355医疗损害赔偿制度研究及对策分析.docx
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355医疗损害赔偿制度研究及对策分析
医疗损害赔偿制度研究及对策分析
摘要:
近年来,日趋紧张医患关系引起了社会各界的广泛关注。
如何妥善解决医患纠纷,保护医患双方合法权益是法学界和医学界的热点课题。
2010年实施的《侵权责任法》以专章规范医疗损害责任,确定了医疗损害责任的过错归责原则。
医疗过错是确定责任归宿的重要依据、客观基础,是决定着医方是否承担医疗损害赔偿以及多大范围的责任关键因素。
本文通过对侵权法中的医疗过错的论述,认为医疗过错的基准为注意义务和注意能力,对目前《侵权责任法》中有关医疗过错的认定提出自己的建议,旨在完善我国医疗过错认定机制。
关键词:
医疗;损害;赔偿;过错
目录
一、前言1
二、医疗过错概述1
(一)过错的概念1
(二)过错的认定标准2
三、我国现行法中的医疗过错2
(一)医疗过错的内涵和特征2
1.主体的特定性3
2.时间的特定性3
3.行为的特定性3
4.结果的损害性3
5.注意义务的违反性4
(二)我国医疗过错的现行立法4
1.现行法对医疗过错规定的进步意义4
2.医疗过错的认定采客观标准4
四、《侵权责任法》中医疗过错的认定存在的问题5
(一)对医生的注意义务规定过于概括性5
(二)“医疗水平论”规定的绝对客观性5
(三)未完善医疗专业技术鉴定机制6
1.二元化鉴定机制的问题6
2.过分依赖鉴定结论,缺少鉴定专家作证制度6
五、对《侵权责任法》医疗过错认定完善的建议7
(一)在《侵权责任法》增补对医师注意义务的规定7
(二)修改《侵权责任法》对医疗过错的认定基准7
(三)在《侵权责任法》中增加医疗专业鉴定机制的设计7
六、结束语8
参考文献9
一、前言
随着医疗技术水平的发展,大量的医疗问题得以解决,保障了患者的生命健康,从早期患者对医师的绝对的信任,盲目的迷信与崇拜到二战以后随着患者的自主权利的意识的复苏,对医师的信赖程度的降低,无法容忍医师的技术的缺陷,医师与患者之间的矛盾关系日趋紧张,引起人们的对该问题的广泛关注和重视。
在我国,该状况也让人担忧。
根据有关机构对全国270家医院的调查显示:
全国七成左右的医院发生了患者及家属对医务人员的暴力事件,甚至出现围攻、威胁院长的情况。
七成多的医院发生过病人对诊疗结果不满意,拒绝出院,且不交住院费用现象。
而患者家属因病人去世,不满医院的治疗,要求医院赔付医疗损害费用及精神损失费,在医院摆设花圈、设置灵堂的现象比比皆是。
福建、湖南、江西等省曾发生多起患者杀医生的恶性事件。
其中,三甲医院医疗纠纷赔偿费年均达一百多万元。
医疗纠纷大量涌现不利于我国法治社会的建设,造成了社会的动荡,更是我国社会发展中的阻碍。
为了解决患者和医师之间的矛盾,我国制定了相关的法律法规,规定了因医师的过错导致患者人身损害的,应承担相应的法律责任。
因此在医疗纠纷案件中,医疗过错的正确认定直接关系涉及到医师与患者之间双方利益之平衡,权利与义务的合理分配,但医疗行为本身的专业性和复杂性,使得如何从法律的视角寻求对医疗过错的认定,对平衡医患双方利益冲突、化解双方之矛盾具有十分重要的理论与实践价值。
二、医疗过错概述
(一)过错的概念
一般侵权行为适用过错责任原则,过错作为侵权责任认定的不可缺失的要件,对过错概念的探讨显得很有必要。
目前我国学说上对于过错认识存在三种学说:
主观过错说、客观过错说、主客观相结合的折中说。
主观过错说认为过错是行为人对于自己的违法行为及其行为产生的后果具有的主观心理状态,包括故意和过失。
涉及的是人的内心心理的状态,是对于主观世界的探讨。
客观过错说则认为过错是对事前存在的义务的违反。
通常义务的存在是以一个谨慎人在同样的环境中不会做出错误的行为。
其中以法国法为代表,认为过错并非是道德性的过错,而仅仅是一种行为偏差,是指侵害人偏离了一个正常的谨慎人所应遵循的行为标准。
主客观相结合折中说认为过错是一种主观和客观要素相结合的概念,它是支配行为人从事在法律和道德上应受到非难的行为的故意和过失的状态,是指行为人通过违背法律的、道德的行为表现出来的主观状态。
