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度民法哲学考试示范卷
2004年度民法哲学考试示范卷(宋旭明)
来源:
罗马法教研室网站
2004级民商法专业博士生宋旭明
一、名词解释
1、物文主义:
唯物主义在民法中的体现,它基于物为世界的中心的观点,强调民法的首要功能是调整物的关系即市场经济关系,将民法解释为经济法,主张将与财产无直接关系的内容从民法中排除出去,导致了世界性的民法财产法化运动。
意大利的这一现象尤甚,伊斯兰国家、俄罗斯也存在,在中国表现为商品经济的民法观的三件套,即主体、所有权和法律行为。
梁慧星老师坚持物文主义民法观,这是一种反人文主义的荒谬的理论。
2、人格财产:
与人格紧密相连、造成的痛苦无法通过替代物补救的财产。
它们包括感情物如祖先肖像、婚戒、传家宝、日记、骨灰、墓地、家庭相册;家,包括私生活和个人财产、人的身体。
人格财产与以金钱为代表的非人格财产的区别在于:
首先,它与人格紧密相连,造成的痛苦无法通过替代物补救;其次,它适用责任规则保护,实施国家干预;再次,它的主体只能是个人。
区分人格财产与非人格财产的意义在于:
一是要优于对可替代物的保护;二是要在继承法中加以规定;三是家宅作为人格财产之典型应受特别保护。
3、总法典:
不区分部门法,而将所有的世俗法汇集在一起编制而成的法典。
优士丁尼《国法大全》是典型的总法典,包含了罗马全部现行有效的法律,而不按照主题对内容加以分类。
总法典模式影响深远,传播广泛,在东欧除了《国法大全》,还有《巴西尔法律全书》,在西欧和拉美,则影响到了普鲁士、意大利、西班牙、哥斯达黎加、巴西以及斯堪的纳维亚的丹麦、挪威和瑞典。
4、资格:
由让·多马于1694年在其《自然顺序中的民法》一书中所创。
他主张在与“身份”同义的意义上使用“资格”(quality),认为身份可以分为自然身份和民事身份,前者如性别、年龄、出身、家父与家子地位、婚生子女与非婚生子女地位等;后者如外国人地位、拥有自由权的状态、社会和职业等级、臣民的地位等。
自然身份是非经人为干涉的资格,而民事身份是经人为干涉的资格。
前者与私法有关,后者与公法有关。
5、雨果·多诺:
HuguesDoneau,16世纪法国人,他是权利理论的奠基人,在对罗马法学的《法学阶梯》进行评注时找到“主观权利”概念,由此提出了主观权利与客观法的区分,并且创立了权利类型理论,认为权利包括三种类型,即对物的权利,对他人的权利即债权(personalright)和对自己的权利即人格权。
他的权利类型理论构成了现代民法典产生的重要理论条件,为后世法典编纂运动作出了巨大贡献。
6、不可知论:
Agnostiscism,最早由赫胥黎于1869年提出,用来描述某人把试图知道与我们的根本科学、哲学、宗教观念相对应的现实的尝试断为无用的心理态度,认为我们只能了解观念,但是不能理解这些观念的来源的“绝对现实”。
也有人对不可知论缩小理解为上帝不可知。
不可知论包括完全不可知论和部分不可知论,部分不可知论又有几种解释,一指现象之外的物质体不可认识,二指个人作为认识主体不可知,三指未来不可知,另外,徐国栋教授还根据认识的代价区分自然的不可知和民事的不可知。
7、失权:
根据法律规定在一定条件下临时或者长期地丧失某一部分权利能力的状态。
人格以身份为要素,在现代社会中既有诸如未成年人、消费者等正身份,也有负身份。
失权是一种典型的负身份,它使失权人相较于其他人被置放在不利的地位,具体表现就是主体的部分权利能力受到限制。
现代社会中的失权典型表现为专家资格被一定程度地剥夺。
失权与其他身份一样,在一个市民社会的组织及其资源的分配的过程中发挥着重要作用。
8、法律情势:
法律关系一端当事人权利义务的总和。
根据秘鲁民法典第三条,秘鲁法律调整对象包括法律关系和法律情势。
