报告期内董事高管的重大变化的认定.docx
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报告期内董事高管的重大变化的认定
报告期内“董事、高管重大变化”的认定
一、依据
《首发管理办法》第12条规定,发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更。
《创业板管理暂行办法》第13条规定,发行人最近2年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更。
二、目前发审委的审核标准
(来源:
网络资料,《2010年第二期保荐代表人培训笔记》中国证监会发行监管部审核一处副处长杨文辉讲授的部分。
)
1、什么是重大变化?
没有量化标准,要看变动的原因、具体岗位和实际控制人的关系
2、国有企业在任职期内由于组织安排导致的变化,不轻易认定为重大变化
3、从1人公司发展来,董事、高管均有增加,只要核心人员未变,不认定为重大变化
三、案例分析
1.上海佳豪(300008)(公司改制后设董事会而增加董事人数)
2008年1月28日前,佳豪有限未设董事会,由刘楠担任执行董事兼总经理。
2008年1月28日,佳豪有限股东会决定设立董事会,选举刘楠、李彧、赵德华、孙皓、吴晓平、蓝孝治、李彤宇为董事。
2008年1月28日,佳豪有限召开临时董事会选举刘楠为公司董事长。
2008年2月2日,本公司召开创立大会暨第一次股东大会,选举刘楠、李彧、赵德华、孙皓、吴晓平、李彤宇为董事。
2008年2月2日,本公司召开第一届董事会第一次会议,选举刘楠为首届董事长。
2008年3月19日,本公司召开2008年第一次临时股东大会选举卢文彬、李开天、朱德祥为公司独立董事。
律师认为:
改制后设立董事会并增加董事、监事人事,是完善公司治理结构的需要,公司的实际控制人和经营管理团队未发生实质变化,不认为是董事高管的重大变化。
2.万马电缆(002276)(新增董事、高管人数较多)
在浙江天册律师事务所关于浙江万马电缆股份有限公司首次公开发行人民币普通股股票并上市的补充法律意见书(之二)
有限公司改制为股份公司时,留任的5名公司原董事、高级管理人员占公司原7名董事、高级管理人员总人数中的绝大多数,因而公司的董事、高级管理人员团队没有发生重大变化。
为充实和加强公司董事会和经营管理团队的力量,新增7名董事、高级管理人员,同时为满足上市规则要求,公司新增3名独立董事和1名董事会秘书。
新增为股份公司的董事、高级管理人员,因其原工作与发行人的电缆业务紧密相关,熟悉发行人本身的经营管理和电缆行业的业务特点或技术管理,适应公司长期发展的需要,因而由于该等人员担任公司董事、高级管理人员所引起的公司董事、高级管理人员的适当变化或职位调整并不构成对公司经营管理的不稳定因素;相反,该等变化是对公司原有经营管理团队的人员充实和人才结构完善,更有利于公司进一步提高其管理决策水平。
股份公司第一届董事会、高级管理人员团队任职后,公司经营稳健、业务发展良好,充分体现了公司董事会、高级管理人员团队的经营管理能力以及在管理上的连续性和稳定性。
,
2.最近三年公司董事、高级管理人员的变化对公司影响的分析
经本所律师核查,公司最近三年的股权结构未发生重大变化,实际控制人一直未发生变更;同时公司最近三年的核心管理团队和业务骨干人员也保持稳定,未发生重大变化。
经公司说明,并经本所律师适当核查后认为,公司新的经营管理团队是在之前的经营管理团队基础上进行充实和适当调整而组建的,一方面保持了公司经营管理上的稳定性和连续性,另一方面也完善了公司经营管理层的人员结构,这将有利于公司进一步提高其经营管理水平和能力,确保公司在经营上的稳定性和发展战略上的连贯性,对公司的经营管理带来积极影响,有利于公司的持续经营和发展。