这种心理状态是通过行为人的具体行为表现出来的,如果仅仅具有心理状态而无行为,那么对于心理状态的评价无法律意义。
三种学说从三个不同角度来探讨过错的本质,其中以主客观相结合折中说比较科学、全面,更符合法律的规定,说明过错的法律属性,克服了主观判断的模糊性和客观判断的绝对性的缺陷。
笔者认为过错为在主观的心里状态的支配下对先前的义务的违反的行为。
(二)过错的认定标准
如前所述,对过错的界定从主观、客观两方面来论述,对于过错的判断标准的角度同样有主观标准和客观标准。
主观标准说认为通过考察行为人的主观心理感受来评价行为人是否有过错,判断的核心在于行为人是否有“结果预见可能性”。
法官通过一系列收集的证据以及对行为时客观情况的综合判断来确定行为人当时的心理状态是否具有对结果的预见能力。
客观标准说是以抽象出一个行为作为客观标准,若行为人的行为达到客观行为的标准则认定无过错,相反,则认定为有过错。
其实质上客观行为与行为人行为的比较。
客观行为可以由法律先前规定,也可以是法官针对具体案件,遵循一般大众在当时情况下的一般反应抽象出“合理行为人”或“善意管理人”的标准。
目前,各国大多采用客观标准来认定过错。
法国侵权法认定的标准为“善良家父”的行为标准。
根据此种标准,过错实际上就是行为人的行为没有达到一个善良家父所应达到的行为标准,它不考虑行为人的知识、技能和灵巧程度。
英美法理论采用的是“通情达理人的标准”对行为人过错进行判断。
过错认定的客观化并不能否定过错的本质属性,过错的本质属性仍是涉及主观意识形态领域。
但过错的有无,是行为人在主观上有无注意的心理状态,并不是说这种过错已经离开了行为人的主观世界,而成为客观上的形态。
三、我国现行法中的医疗过错
(一)医疗过错的内涵和特征
医疗过错是一般侵权责任的过错在医疗专业活动领域内的表现,对医疗过错的认定上也适用客观标准。
其客观标准在医疗领域内表现为作为一个“合理医师”或“谨慎的医学专家”在诊疗行为中应当具有的注意义务。
其过错行为的表现为患者没有得到应有的医疗服务,出现生命、身体伤害等权益受损的结果。
有学者定义医疗过错为医疗机构和医务人员在医疗过程中违反业务上必要的注意义务,从而引起患者生命、身体伤害的情形。
笔者认为该定义不全面。
我国《侵权责任法》第7章第54条规定,患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。
该法条规定患者受到损害不仅仅是生命权、健康权,还包括财产权等其他权益。
该法第63条规定医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。
不得过度检查的法律规定体现了保护患者财产权的思想。
因此,笔者认为医疗过错应定义为医疗机构和医务人员在诊疗活动中违反必要的注意义务,损害患者权益的情形。
医疗过错的特征可表现为:
1.主体的特定性
医疗过错的行为主体为医疗机构和医务人员。
医疗机构指依据法定程序设立的从事诊疗活动的卫生机构的总称。
医务人员是指经过严格的教育培训,并且获得相应的资格证书和执业证书从事医疗活动的人员。
在确定医疗法律责任的归属上应当是医疗机构。
受雇于医疗机构的医务人员只是该医疗行为中医疗债务的辅助人。
2.时间的特定性
医疗过错行为的发生通常在诊疗活动的过程中。
诊疗活动指包括诊断、治疗、护理等环节,是指通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,对疾病做出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。
发生在非医疗活动过程中,则不会产生医疗过错也不会产生医疗赔偿。
例如在住院期间,停放在医院的停车区域的车辆的丢失则不会产生医疗过错,仅仅产生合同纠纷。
3.行为的特定性
诊疗行为是医务人员运用掌握的医学知识,依赖医疗专业技术对患者疾病进行诊疗的高度业务行为。
其行为的高度专业性要求医务人员应当具有符合要求的资格并维持一定业务水平的高度能力与技能。