法律情势概念来自于存在主义哲学,起源于法国,流行于拉美。
法律情势是法律关系的构成要素,但其主要反映个人性的方面。
它与主观权利的区别在于它表达了人类的团结,既包括享有权利又包括承担义务;它是双向的;它注意社会性。
典型的法律情势有儿子、父亲、买受人等。
9、私生活:
私生活被用以说明身体权的客体。
身体权的性质有财产权说和私生活权说,后者认为私生活权是关于控制自己的信息流转的权利。
Lochner法官将“私生活”定义为“某人拥有自己的身体并排除他人干预的人格利益的集合。
”私生活权包括避孕、人流、抵制强制节育、阻止为了提取证据而进入身体的权利等。
私生活权与财产权的界限在于:
作为整体的人身是私生活权,作为部分的人身是财产权;在人身关系中为私生活权,在财产关系中为财产权;活着时往往是私生活权,死亡后多为财产权。
10、身体财产:
根据雨果·多诺的权利类型理论,权利包括对他人、对物和对自己的权利,后者包括物质方面的身体完整权和精神方面的对自由、荣誉等的支配权,是为身体财产。
洛克在其劳动理论中提出的生命权理论认为,人对其生命和自由享有自然权利不言而喻,每个人都有以自身为标的的财产即身体财产。
美国Munzer也提出了对身体的有限财产权理论,认为身体财产是有限所有权财产,禁止转让脏器、自杀、自残、卖淫,但是有权免于强奸、殴打、债务监禁或被剥夺身体的任何部分,在不损害他人的前提下有权使用自己的身体或者通过遗嘱、合同将其转让给医疗机构等。
二、简述题
1、论三权分立之不可能及其替代方案
(1)三权分立理论是近代思想家们关于政治国家权力的配置的一种理论,由洛克、孟德斯鸠等所倡,洛克主张分为立法权和行政权,孟德斯鸠主张区分立法权、司法权和行政权,二者并无本质区别,因为行政权也是一种法的执行权,行政权和司法权是处于同一层次之上的,二者合并而与立法权相对。
三权分立主张立法权与司法权完全区分,将立法权赋予立法机关,将司法权赋予法官和行政官员。
(2)三权分立是一个理想的权力配置模式,但是实际上是不可能真正实现的,这要从该理论的认识论基础和立法活动的性质加以分析。
根据广被证实为正确的部分不可知论,人的认识是有局限的,这是因为:
其一,理性的有限性,它以信息的占有和处理为前提,而这一点即难以做到全面;其二,计算、比较信息的能力是有限的;其三,人的认识总是受到乐观倾向的影响;其四,人总是根据自己的爱好对信息的内容加以歪曲,最终导致错误的判断。
而立法就是一项认识活动,涉及过去、现在与未来,主要面向未来,而历史主义思潮认为,人们的行为在每个时代有其个性,不能以普遍规律加以推测,这无疑对决定论的立法模式即将所有立法权全部赋予立法机关,是一个巨大的挑战。
(3)立法史也证明了三权分立的失败。
历史上的不同时期立法有其不同的哲学基础,18、19世纪主要为决定论,依此形成了三权分立模式,到了20世纪则中和决定论和历史主义抬头,承认大部分人的行为是对过去的重复,但仍有些行为是新生的。
这种哲学基础的胜利也就宣告着三权分立的不可能。
(4)根据权力量守恒定律,立法权与司法权此消彼涨,法律规定的数量与法官的权力成反比,法律的模糊度与法官权力成正比。
既然立法者无法为一切人类行为立法,就必须允许司法者实际行使一部分立法权。
法民虽作了与此相反的规定,但该规定在实践中成为具文,鲜明地说明了这个道理。
这就要求我们反对立法的严格规则主义,而重视自由裁量主义,即避免采用预定未来一切的社会关系法典形式,将发展完善法律的工作主要留给法官。
当然,纯粹的自由裁量主义必然导致英美的司法权至上,也有使法不溯及既往规则受到广泛违反之嫌。
因此,三权分立的理想替代模式是实行严格规则与自由裁量相结合的折衷主义,即立法者规定有把握的人类行为,其他的则以明示或默示的方式授权法官。
2、试述西方人性论的特点
(1)西方的“人性”一词隐含着人神关系,与神性相对,昭示了人性处于神性与动物性之间的地位,这与“哲学与关于神事与人事的科学”是对应的,代表西方文化传统中长期以来的看法。
