
如果以“侵权责任的基础在于矫正正义”作为破解这一难题的模式,那么侵权法就会存在道德运气的问题:
没有损害,就没有需要矫正的正义,过错行为本身并不会产生任何不平衡。
这种模式中,因果关系要件就会显得很重要,因为它要负责从受害人群体中挑出某一值得赔偿的受害人,从行为人群体中挑出某一应受责难的责任人。
与矫正正义模式相对立的是侵权法的经济分析模式,这种模式把促进经济效率作为支撑侵权责任的基础原则。
根据这种功能主义的观点,侵权法的目的在于通过避免具有伤害性危险的活动产生的激励作用而最大化社会福利。
但由于这种理论模式过度强调经济与效率而忽略公平正义,因此引起不少学者逐渐省思该理论之正当性以及其背后实际为政治力量或利益团体所操控等问题。
[8]事实上,即使是受到经济分析理论影响最大的美国,也从未完全用成本效益分析的方法作为判断是否有过错的标准,而是将其作为传统上认定过错标准的一种补充,毕竟有效率的行为并不代表着正义,有一些价值是人类社会永远不会为了效率而牺牲的。
侵权法在这样的理论分歧与制度反思过程中,逐渐确认了社会公共意识的重要性并促成其文化自觉,进而将实证化的法律规则中被掏空的伦理内涵又重新填充回去。
于是,侵权法开始转向新的哲学和法律意识以寻找正义的替代品:
侵权法理论中的矫正正义开始融合了分配正义的思想内涵,侵权法实践中的个人正义亦吸纳了社会正义的伦理要素。
侵权法理论对近代侵权法一路扬弃而发展到当代,在关于人性的问题上一直内含着一对矛盾:
一方面,侵权法坚持对人性的关怀与尊重,伴随人性的历史性发展而完成了制度的启蒙;另一方面,为了完成预设的制度使命,侵权法在努力克服传统体系因对人性认识的单向度而导致的不良后果的过程中,呈现出价值悖反与社会生活失衡的矛盾运动态势,甚至出现“无过错的过错责任”这种异化的侵权法制度,最终反而走向了人性的背离,出现了侵权法危机。
庞德曾引用霍姆斯的话概括法律与伦理相悖的现象:
“法律概念备受嘲笑,一切伦理成分都被清除了。
”[9]法律不应为精神的生命力量建立起本质上与其格格不入的规范监狱,它只是指导着蛮横的生命力量,为的是让人能够真正地像人那样生活。
[10]侵权法不仅为个体的权利和利益提供保护,还具有积极的伦理功能:
完善人性使人具有更多的美德。
“如果法律因其在社会制度中的永恒性而受到我们的欢迎,那么我们应该会看到法律使人们的生活愈来愈好而不是每况愈下。
”[11]如果不能将侵权法作为“一套与个人对待他人的行为有关的伦理原则”[12]来看待的话,就可能因背离人性而引发伦理性危机。
“人从未像现在那样对自身越来越充满疑问。
……研究人的各种科学与日俱增,但却日益掩盖了人的本质,而不是去照亮它。
”[13]美国和西欧的侵权法学家早就开始从规范、制度及文化等多方面对于已经跳脱传统侵权法的理论框架而日趋成为风险管控机制的现代侵权法进行反思。
矫正正义理论因其强调利益多元和价值平衡而被评价为具有最强的解释力。
侵权法的基础一方面在于自然所赋与的人类天性,另一方面又在于人们的自觉意思。
对侵权法危机进行伦理诊断,则是为了给侵权法搭建一条人性回归的路径。
一、“现实人”的多义性与抽象掉了人的差异性的侵权法
人是处于社会整体性关系中的行动者,人的概念具有多个纬度,处于不同的时间和空间维度,在心理、生理、能力、机会和境遇等方面存在很大差别。
因而现实生活中的人具有多义性,体现为生物人与法律人、公民与居民、本国人与外国人、成年人与未成年人、强者与弱者、富人与穷人等诸多差异性。