诊疗行为有其自身的特点,首先由于人类对医学领域知识了解的局限性,医务人员凭借着积累的医学经验进行探索性的诊疗。
因此诊疗行为具有未知性,伴随着危险与风险。
如使用注射针管注射药物,进行手术治疗。
这些行为都是对人体的入侵,对人体具有损伤,具有不可预测的风险与危险。
但该诊疗行为所面临的风险与危险在可容许的范围内,可构成医务人员的免责事由。
其次人体的基因不同,体质不同,情绪不同,环境不同所表现每个人的疾病表现和疗效也不同,医务人员针对不同症状采取不同的治疗方案,诊疗行为具有自由裁量性。
4.结果的损害性
医疗过错的表现在于发生了损害患者权益的结果。
无结果就无侵害,这是追究侵权责任的一般规则。
通过判断医疗行为对患者造成的损害后果的轻重来认定是否承担医疗过错的责任以及多大范围的责任。
5.注意义务的违反性
在医疗行为中,医疗行为主体对患者就有预见的义务和结果回避的义务,同时医务人员有具有相应的注意义务的能力,并在客观上有履行注意义务的可能性,而没有履行该义务侵犯了患者的利益,则承担医疗损害赔偿责任。
若患者在客观上不具备履行注意义务的可能性,如患者不配合治疗,医疗条件的限制导致的损害,医务人员就具有抗辩事由,不产生医疗损害的赔偿责任。
。
(二)我国医疗过错的现行立法
1.现行法对医疗过错规定的进步意义
2009年12月26日《侵权责任法》颁布,从法律的角度对医疗过错有个统一的立法,依据该法第7章第54条的规定由于医疗机构及其医务人员的过错导致患者权益的损害,,由医疗机构承担赔偿责任。
该规定涵盖了医疗事故与非医疗事故,消除了二元化现象,为解决医疗纠纷案件提供的统一的法律依据。
该法对医疗过错的规定其进步意义在于:
首先明确规定了医疗侵权损害赔偿的过错责任归责原则。
在判断医疗侵权损害责任时,在医务人员有过错的前提下才需要承担责任。
无过错就无责任。
病人的权益受到侵害时,并不意外着医疗机构必然承担医疗赔偿责任。
其次规定医疗机构承担的责任范围扩大。
《医疗事故处理条例》(以下简称《处理条例》)对医疗事故的定义为医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。
医疗机构承担的责任范围基准仅仅是病人的人身权的损害。
而《侵权责任法》规定的范围不仅包括生命健康等人身权,也包括财产权等其他权益。
保护患者的权益力度更大。
再次医疗过错的认定不以违法性为要件。
《处理条例》规定医疗事故为违法性为要件。
依据《侵权责任法》第58条第2、3款规定,即使没有违法性,医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;伪造、篡改或者销毁病历资料均推定有过错。
亦医疗机构即使完全按照相关的法律规定进行诊疗活动,但在案件审理时,对相关证据的掩饰推定有过错。
2.医疗过错的认定采客观标准
目前,我国已以法律的形式确定了医疗过错认定的客观标准,《侵权责任法》第7章第58条第1款规定,医疗机构因违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定导致患者损害的,推定医疗机构有过错。
此为客观标准的法定标准;第57条规定医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。
此为客观标准的抽象标准。
医疗过错采用客观标准判断医疗过错,其理由在于:
第一,法律、法规、司法解释以及行业规范如医疗操作规范等对特定情形下的行为标准和特定行业和职业的人员的行为标准都作出了规定,这些法定的标准为当事人和法官提到了明确、统一的判断。
第二,“当时的医疗水平”的抽象判断标准为法官提供了一般的判断尺度,虽可能包含不确定的因素,但法官运用专业技术和审理经验对抽象判断标准的运用比主观心理状态的判断更具有合理性。
四、《侵权责任法》中医疗过错的认定存在的问题
我国《侵权责任法》中的“医疗损害责任”一章从法律的角度对医疗过错有个统一的规定,为医疗纠纷提供了统一法律适用依据,但是只是一般性的规定了侵害民事权益应当依照该法承担侵权责任,无法全面的解决实践中医疗过错认定存在的矛盾与问题。
其问题主要表现在:
(一)对医生的注意义务规定过于概括性
《侵权责任法》规定注意义务有:
第55条规定告知义务。
第57条规定诊疗义务。
第61条妥善保管病历资料的义务。
第62条规定保护患者隐私的义务。
在医疗实践中,医疗行为的不同类型所具有的注意义务的内容是有差异的。
只有通过对医疗行为的具体化和明确化,更有利于对医疗过错的认定。
同时,对注意义务层次化的规定,对实践中的医疗过错的认定有直观性的作用。
而《侵权责任法》中的规定过于概括性且欠缺层次化规定,在实践中操作性较差。
(二)“医疗水平论”规定的绝对客观性
《侵权责任法》第57条规定“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任”。
该条的规定表明了我国立法采用了医疗过错认定的“医疗水平论”,确定了医疗过错认定的客观标准。
但该规定过于绝对的客观性,未考虑医生的特殊的注意义务。
在《侵权责任法》第三次审议稿中,该条还曾规定为“判断医务人员注意义务时,应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素”,但后来审议稿删除了这一规定。
有学者认为对于医务人员诊疗义务的判断,只能考虑时代整体医学水平的因素,而不能考虑医务人员个人的因素,否则便成为学艺不精的医师推脱责任的理由。
根据前文的医师注意能力的论述以及“医疗水平论”的“法规范说”,该规定存在缺陷。
(三)未完善医疗专业技术鉴定机制
1.二元化鉴定机制的问题
由于立法上的原因,我国对医疗过错的鉴定存在“二元化”的问题,即同时存在两种不同性质的鉴定:
一种是以《医疗事故处理条例》为依托的医疗事故技术鉴定,另一种是以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的司法解释》为依托的医疗纠纷司法鉴定。
医疗事故技术鉴定与医疗纠纷司法鉴定均为医疗专业技术鉴定。
这两种鉴定同时并行在实践中存在着诸多问题。
在医疗纠纷案件中,医方有过错不仅仅表现为违反了规章制度和技术操作规程,而也表现为医方未尽高度注意义务导致的过错。
若依据医疗事故技术鉴定来判决医疗纠纷案件,会使得那些确实存在医疗过错的医疗机构因行为不构成医疗事故而逃避相应的赔偿责任。
同时,医疗纠纷的司法鉴定也并非十全十美的,在实践中也存在诸多的问题。
由于当事人没有鉴定人的选择权,同时鉴定程序的不公开,存在暗箱操作的可能性,缺乏统一、完善的鉴定机制。
司法鉴定目前处于市场化的阶段,缺乏行业规范和自律制度的约束,鉴定机构在一定程度上作出有利于出具鉴定费的一方,难以保证其公正性。
针对“二元化”的医疗鉴定机制现状,如何协调两种鉴定方式,《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见(试行)》规定“医疗行为经鉴定构成医疗事故,当事人又申请就医疗过错进行司法鉴定的,不予支持。
医疗行为经鉴定不构成医疗事故,当事人申请就医疗过错进行司法鉴定,人民法院认为有必要的,应予支持。
”该意见表面解决了两种医疗鉴定方式的冲突,但是实践中未解决医疗事故鉴定中对过错的鉴定。
同时两次鉴定不仅不利于审判活动及时得到判决,拖延审判时间,而且也造成了当事人的财力和精力的浪费。
医疗事故技术鉴定作为行政鉴定,是追究医方是否违反了法律法规的方式,其行政性色彩浓厚,不能从根本上维护当事人的权益。
虽然《侵权责任法》已经为医疗损害责任的认定提供了统一的法律依据,但对于医疗专业技术鉴定机制没有相关的规定,没有解决目前的医疗鉴定机制的“二元化”的现象。
2.过分依赖鉴定结论,缺少鉴定专家作证制度
由于法官自身对于医学知识的缺乏导致不能准确对医学专门问题进行判定,从而过分依赖于医疗鉴定结论,直接依赖鉴定结论进行判决是医疗纠纷案件中的常态。
同时,我国目前没有鉴定专家作证制度,仅仅规定司法鉴定人有出庭作证的义务,又规定鉴定人不出庭不影响开庭审理,从而不能保证鉴定结论的证据效力。
未经当庭质证的鉴定结论很难让当事人信服,从而影响了审判结果的公正性。
五、对《侵权责任法》医疗过错认定完善的建议
(一)在《侵权责任法》增补对医师注意义务的规定