(2)西方人性论是比较年轻的学科。
这表现在文艺复兴之前西方没有独立的人性论学科,而是依附在其他学科之中。
在政治学方面如马基雅维里从性恶论角度分析和评估了人们的政治性问题,创性恶论的政治学;经济学方面,经济人假说是性恶论的一种表现形式;伦理学方面,斯宾诺莎以前很少涉及人性,斯氏实现了伦理学向人性论的转折。
文艺复兴之后,休谟开始了西方的人性论研究,但其侧重点是认识人性论,对伦理人性论研究薄弱。
总之,西方的人性论长期以来是一种辅助性理论。
(3)西方的人性论多采性恶论。
对西方法律思想之形成产生重大影响的思想家如霍布斯、休漠均采性恶论,这种人性论决定了在法律制度方面出现悲观主义、次优选择、制度主义、较低的行为标准、规范分工主义等倾向,而这些都是一个社会崇尚法治的典型体现。
因此,西方社会绝大多数都是良好的法治社会,这与他们长期以来受性恶性的影响不无关系。
3、试述身份与身份权的区别
(1)身份是一个人或团体相较于其他人被法律安排的有利或不利的状态,它是一种法律情势,总是相比较而存在的,并且身份不限于民法,更不限于家庭法。
身份是人格的构成要素,在罗马法上,完整的人格是由自由人、市民和家父三种身份构成的。
在现代社会中,身份以多种形式出现,其中正身份有未成年人、精神病人等,负身份有失权人等。
判断一个事物是不是身份,要看其是否具备对偶性和分配性,据此,著作权人的人格权并不是一种身份,而是相当于荣誉权。
(2)身份权是自然人以法律确认的对其亲属人身的控制权,包括亲权和配偶权,它只存在于家庭法领域。
例如亲权强调父母对子女人身的占有,配偶权强调配偶双方对彼此的占有。
(3)身份与身份权的区别在于:
首先,身份是一种纵向关系,是由法律直接规定的,身份权则是一种横向关系,在一定程度上体现权利义务关系主体的意思自治;其次,身份是人格的构成要素,身份的变动影响主体人格,而身份权则是以人格为基础,身份权的得失变更不影响主体人格;再次,身份所涉范围不限于民法,甚至涵盖公法上的身份,而身份权则仅限于家庭法领域之内。
三、论述题
1、论民法对主体和客体的确定功能及其性质
(1)关于民法调整对象的理论,我国长期以来的通说认为民法是用来“调整”社会关系的。
但近些年的最新研究成果证明,民法所做的不仅仅是“调整”,还有“确定”。
民法的这种“调整”与“确定”功能的并存典型地反映在1994年俄罗斯联邦民法典第2条,该条规定:
“民事立法确定民事流转参加者的法律地位、所有权和其他物权,以及因智力活动产生的专有权利的发生根据的实现程序,调整合同与其他的债以及其他财产关系和与财产有关的人身非财产关系。
其他类似的外国立法或研究结论见之于罗马法、意大利的专著和词典、阿根廷的专著、法国的教程、魁北克民法典的预备性规定、德国专著、日本《世界大百科辞典》、埃及民法等。
它们充分说明民法被用以干预经济生活,用“确定”给予框架,并在框架内“调整”,这意味着民法不仅调整横向关系,也确定纵向关系。
其中,对纵向关系的“确定”包括了对主体和客体的确定。
(2)民法对主体的确定功能体现在民法确定了民事流转参加者的法律地位。
在罗马法,并非所有生物意义上的人都得成为法律关系的主体,罗马法通过人格制度对生物意义上的人加以筛选,让其中一部分人成为主体,并根据身份制度将这些成为主体的人区分为三六九等,分别划定其得参与法律关系的范围。
到近代民法,如奥民、法民,人格被无一例外地赋予了所有生物意义上的人,但是外国人仍被排除在外。
现代民法如德民除了将主体资格赋予所有人,还将具备一定条件的团体也确定为主体,这一法律上的效果是通过权利能力制度实现的。
至于外国人的法律地位问题,由于部门法运动的发展而成为一个公法问题,交宪法规定。
民法对主体的确定功能除了表现在人格制度或权利能力制度上之外,还表现在行为能力制度,自罗马法至当代民法概莫能外,限于篇幅,于此不详。