律师的结论意见
本所律师认为,《首次公开发行股票管理办法》第十二条关于“发行人最近三年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更”的规定中关于“董事、高级管理人员没有发生重大变化”的立法本意是为防止发行人最近三年内的董事、高级管理人员的变化对公司原有的重大决策机制和经营管理产生不利影响,从而对公司经营发展的持续性和稳定性产生负面影响或不确定性因素。
经本所律师适当核查,发行人最近三年内的董事、高级管理人员的变化是对公司原有的经营管理团队进行充实和适当调整而发生的,也为符合上市规则之需要;公司原董事、高级管理人员中的大多数成员没有发生变动。
除独立董事以外的公司新任董事、高级管理人员熟悉发行人的经营管理、业务模式或技术管理,一方面可以确保公司经营管理的稳定性和连续性,另一方面也有利于完善公司经营管理团队的人才结构,进一步提高决策管理水平和能力,最终促使公司持续稳定的发展。
因此,本所律师认为,上述发行人在最近三年内发生的董事、高级管理人员的变化是为适应公司长远发展的需要,也是为完善公司治理结构和符合上市规则的需要,是适当的和必要的。
综上所述,本所律师认为发行人最近三年内的董事、高级管理人员的变动没有构成重大变化,进而不会构成对发行人本次发行上市的法律障碍。
3.数字政通(300075)(公司登记与实际情况不一致)
注:
发行人登记的执行董事、总经理与实际情况不符,报会前3个月前董事会成员、董事长、高管的登记调整不认为是“发生重大变化”
工作报告:
“经本所律师核查,股份公司设立之前,虽然经工商行政管理机关登记的有限公司的执行董事、经理为杨华,但公司的生产经营一直由控股股东吴强华所领导的经理层实际决策和管理。
2008年以来,公司引进投资人、建立健全了法人治理结构,成立了董事会、监事会,加强了经理层的配备,增选的公司董事和高级管理人员均为公司经营发展的需要,未对公司重大事项、生产经营及财务的决策与执行构成实质重大影响,据此,本所律师认为,公司近两年来董事、高级管理人员未发生重大变化,符合《暂行办法》的要求,不会对本次首发产生影响。
”
补充意见:
“经本所律师核查,近两年内发行人及其前身的生产经营一直由吴强华、许欣、王洪深、胡环宇、朱华组成的公司经理层实际决策和管理,其中吴强华一直担任公司的执行总裁/总裁。
数字政通有限在2009年4月23日之前未设董事会,杨华仅系为完成工商注册登记事项所对外设置的执行董事、经理。
数字政通有限的生产经营一直由控股股东吴强华所领导的经理层实际决策和管理,公司生产经营活动中的人员任命、业务合同内部审批、现金收支、及公章使用等重大方面均为吴强华所控制。
数字政通有限设立董事会后增选的董事和高级管理人员均为公司健全法人治理结构之需要。
2009年6月10日董事李阳更换为朱华,系因发行人整体变更股份有限公司,在增选独立董事之前,对内部董事和外部董事的比例进行调整。
本所律师认为,发行人的上述董事、高级管理人员的变化未对公司重大事项、生产经营及财务的决策与执行构成重大影响。
“”
4.中元华电(300018)(新增董事较多)
反馈意见重点问题:
公司最近两年内董事新任7人,离任2人,目前董事人员为11人。
高级管理人员新任3人,离任1人,目前高级管理人员为6人,包括更换公司总经理邓志刚为王永业。
请发行人披露最近两年内董事、高级管理人员发生变化的情况。
请保荐机构、律师核查公司最近两年内董事、高级管理人员是否发生重大变化,并对相关变化是否影响公司的经营稳定发表明确意见。
本所律师对发行人最近两年内董事变化情况核查如下:
1)发行人最近两年内新任董事7人,分别为:
卢春明、陈志兵、顾弘、程时杰、刘时平、余敏友、施闯;2)离任董事刘屹、陈西平和尹力光均于2008年9月19日离任;3)发行人董事卢春明系发行人的实际控制人,其和陈志兵自发行人成立时即分别担任发行人监事会主席和副总经理,实际参与发行人的经营管理和决策。
陈志兵系发行人实际控制人刘屹的丈夫;4)发行人董事顾弘系战略投资者中比基金指派的董事,其他四位董事则系发行人按照证监会发布的《上市公司治理准则》和《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》之规定,为使公司治理结构合理化、规范化,而聘任的独立董事。
综上,本所律师认为:
发行人新任董事中的卢春明、陈志兵与发行人的其他4位原任董事,自发行人设立时便是发行人的实际经营管理者,6位董事在对发行人的业务发展及经营策略上能达成共识,且该6位董事在现任董事会中占比超过1/2,能够保证发行人经营的稳定性;发行人新任的5位董事和独立董事则有利于促进发行人董事会决策的科学化与民主化,使其决策更加理性,有利于维护发行人经营的稳定。
因此,本所律师认为,发行人最近两年内其董事没有发生实质性的重大变化,其董事的变化不会影响公司的经营稳定。
5.九洲电气(300040)(人数较少,未解释)
注:
尽管证监会要求律师解释报告期内董事变化是否构成重大变化,因变化的人数较少,律师未作解释,仅将发行人董事变化的程序、人员构成列明。
公司设立时,创立大会选举产生了第一届董事会,成员为李寅先生、赵晓红女士、张清女士、王树勋先生、李劲雪女士、袁威先生、郭景远先生(独立董事)、曲刚先生(独立董事)、赵洪先生(独立董事)。
后发行人于2000年度股东大会通过了董事变更的议案,上述人员中曲刚先生与李劲雪女士辞去董事职务,增补了董静女士与许黎明先生。
其后发行人于2002年度股东大会上通过了董事增补的议案,选举张立新女士为公司董事,增选于艳杰女士为公司独立董事,董事人数变更为11名。
公司2003年度股东大会,通过了除张立新女士、于艳杰女士外的其余9名董事继续连任的议案。
公司2004年度第一次临时股东大会,同意于艳杰女士、许黎明先生辞去董事职务,董事人数变更为9名。
公司2006年度临时股东大会,通过了更换董事的议案,董事张立新女士变更为刘国超先生。
公司2007年第二次临时股东大会通过了公司董事换届选举的议案,董事会由9名董事组成,为李寅先生、刘国超先生、赵晓红女士、张清女士、王元兵先生、王树勋先生、陈瑞之先生(独立董事)、刘萍女士(独立董事)、杨士勤先生(独立董事)。
后公司2008年第二次临时股东大会通过决议,改选杨登瑞先生为新的独立董事,以替换陈瑞之先生。
经核查,发行人同时通过了公司章程有关条款变更的议案,以反映董事人数变更后公司董事会人员的实际情况。
依据前述以及我们核查,我们认为发行人的董事、监事和高级管理人员在报告期内没有发生重大变化。
反馈意见二十二、关于发行人董事、监事、高级管理人员和其他核心人员2006、2007、2008年度及2009年截止6月30日的期间是否发生重大变化事宜
经我们核查,发行人设立以来有关董事、监事、高级管理人员的变化的详细情况敬请参见我们于2009年7月25日出具的工作报告“十五、发行人董事、监事和高级管理人员及其变化”当中“
(二)公司董事、监事和高级管理人员自设立以来的变化情况”所述,依据前述以及我们核查,我们认为发行人的董事、监事和高级管理人员在报告期没有发生重大变化。
6.东华能源(002221)(董事长变更)
发行人的董事在报告期内生变化,具体情况如下:
(1)2006年1月7日,余梓山先生董事任期已满,由方刚先生代替出任董事。
(2)2006年8月6日,公司开始酝酿筹备A股上市工作,为逐步完善公司治理结构,公司聘请苏俊女士代替麦社安先生出任独立董事。