现实中的人虽然具有复杂的面向,但法律却有意抽象掉了人的各种差别,剔除人的一切外在属性而只从形式伦理的角度来对人进行规制和定位。
“法所抽象掉的,首先是法的承受者的约束其自由意志的能力,而只考虑他们的自由选择。
法还抽象掉各种有关行动计划的生活世界的复杂性,而局限于具有确定社会类型的行动者彼此之间的外在关系。
最后,如我们已经看到的那样,法还抽象掉服从规则的动机,而满足于行动对于规则的服从,不管这种服从是如何发生的。
”[14]侵权法基于普遍性立法技术的要求,预设了自由与平等的人,从而构成了一个围绕这个人的规则的网络,而不涉及其特有的、与众不同的人品特征。
[15]近代法的代表—《法国民法典》虽然在私法上向“以适合于人的方式对待人的方向”迈出了基础性的第一步,但也没有顾及到现实中的个人因自身能力、家庭背景等原因而导致的自由差异。
这种差异在社会中不断累积最终导致社会财富向极少数人汇聚,而大多数人则在事实上失去了自由的后果。
形式伦理中的人在现代社会遇到了前所未有的挑战,“个人被作为抽象掉了种种实际能力的平等的法律人格对待。
这种处理虽然具有历史意义,但是也产生了令人难以忍受的后果,支持了在各种情况下人与人之间事实上的不平等。
”[16]抽象掉了人的差异性的侵权法把刚刚从大自然的束缚中解放出来的“人性”慢慢地又关进了一个由工厂、贫民窟、混凝土丛林,以及理性化的国家官僚主义迷宫所构成的“铁笼”之中。
[17]现代侵权法考虑到社会基础变迁对私法价值的影响,在主体“平等性”与“互换性”丧失之后开始关注现实中的具体人,随之引发侵权法由形式正义向实质正义的转化,侵权法的安定性向社会妥当性妥协。
社会是由各种关系构成的复杂网络,人的差异性与多义性导致不同法域具有天然的“断裂”:
财产法中的人是理性的经济人,而家庭法中的人是道德的伦理人,医事法中的医生是以患者单方信赖为基础的专家,而交通法中的驾驶人是以双方信赖—即信赖其他路权使用人均会遵守交通规则—为基础的陌生人。
侵权法在保护不同法域所确立的权利时,由于其外在体系在技术上的抽象性,容易遮蔽其背后所蕴含的伦理因素,进而导致社会中的利益冲突加剧和伦理价值失落。
事实上,侵权法中的“人”也发生了分化,单一的“主体”原型并不能够满足侵权法内在体系的要求。
[18]在现代侵权法中,“抽象人”让位于“具体人”,“经济人”的理性成分受到消减,而企业的发展又催生了集体责任(企业责任)。
从社会现实结构出发,可以发现在侵权法中存在如下三个层次的责任主体:
私的自然人、以企业为中心的各种组织以及处在各种组织分工下的个人。
[19]然而,在未洞察到蕴含于人的社会本性和自然本性、以及人的伦理行为中的深刻人性规律时,侵权法的制度调整只能以矛盾的形式表现出来,最终使得受侵权法约束的人们在伦理观念与社会现实的双重压力下变得无所适从,从而加剧了思想混乱和行为失范。
美国的一些学者、法官与律师曾经针对动力车辆交通事故提出过著名的《哥伦比亚蓝图》,主张参考当时的劳工补偿制度对动力车辆交通事故施加严格责任,并同时推动强制动力车辆保险。
但责任严格最终并未在这一领域成功落实,主要原因在于其忽略了劳工和雇主间的关系与驾驶人和交通事故被害人的关系之间的差异性。
[20]侵权法必须洞见人在不同生活场域的不同伦理诉求,思考其所能够介入的人的社会生活的深度和广度。