(3)民法对客体的确定功能表现在民法通过对客体加以定义而规定何者可以成为民法上的客体,它一般被认为是物和行为、权利以及精神产品,罗马法上就有关于物的规定。
并且,民法还将物分为不同种类,其中在“确定”意义上,尤以“禁止流通物”和“流通物”为典型。
这实际上是在确定哪些物得成为客体且在何种程度上得成为客体。
(4)民法对主体和客体的确定功能表明民法中含有公法规范。
公私法的划分标准之一是看规范是强行性还是任意性。
民法对主、客体的“确认”明显是不得依当事人约定变更的,在性质上是一种公法性规范,因此民法私法说大可质疑。
2、论环境伦理学对民法的影响
(1)环境伦理学是伴随着后现代哲学而兴起的一个伦理学的分支,由于后现代哲学反对自笛卡尔以来的二元主义的世界划分,环境伦理学也反对纯粹将人作为世界的中心,倡导“生态中心主义”。
它的目的是要颠覆主客体二元划分在法律制度中的实现,抑或将环境也作为法律主体。
可以说,环境伦理学的兴起已经不可避免地对民法发生了不可忽视的影响。
(2)环境伦理学影响了民法的哲学基础。
传统民法以人为法律关系的主体,以包括环境在内的外部资源作为客体,主张世界为人类而存在,是以人类中心主义的世界观为指导的。
环境伦理学的兴起使人们意识到了人与资源的紧张关系同时也要靠调整人与资源本身之间的直接关系来加以缓解,而不仅仅靠调整人与人之间的关系。
于是,我国徐国栋教授即旗帜鲜明地否定旧人文主义,而主张新人文主义的民法观,倡导人是谦卑的世界中心,应当在发展自身的过程中保护环境、节约资源,以确保人类的可持续发展。
(3)环境伦理学影响了民法对主体和客体范围的规定。
传统民法都规定动物也是物,但随着环境伦理学的兴起和环保主义的兴起,动物不是物而是主体的呼声日益高涨,最终导致了德民相关条款的修改,承认了动物一定程度上不应当被作为客体。
(4)环境伦理学使民法典绿化的意识得到加强。
这方面的典范是“绿民草案”,不但表现在草案的名称,还表现在其内容不乏“缘油油”的规定,如计划生育、脑死亡、浪费人、取得时效、相邻关系、转租等制度,都体现了绿色主义,留下了环境伦理学影响的印迹。
(5)当然,环境伦理学对民法的影响也是相对的,即仅限于一定范围,而没有从根本上颠覆传统民法对主客体的规定。
它对民法影响的结果是导致了环境伦理学和传统民法在哲学上的折衷,这种折衷的典型是徐国栋教授的新人文主义民法哲学。
要以环境伦理学的哲学观完全取代传统民法的哲学观,在具体制度设计层面上来看,迄今为止仍是难以操作的,这也是蔡守秋教授所倡“调整论”尚未被广为接受的原因。
因此,对环境伦理学对民法的影响问题之判断,不可以下绝对化的结论。
2004年度民法哲学考试示范卷(王根长)
来源:
罗马法教研室网站
2004级民商法专业硕士生王根长
一、名词解释
1、物文主义:
物文主义是以物为世界之中心的观点,它与一些既有的理论如商品拜物教、商品经济的民法观和旧唯物主义都有关联,梁老师近年来开始坚持它,表现为把物法前置于人法,即所谓的物法前置主义,它将民法调整对象规定为财产关系和家庭关系,否认人格关系是民法和调整对象,把经济生活强调为民法的第一调整对象,是商品经济民法观的变种,违背了时代潮流。
2、人格财产:
指personalproperty,即感情物,将人格投放于财产中,人与物交融,人格财产是一种特定物,因此要优于各类物的保护。
3、总法典:
不区分部门法的立法方式,把几个部门法汇集成一部大法典,将所有世俗法汇为一炉。
4、资格:
是多马在其于1694年出版的《在其自然顺序中的民法》一书中提出的。
多马将“资格”(quality)当作身份的同义词,认为身份有自然资格与民事资格之分,前者如性别、年龄、家父或家子的地位、婚生子女和非婚生子女的地位等;后者,如拥有自由权的状态,受奴役的状态。
诸种社会和职业的身份等级,臣民的地位、外国人的地位等。