(3)2006年10月8日,因股东张家港保税区经济发展公司将股权转让给南京汇众杰能源贸易有限公司,按照公司章程规定,该公司派出董事崔炳林先生辞去董事职务,董事人数减少为7人。
(4)2007年3月15日,发行人整体改制为外商投资股份有限公司,经股东大会选举,产生张家港东华能源股份有限公司第一届董事会。
李松兴先生、黄
兆安先生任期均已经超过四年,不再出任董事。
本所律师经核查认为,上述董事的变更不构成重大变化,理由如下:
(1)上述董事变更不影响发行人经营管理的一贯性,发行人的经营决策、财务管理并未因董事的个别调整发生重大变化。
发行人一直沿袭职业经理人管理公司的治理特色,2004年4月,发行人实际控制人周一峰女士、周汉平先生实际控制公司后,仅周汉平先生一人参加董事会担任副董事长,仍基本保持了原先的公司治理结构。
股东不直接干预公司日常决策和管理,公司董事长和高级管理人员均为职业经理人,已形成了比较一致的管理理念和风格;
(2)发行人的高级管理团队保持了多年的稳定。
发行人的日常经营管理工作主要由发行人的高级管理团队来执行,该团队4名成员从2002年10月以来就一直保持稳定;
(3)发行人2004年以来董事的调整是个渐进的过程,保证了发行人决策良好的连贯性和稳定性;
(4)发行人现任董事长方刚先生是具有良好国际大型公司管理背景的国际化优秀管理人才,具有良好的国际化管理经验,在担任发行人董事长一职前已出任发行人董事超过一年时间,对发行人的发展战略、管理文化均有深刻的了解,与原董事长李松兴先生完成了比较自然的交接和过渡,未因董事长的变更造成发行人经营管理的变更。
7.西部材料(002149)(董事、高管变化较为频繁)
二、关于发行人董事、高级管理人员的变动情况
经本所律师核查,近三年发行人董事、高级管理人员的变动情况如下:
1、截至2004年1月1日,发行人董事为:
周廉(董事长)、蔡达、冯金龙、
胡永祥、施安平、张洪国、聂斌、奚正平、张德杰、巨建辉、张平祥、沃廷枢(独
立董事)、李恒德(独立董事);高级管理人员为:
巨建辉(总经理)、朱玉斌(副总经理)、杜明焕(财务总监)、张燕荣(董事会秘书)。
2、2004年2月20日,发行人第一届董事会第九次会议同意朱玉斌辞去副
总经理职务,杜明焕辞去财务总监的职务,聘任张燕荣、郑学军、冯宝奇为副总
经理,程志堂为财务总监。
3、2004年8月5日,发行人2004年第一次临时股东大会选举周廉、奚正
平、张平祥、巨建辉、冯金龙、施安平、杨伯华为第二届董事会董事;李恒德、
沃廷枢、段兴民、王晖为第二届董事会独立董事。
发行人董事由十三人变更为十一人,第一届董事会董事蔡达、胡永祥、张德杰、张洪国未当选董事,增选段兴民、王晖为独立董事。
4、2006年2月20日,发行人2005年年度股东大会同意周廉辞去董事职务,
增补杨冠军为公司董事。
2006年2月20日召开发行人第二届董事会第五次会议,
选举奚正平董事为董事长,杨冠军董事为副董事长。
根据发行人的说明,周廉因年龄原因(年满六十五周岁)辞去董事职务,同时不再担任董事长。
5、2006年9月8日,发行人2006年第二次临时股东大会同意冯金龙辞去董事职务,增补胡永祥为公司董事。
根据发行人的说明和本所律师适当核查,冯金龙和胡永祥系发行人股东浙江省创业投资集团有限公司的代表,冯金龙和胡永祥均未在发行人处担任其他职务。
6、2007年1月15日,发行人第二届董事会第七次会议同意巨建辉辞去总经理职务,聘任高文柱为公司总经理;同意程志堂辞去财务总监职务,聘任郑学军为财务负责人。
根据发行人的说明,巨建辉在担任公司总经理职务期间,同时担任了西北院副院长的职务,陕西省委组织部于2007年3月任命巨建辉为西北院副院长、院党委副书记。
高文柱在担任西部金属总经理前一直担任公司控股子公司天力公司的总经理。