明确规定医师在医疗行为中具有结果预见义务和结果回避义务,违反了该注意义务,造成患者损害的,应当承担损害赔偿责任。
医师的注意义务有“医学科学的注意义务”:
诊断的义务、治疗的义务、检查的义务、用药的义务、注射的义务、放射化疗的义务、手术过程中的义务等;“医疗伦理的注意义务”:
说明义务、转诊义务、保密隐私的义务、保存病历资料的义务。
(二)修改《侵权责任法》对医疗过错的认定基准
修改《侵权责任法》的第57条规定,修改为:
“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任,同时应适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。
”
(三)在《侵权责任法》中增加医疗专业鉴定机制的设计
首先,确立“一元化”的医疗鉴定机制。
在《侵权责任法》中规定废除医疗事故技术鉴定方式,确立“一元化”的医疗鉴定机制,依据医疗纠纷的司法鉴定来认定医疗机构是否有违法性以及是否有过错。
其次,建立医疗诉讼的专家辅助人制度。
专家辅助人是在诉讼过程中,由当事人或其法定代理人聘请,帮助其审查判断案件中的某些技术性证据材料、指导或参与技术证据的质证的专门人员。
我国法律中也有明确的规定,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。
人民法院准许其申请的,有关费用由提出申请的当事人负担。
审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。
经人民法院准许,可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。
具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。
”该规定为医疗纠纷中建立专家辅助人制度提供了法律依据。
专家辅助人虽由当事人或其法定代理人聘请,不可避免的偏向于当事人,其中立性必然受到质疑。
通过法律的构建,将专家辅助人的责任规定为运用自身的知识和经验探索医学真相,还原当时的医疗情形,客观的评价医疗行为,且行为是对法律负责。
同时通过法庭上的对抗性的质证与交叉盘问,能够使专家意见的真伪性得到明确,法官更是易于了解到案件的真实情况,解除内心的疑惑,达到内心确认,从而也解决了法官过于依赖于医疗鉴定结论的问题,将医学与法律得到了更好的结合,维护了当事人的利益。
建立医疗纠纷专家辅助人制度必须明确其权利与义务。
专家辅助人的权利有:
①知情权,对涉案专门性问题有全面了解的权利。
②独立发表意见权,意见的发表不受任何人约束,只对法律负责,客观独立的描述医疗行为。
③拒绝说明权,若当事人的要求不符合法律的规定,违背法律的规定,可以要求解除委托合同或要求更换专家辅助人。
④费用的支付权。
专家辅助人的正当劳务要有相应的劳务报酬。
若当事人怠于支付费用,则构成不当的债务履行。
专家辅助人的义务有:
①出庭说明义务,专家辅助人应当出庭接受当事人和法官的询问。
②保守秘密义务,专家辅助人应恪守职业道德,为当事人的利益为行为的出发点,若泄露国家秘密和当事人的商业秘密和当事人的隐私承担相应的责任。
③诚实义务,应忠于法律和科学事实真相,如实的向法庭和当事人说明专门性问题。
在医疗纠纷实践中,废除医疗事故鉴定确立了一元化的医疗鉴定机制,同时通过医疗纠纷的专家辅助人的引入,使得法官对于医疗过错有明确的认识和判定,避免过于依赖医疗鉴定。
医疗鉴定机制和专家辅助人制度的并存使得医疗过错的认定更加科学化。
六、结束语
法律具有止息定分的作用,建设社会主义法治国家,不仅需要一部良法的制定,更需要具有高素质的法官公平公正的运用法律,才能解决当事人之间的利益冲突,心服口服的接受法律的裁判。
本文通过对侵权法中的医疗过错的论述,认为医疗过错的基准为注意义务和注意能力,对目前《侵权责任法》中有关医疗过错的认定提出自己的建议,恳请同学和老师批评和建议。
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