前者与私法有关,后者与公法有关。
5、雨果·多诺:
雨果·多诺是生活在16世纪的法学家,他奠定了权利理论的基础,创立了主观权利理论。
在古罗马法中实际没有“权利”的概念,多诺提出了主观权利与客观法的区分,在对罗马法,尤其是法学阶梯的整理过程中,创造了主观权利理论,成为西方法学的重要部分,创立了权利的分类,分为三类:
对物的权利,对他人的权利,对自己的权利。
6、不可知论:
最早是由赫胥黎在1869年提出,认为是“用于描述某人把知道与我们的根本的宗教、哲学、科学观点相对应的现实的常识断为无用的心理态度。
”这种观点认为:
我们只能了解观念,但不能理解这些观念来源的“绝对现实“,它可分为完全的不可知论与完全的不可知论,前者指所有客体都不可认识,后者指只有部分认识客体不可认识。
7、失权:
指对人的权利能力的某种限制,是限制权利能力的重要因素,失权限制的不是具体行为能力。
在权利关系普遍化建立的同时,也应建立相应的失权公示普遍化,否则失权即没有意义。
8、法律情势:
指法律关系一端当事人的权利义务的总和。
它来自于存在主义哲学,起源于法国,流行于拉美。
这种哲学认为人的个别性大于一般性,人类没有类本质,而只有个别的本质。
因此,法律情势是反人的个性的一面,法律情势也表示人的团结,它要求人既享有权利又承担义务,是双向的。
9、私生活:
一般来说,私生活存在三方面的定义:
一指righttobeletallowed,二指控制自己的information流转的权利,三指包括某人拥有自己的身体并排除他人干扰的利益的集合、具体表现在:
避孕的权利、流产权、抵制强制节育权等。
10、身体财产:
最早是由法国人多诺提出,把权利分为对物权、对他人权、对自己权,洛克在《论政府》提出了身体权,认为人的一半属于人,一半属于神,故人无权转让自己的身体。
人们对身体有处分权,表现在:
(1)人们可阻止他人殴打;
(2)人们有权免于债务监禁;(3)在不损害他人前提下,人们有权处分自己的身体;(4)遗嘱损献。
应该说人们对自己的身体享有一种有限的所有财产权。
二、简述题
1、论三权分立之不可能及其替代方案。
答:
三权分立是指立法权、司法权、行政权独立分开,它是建立在认识论的绝对主义之上的,承认人的认识至上性,由此导致的是立法至上或绝对的严格规则主义。
而事实上,人类的认识是存在非至上性的,人不能达成完全的认识,因为第一,有限的理性,若收集和整理资料不需要成本,则人可以有完全的信息,但事实上那是需要成本的,因此人只能依不完全的信息作不完全的认识。
第二,即使人能够收集整理所有的资料,但人的计算、比较、判断它们的能力有限。
第三,人的认识总是受到自己乐观倾向的干扰。
第四,能力缺陷。
人总是歪曲地收集、加工、处理资料,在其中加上自己的偏好最终导致错误的判断。
这样,立法者判定的法律并不能完全涵盖所有的现象,法律漏洞存在的现象是不可避免的。
因此要承认认识论上的不可知论,而不可知论就说明立法者对自己的认识能力持怀疑态度,就会避免采用预料未来一切人类行为的法典法的立法方式,而将发展完善法律之工作主要交给法官。
判例法就是一个重要的见证,法官在法律存在漏洞的情况下立法,而由于法律漏洞又是不可避免的。
因此西方的严格三权分立必将被打破,法官造法的现象是一个不容置疑的现象。
三权分立实质上是不可能的,立法者和法官都在造法。
为了代替三权分立理论,应采用认识论上的折衷主义,折衷主义是对认识论的绝对主义和不可知论的结合。
实行严格规则与自由裁量的结合。
因此,折衷主义的认识必定采取二元的立法体制,即主要由立法者立法,合理地授予立法权于司法者。
2、试述西方人性论的特点。
答:
西方人性论是相对年轻的理论,是在文艺复兴后开始,西方对人性的探讨是通过揭示人与动物、神三方面的关系与区别来进行的,这代表了西方的一种观念,代表了西方传统上对人与神的看法。