有学者批评我国的《侵权责任法》,认为其在人性的解读上只是粗疏地看到了人的复杂性,并未参透人性的多义性,在“人”的概念上飘忽不定:
从“侵权人、被侵权人”到“行为人、他人”再到“用人单位、管理人、组织者、机构”,这虽然在不同层面反映了侵权类型化的要求,但“加害人”、“受害人”、“责任人”等核心概念却未得到彰显。
[21]侵权法力图清除主体身上的伦理色彩,而疏忽了人在社会中的实际问题,诸如加害、受害与责任。
其中所暴露出的问题,正是缘于侵权法在思考人的伦理问题时仍然存在着一定的盲点和误区,即注重人的平等性和抽象化而忽视了人的多层次与多维度。
二、侵权法的类型化与隐去的人之身份和角色
“法律是建立在对人类的典型性行为的一般化了的心理假设基础之上的”,[22]侵权法的发展历史很大程度上也就是确立标准并寻求类型化的技术进化过程。
通过主体与活动的归类,确定类型化的人的形象和活动样态,以此正当化针对不同人所施加的侵权责任,如替代责任、产品责任、交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物责任以及物件损害责任等。
在侵权法中,存在这种情况:
“社会福利和对被告的公平之间的冲突可以根据被告是个人还是一家大型公司而采取不同的解决方法。
”[23]然而,传统侵权法在类型化的过程中也在尽量隐去人的不同身份和角色差异,忽略了人基于身份和角色而产生的伦理责任。
但是,人作为一种社会性存在,不能用原子论的框架来定位,所有人都始终处于一定的社会之中,由该社会赋予其身份、地位及角色并受到社会期待和社会规范的制约。
事实上,美国最高法院很早就提出了“工人的事故损害赔偿的权利不再是契约上的,而是身份上的”观点,声称“(雇主赔偿)责任的基础不是雇主的行为或疏忽,而是受雇人和雇主之间的关系”。
[24]人会以不同的身份和角色出现在不同的伦理关系中,如家庭关系中的父母与子女、婚姻关系中的丈夫与妻子、师生关系中的老师与学生、医患关系中的医生与患者、消费关系中的生产(销售)者与消费者,甚至于诉讼中的原告与被告、合同中的甲方与乙方等等,不一而足。
法律应当针对人的不同身份和角色设定不同的权利与义务,其基础在于不同关系的伦理诉求具有的差异性。
例如,婚姻家庭关系具有很强的伦理色彩,侵权法只能发挥辅助的功能而很难直接和全面地介入,侵权法如若深度介入人们的这种伦理生活就会导致信赖关系的破坏与亲情的疏远,而这样的结果并非立法者和社会所期待。
再如,医患关系向来具有伦理和技术两个层面的问题,正所谓:
医者,仁心妙术。
就技术层面而言,国家对于医生的业务监督内容中,除了要求医师应具有一定程度的医学知识并取得相应的医师资格方能执业外,还要求其在进行医疗行为时,必须遵守一定的诊疗规则,以确保医生的诊疗行为能够消除病人的病患,实现保护病人生命、身体、健康的目的;就伦理层面而言,支配医生的最主要的伦理规范还是医生的职业伦理,这可以追溯至古希腊的“希波克拉提斯誓言”。
“希波克拉提斯誓言”要求宣誓者必须尽其所能为病人的利益而为适当的措施,避免病人遭受损害与不正义,强调的是“不可伤人乃医师之天职”这样的理念。
1948年的《日内瓦宣言》亦要求医师应出于良心来维护病人的身体、健康,并应对于人的生命给与最大的尊重。
这些对于医师的伦理要求,均是强调本于良心,以维护病人的生命、身体、健康为目的运用其医学知识与医学技术。