程志堂在担任公司财务总监职务期间,同时担任西北有色金属研究院院长助理职务,陕西省委组织部将任命程志堂为西北院副院长。
郑学军一直担任发行人的副总经理职务。
本所律师认为,董事、高级管理人员发生重大变化应指公司董事、高级管理人员发生对公司重大决策、生产经营和管理产生实质影响的变化,该种变化将影响公司生产经营的持续性和稳定性。
根据前述发行人的说明和本所律师的适当核查,本所律师认为发行人董事、高级管理人员未发生重大变化;发行人董事、高级管理人员的变动不构成发行人本次发行的法律障碍。
8.二重重装(601268)(人数变化较大)
2007年9月,重装公司整体变更为股份公司时,公司对董事、高级管理人员的调整是为进一步完善公司治理结构和更好满足上市条件而进行的局部调整,公司控股股东、实际控制人没有发生变更,公司发展战略、经营、财务决策并未因此而发生重大变化。
重装公司自2001年12月设立至今,其控股股东为中国二重,控股股东、实际控制人没有发生变更。
从董事、高级管理人员总数来看,2006年1月25日重装公司选举产生的董事(扣除独立董事)、高级管理人员共计14人,2007年9月后股份公司选举产生的董事(扣除独立董事)、高级管理人员共计11名,其中自2006年1月25日起担任董事或高级管理人员至今的共计8名,未发生重大变化。
公司目前的董事长、总经理、副总经理、总会计师等核心董事及高级管理人员共计7名,占现任董事(扣除独立董事)、高级管理人员总人数的64%,其长期为中国二重及重装公司领导成员,且自2006年1月份以来即担任重装公司或公司的董事或高级管理人员职务。
董事会秘书自2006年1月以来也一直担任公司中层管理人员职务。
保荐机构认为:
公司2007年9月董事、高级管理人员的变化主要是为满足国务院国资委相关规定并建立符合上市公司规范运作要求的独立董事制度,尽管从人数上看,公司近三年董事会成员发生了较大变化,但由现任董事(扣除独立董事)及高级管理人员构成的管理层中,约73%的成员(8人)自2006年1月份以来即担任公司的董事或高级管理人员等职务,且对公司经营及财务决策有重大影响的董事长、总经理、副总经理、总会计师等7名成员均为中国二重及下属公司原有领导成员,近三年均在重装公司或公司担任董事或高级管理人员职务;2007年9月以来,公司平稳运行,发展战略和日常经营管理未因上述董事、高级管理人员的调整而发生重大改变,故从实质上判断,公司本次申请发行仍应满足《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条关于“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更。
”的要求。
9.达刚路机(300103)(财务总监、董秘辞职)
反馈意见问题17:
陈财务总监和董事会秘书辞职是否构成管理层重大变化。
保荐机构和律师发表意见
本所意见:
经本所律师核查,发行人原财务总监和董事会秘书李宏年经2007年12月1日召开的发行人一届一次董事会会议聘任,因其事庭成员仍居住在山东省济南市,短期内无法解决两地分居问题,李宏年于2008年7月7日提请公司董事会批准其辞去公司财务总监和董事会秘书职务。
考虑到发行人原财务总监和董事会秘书在发行人任职时间短,且发行人其他高级管理人员自发行人整体变更为股份公司以来均未发生过变化,因此,本所律师认为,发行人原财务总监和董事会秘书辞职不构成管理层重大变化。
10.三英焊业(被否案例)
《三英焊业IPO申请被否,缘董事变更及下游产能过剩》来源:
证券日报作者:
袁玉立,
/n272422647.shtml
注:
由于发审委不公布发行人被否的原因,所以,该案例仅是媒体推测。
首发申请被否或源于董事变更