在关于人性论的哲学基础方面,休谟认为,承认人有某种自私,政治学是以性恶论为基础,亚当·斯密的经济学也是以性恶论为基础,亚里士多德的论理学是以性善论为基础,但他同时又承认法治。
在西方对人性论存在几种看法:
一是二元论,认为人性是关于人的本质和本性的理论,这是区分人性与兽性基础之上,有认识人性、善恶人性,二是抽象人性论,认为避开人的社会性和阶级性、离开人的社会发展,抽象去解释人的共同本质的学说,是对上帝资源的追求,这又涉及到具体人性论之分,它认为主要人性受到阶级性影响,否定人性的非社会性。
三是初始人性论,是关于人初始状态的本性,并据的涉及到人的行为规范的理论,徐国栋老师认为,这只是考查人性的伦理方面,没涉及认识方面。
总体上来说,西方对人性论的探讨比较丰富,主要围绕性善与性恶展开,涉及社会的各方面。
3、试述身份与身份权的区别。
答:
徐老师赞同,身份是指一个人或团体相较于其他人或团体被法律安排的有利或不利的状态。
而身份权是指自然人由法律确认的对其亲属人身的控制权,包括亲权、配偶权。
身份不是一种权利,而是一种状态;而身份权是一种权利,只存在于家庭法领域。
身份具有对对偶性,总要与其他人相比较而存在;而身份权不需与他人相比较就能存在。
身份具有分配性与对偶性相对应,对一组人给予一种身份,对另一组人给予另一身份;而身份权不具有这种特性,同样的条件下,享有的权利是一样的,另外,身份有正身份与负身份之分,而身份权却没有,拥有这种权利就是处于有利地位,身份中,只有正身份权才处于有利地位。
三、论述题:
1、论民法对主体和客体的确定功能及其性质。
答:
民法涉及到社会生活的各方复杂,是要应付日益复杂多变的社会关系,对民法内容的确定提出了很高的要求。
而只有对民法的内容进行确定,进行合理的安排,并公之于众,才能对社会各公民产生拘束力。
只有内容上的确定性,民法才具有稳定性,才能具有预见性,才是一个良法,使得市民对自己的行为后果具有一定的前瞻性。
民法的内容大部分是涉及主体和客体的确定。
作为组织一个市民社会的工具,市民法的第一个任务是人格问题,也就是对市民社会主体资格的确定。
在古罗马,主体资格的确定这一问题包括对外和对内两个方面。
就对外方面而言,一个城邦的居民并不见得都被承认为是这个社会的主体,他们的身份总是被分成常态、特权和受歧视3种,只有前两种身份的拥有者才具有主体资格。
正是通过对主体资格的确定,罗马法构建起了自己的主体范围,对不符合主体要求的一切如奴隶等不承认其主体地位,也不享有任何主体上的权利。
从而界定了主体的范围。
但是;一个组织起来的社会要通过消耗资源来维持自己,因此,市民法还有其物法部分,也就是要确定客体的内容,对社会各种稀缺资源进行分配,而这些客体都是围绕主体来进行。
这也正验证了徐国栋教授的“新人文主义”学说,指出了主体的中心地位,突出了民法对主体确定的重要性,但是,由于历史等种种的原因,我国许多学者曲解了马克思主义的唯物观,认为物质决定一切,导致我国长期以来民法大部分只对物质、也即客体进行确定,忽视了作为主体的人的重要性。
我国人权未能得到良好的保护就是一个很好的见证。
随着社会的不断发展,很多国家都纷纷转向对主体的保护为中心的民法观,也是在这个时候,我们的徐老师提出了“新人文主义”,提出了主体的重要性,为我国民法典的制定奠定了理论基础。
事实上,民法对主体和客体的确定,也就是人法与物法的划分。
首先通过对人即主体的确定,进行各种关系的协调,然后,再对为人服务的物即客体的确定,围绕主体来进行各种稀缺的资源的调配,从而达到人类的美好生存与有序生活,体现出“新人文主义”思想的精神。
2、论环境伦理学对民法的影响。
答:
在我看来,环境伦理学主要是强调物质资源的有限性,而面对人口的日益膨胀对物质资源的透支,提出对环境的保
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