[25]如果没有认清医患关系的伦理蕴含,在规范中剔除医疗行为的伦理成分,就很难规划出符合人性需求的医疗损害赔偿制度,浅薄的认识与轻率的结论很容易加深社会误解并导致医生与患者之间的信任关系破裂。
[26]侵权法必须重视医生这一角色的伦理内涵,医疗侵权责任的设定应有助于恢复医疗行为的人性化,建立医患之间的信任以及信赖关系。
再比如,侵权法需根据商人的特殊地位思考商业伦理在经济侵权制度中的基础作用,“因为在商业自由和经营自由的标志下,这些职业并未被表述为封闭性的人员群体:
每个人都可以成为商人,并由此而同这些专门的职业规定打交道。
”[27]值得关注的还有原告与被告的角色差异对侵权法制度规则的影响,通常作为原告的受害人即使享有充分的实体权利也可能受限于举证责任等程序上的原因而无法真正得以实现。
我国《侵权责任法》有关医疗侵权责任的规定删除因果关系推定规则,忽视了责任人与受害人在诉讼地位上的武器对等,在责任分担规则的设计亦因程序规则而导致生产者与销售者在医疗产品损害责任承担方面的不适当。
[28]我们不希望极端的侵权法轶事在中国持续上演—开胸验肺以及为了医疗损害索赔而成为医学专家,[29]立法应当通过有关规则避免此类事件。
三、侵权法的物化趋势与人的尊严性存在
作为伦理原则集合的侵权法[30]需通过设定行为规则致力于解决社会中的伦理分歧,因而要关注社会生活中的共同信念和集体情感。
“人及人之尊严是整个法律秩序的最高原则”[31]在这样的道德观念影响之下,以救济私权特别是绝对权为出发点和归宿点的侵权责任法,在现代社会中维护人的尊严的作用必将日益凸显和重要。
[32]当人的伦理价值越来越多地被作为某种权利加以保护时,这种价值便会脱离人本身而成为有价的东西:
人格权可以用财产加以衡量,并可以通过损害赔偿的方式加以救济。
然而,按照康德的理论,人的伦理价值是不能用财产来衡量的,“一个有价值的东西能被其他东西所代替,这是等价;与此相反,超越于一切价值之上,没有等价物可代替,才是尊严。
”[33]尽管财产是人格发展所不可或缺的,但是,把一切具体人格权都物化,就会削弱人格权的伦理性意涵而造成人格与财产之间界限的模糊,反而损及人的尊严。
“法的正义问题在根本上与‘人的尊严’密切相关,尽管人类历史经历了数不胜数的错误和愚顽,蹒跚在前进与后退的锯齿之路,但从长远的眼光看,是一部以‘人的尊严’为目标的斗争史”。
[34]罗蒂也指出,在权利的救济中,耳闻目睹了那些受到现实迫害、处于苦难挣扎之中的人们的惨状之后,“人类的尊严”比抽象的法律理念更能唤醒我们人之为人的共同情感。
[35]但是,在对人的尊严给予保护的过程中,并非都能够采用物化方法。
不可否认,许多人格权具有财产价值,如姓名权、肖像权、公开权等,权利人可以进行支配这些人格权,但对某些与人格紧密相关的身体、自由等的随意支配则不能被允许。
比如出卖身体器官、自愿卖身为奴、卖淫等,是不包含在个人自治和自我决定的范畴内的,否则会在伦理观念上触动人之为人的道德底线而引发伦理危机。
侵权法在保护人格利益完整、心理与精神健康等方面过于依赖以赔偿金为主的救济方式,忽视了通过尊重和社会平等而实现的人之尊严与制度设计之间的关系,因而某种程度上加速了贫富分化和社会对立。
此外,当论及情感利益、非财产损害、人格损害时,在法律中不涉及机体内部的感觉,而仅涉及以货币单位计量的客观价值,该价值使得受保护的人格法益成为可交易的商品。
[36]因而,现代社会在侵权法层面表现出的“人的物化现象”的过程不断触及人类存在的根基,引起广泛批评。