三英焊业于2007年9月完成股份制变更,其主营业务为第四代焊接新材料——药芯焊丝和药芯焊丝成套生产设备的研发、生产和销售,产品包括系列药芯焊丝和药芯焊丝成套生产设备。
三英焊业的发起人股东包括天津信托、天津科发、天津大学、天津风投等7个法人和19名自然人。
天津信托持有三英焊业32.532%股份,为第一大股东,天津科发持有26.733%股份位列第二大股东。
2008年10月8日,经天津市国资委有关批复批准同意,天津信托与华泽集团签署《股份转让协议》,天津信托将其持有的三英焊业32.532%股权,以每股2.35元协议转让给华泽集团。
此次转让后天津信托不再持有三英焊业股份。
也就是这次一年前的股权转让行为,成为目前传言中三英焊业被否的症结所在。
据知情人士透露,发审当日,就已有内部人士预计到此次可能不会通过审核,“股东、董事发生变更可能成为被否原因”。
《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》中第二章第十三条明确规定:
“发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更。
” 实际上,天津信托和华泽集团的实际控制人都是天津市国资委。
不过,此后在2009年1月12日,经股东大会审议通过,华泽集团提名的两位董事朱树文、卢迅,代替因工作变动辞职的李琦、覃西文,进入三英焊业董事会。
3个月后,三英焊业再增选两名新监事。
一投行人士分析申报材料后认为,如果严格比照暂行办法,三英焊业两名董事变更显得“不合适”。
而这是否构成其发审被否主要原因,记者未能得到三英焊业及发审相关人员的证实。
四、总结
(一)认定标准——实质审查
1、从已有案例来看,证监会关注董事和高管的变化,监事的变化不会问到。
2、尽管证监会2002年《首次公开发行股票公司改制重组指导意见》(公开征求意见后第19稿 2002/7/15)第一条规定:
“ 公司申请首次公开发行股票并上市,其经营资产和业绩的主体部分必须在同一管理层下持续经营至少三年。
本条所称同一管理层是指公司董事、监事、总经理、财务负责人、技术负责人或核心技术人员、营销负责人在每一自然年度累计未发生1/3以上变异。
”但是该意见并非正式法律文件,因此1/3的比例标准主要是经验性判定比例,如果超过1/3的人员变化,则会引起证监会的关注,一般需要进行解释。
3、认定是否发生重大变化的标准主要从实质上判断,即该董事、高管的变化是否引起实际控制权的改变,是否影响公司的经营策略等各方面。
若非是发行人的关键人物,一般不轻易认定为重大变化。
4、与经营模式特色紧密相关的职位变动亦应注意。
如以研发技术优势见长的企业,对其研发负责人的变动同样会是审核的关注对象。
(二)常见的不认为是重大变化的解释思路
对于实践中常有变化比例超过1/3和关键岗位变动等发审委重点关注的情形,常见的解释思路有:
1、如果若是董事变化较多,注意区分执行董事的变化和独立董事的变化,重点解释执行董事的变化。
2、如果是民营企业,原来公司治理不规范,增加董事、独立董事、财务总监、董秘等,不认定为高管重大变化。
国有企业在任职期内由于组织安排导致的变化,不轻易认定为重大变化。
3、重点解释变化的原因。
例如国有单位常有上级机关指定的人员变化,此类变化并不一定导致公司经营管理团队的不稳定;完善公司治理结构,改制增设董事会;职业经理经营;正常退休;股权变化等等,重点是说明经营管理层的稳定性没有改变。
4、分析变化前后的状态。
比如若董事变化较多,但新进的董事多来自原来的高管层。
此时,公司实际的管理团队成员未有重大变化。
又如增加董事、提拔副总,但这些人之前一直在公司工作,并非公司之外的人员。
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