作为侵权法十分发达的国家,英国已有很多学者开始批评其由于“赔偿文化”的盛行而成为了一个“责难与诉讼”(或存在这种危险)的社会。
尽管对这一论断还缺少实证考察数据的支持,但至少表达了一种值得认真思考的社会现实以及一种不断蔓延的道德恐慌。
[37]我国亦有学者认为,近代民法以财产权利为中心,主要体现为对外在财富的支配,这显然忽视了人的存在中的精神性的一面,人的内涵的多样性被简单地物质化了。
[38]
尽管金钱补偿能够使得受到伤害的人格尊严的某些方面得到恢复,但金钱的作用毕竟是有限的。
由于受到损害的人是不同的,其心理反应和实际遭受伤害的程度也有差别,法律如果不考虑这种差异而以同样的标准来确定对受害人利益的补偿,法律平等执行的目的是达到了,但未必会让人感受到公平。
社会平等要求我们每个人都得到公平对待,体面地生存于社会之中并且得到作为共同体成员的尊严。
侵权法如果仅考虑受损害利益的救济,过度地依赖损害赔偿金来实现这一功能,就会丧失对根除社会不平等具有直接作用的责任感,甚至制造出更多的不平等、分化与对抗。
从某种程度来说,人的尊严首先表现为体面的生存,如果损害赔偿的结果无法维持这种体面或者无法保证这种体面,尊严与生存之间就会产生一种撕扯,最终就只能导致人与人、人与社会之间的冲突加剧。
侵权法应尽其所能地展现其实现社会平等与正义的制度努力,全面考虑自由与平等、人的生存与尊严之间的关系,在此基础上反思运用损害赔偿金的程度。
我国《侵权责任法》第16条和第17条的规定引起广泛争议的原因在于,其只关注所谓的“同命不同价”问题,而忽视了需要真正面对的城乡差别与歧视农民人格的问题。
总体上说,侵权法对损害赔偿的思考往往驻足于物质层面,深层次的人格与尊严却被关在了门外。
四、侵权法对行为人主观动机与目的的回避
侵权法以实际发生的行为为评价对象,以客观的、外在的结果为计量基础。
现代社会的法律基于抽象平等的理念,把个人作为一个与其他人并无不同的“标准人”,以外部行为作为评价标准,至于人的内心和品性已不再是法律所关注的对象。
表现为“不能以良好的动机为不法行为做辩解,而恶意或不良的动机也不能使得本来是合法的行为变成侵权行为”。
[39]正因如此,现代侵权法的存在与运作特别强调形式理性,而代表着人的观念、想法的内心世界则越来越成为多余的东西。
不问动机成为民法的一个基本原理,情感在民法中的意义基本上被剥离了。
[40]侵权法的一般规则于是呈现出这样的现实面貌:
首先,行为人从事行为的动机与行为的侵权性不相干。
一方面,如果侵犯他人利益的行为本身不具有侵权性质,那么,行为是出于不良动机而为的事实会使该得行为具有侵权性质;另一方面,具有侵权性质的侵犯他人权利的行为也不会因动机的善良就得到宽宥。
其次,侵权责任的承担与主观状态无直接联系。
一方面,由于行为人承担侵权责任通常与过错程度并无关系,因而侵权法笼统地用过错包含故意和过失两个不同的概念;另一方面,在认定过错时通常以客观化的标准加以衡量,注重对行为人客观外部行为的考察而不是对行为人主观心理状态的检验,强调对外部行为的归责而不是对内在意志的非难。
由此可见,活跃于侵权法世界中的人,不再是具有情感的有血有肉的人,他们的好恶爱憎不会影响侵权责任的成立也不影响责任的具体内容,支撑行为的主观动机和目的不再具有法律上的意义,侵权法规制的对象完全是人的外在活动。
从生活的常态而言,人的行为都受思想意识、动机和目的支配,脱离人的主观意识支配的行为要么不存在,要么就是机械的身体运动。
然而,在侵权法中,动机与目的完全为抽象的“自由意志”所遮蔽。
法律忽略了人的行为的一般精神因素—动机。
[41]但是,动机和目的是当事人选择行为的根源所在,体现了人的真实存在,不考虑动机和目的,自然难以对侵权行为作出理性评价,侵权法的制裁和抑制功能也就很难真正得到发挥。
虽然行为对于道德评价具有很强的影响,但是更具关键性的是它们背后的动机和目的,并通过动机和目的指向的行为背后的人格。
“当我们作为旁观者观察他人的时候,所能依照的只是他们的行动和行为,我们把这些作为通向他们动机的线索,而我们更感兴趣的是他们的动机,因为动机更紧密地与他们的特性和人格联系在一起。
”[42]毫无疑问,法律最终要评价的对象正是人格及其特性。
事实上,法律也不能完全不考虑人的内心状态,与人的行为关系密切的契约法和侵权行为法就与人的内心紧密相关。
[43]侵权法提出的问题属于接近哲学乃至人性论和有关社会关系论的内容,需要侵权法关注人的外在层面与隐藏于内心深处的人的内在层面,因为它要考量其制度可能发挥作用的空间。
侵权法不仅要追问何种行为需要调整,而且要探究是什么激励了这种行为,这样才能真正找寻到制度与规则的意义。
正因如此,关于侵权行为中故意与过失区分的意义,是目前在侵权法学界争论比较激烈的论题。
《美国侵权法重述》的规定也许可以给我们一定的启示,其第2版第46条第1项规定:
行为人故意或几近故意之鲁莽态度,以极端及令人发指的行为,致他人产生严重之精神上损害,应负赔偿责任。
若因该精神上损害而产生身体上伤害时,亦应对身体上伤害负损害赔偿责任。
而且,从法感情的角度来看,人们基于常识即可判断出:
过失致人溺水死亡显然与拒绝对溺水者施救致其死亡有着天壤之别,而故意欺诈他人显然与过失提供错误信息存在巨大差异。
英美法国家的侵权法区别行为的善意和恶意,在法律上一直拒绝承认公民对他人过失提供信息的侵权责任,即使他人因合理地信赖该信息而给其带来损害。
在实证法中,对于某些侵权行为,特别是经济侵权的认定,故意或恶意成为责任成立与责任范围的必要条件,而且故意侵权可能需承担更重的责任,侵权法在此关注的也是行为人的内在动机。
我国《侵权责任法》几乎不对故意与过失进行区分,放弃了其制度原本所具有的民事制裁功能,失去了改造人性的某种力量。
考察侵权法的发展,尽管狄骥认为客观责任是其趋势,但他也不认为主观责任“业已消灭”或“应该完全消灭”,它依然存在着而将来仍旧长期地存在。
只不过是主观责任的范围逐渐缩小,而过失或疏忽的归责原则不必涉及个人与个人之间的关系,而只涉及团体与团体,或团体与个人间的关系。
[44]从哲学角度来看,主观与客观是一对永恒的矛盾,过于强调客观会使法律远离人的真实,而过于看重主观则可能放纵法官的自由裁量权,因而,侵权法必须面对富勒所说的这样“一道无解的难题”:
“虽然一种超然的正义标准注定有时会显得过于严苛,但一种试图探测和把握私人世界之疆域的正义的标准却在情在理都无法做到不偏不倚”,“法律不知道任何可以帮助它超越这种矛盾处境的魔法”,“它不得不踏上一条不确定的中间道路,在处理某些明显能力不足的案件时放宽适用理性人标准”。
[45]尽管这一“中间道路”本身还很不确定,但是我们必须做出这样的提示:
侵权法对动机和目的的回避使得其放弃了对行为人
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