准入前国民待遇背景下 我国外资安全审查功能定位探析.docx
- 文档编号:663561
- 上传时间:2022-10-11
- 格式:DOCX
- 页数:9
- 大小:25.99KB
准入前国民待遇背景下 我国外资安全审查功能定位探析.docx
《准入前国民待遇背景下 我国外资安全审查功能定位探析.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《准入前国民待遇背景下 我国外资安全审查功能定位探析.docx(9页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
准入前国民待遇背景下我国外资安全审查功能定位探析
一、缘起:
外资审查能否对冲准入风险?
二、我国外资审批制度的功能探析
三、从外资审批到外资审查:
我国需进行何种改革?
四、我国外资审查制度的具体安排展望
五、结语
一、缘起:
外资审查能否对冲准入风险?
“准入前国民待遇”加“负面清单”制度,是2019年初通过的《中华人民共和国外商投资法》(下称《外商投资法》)最重要的改革内容。
准入前国民待遇赋予了投资者在设立阶段不低于本国投资者的权利,这原则上赋予了外资准入权,也预示着逐案审批制管理模式的正式消亡。
负面清单则意味着政府的简政放权,清单外的行业将充分向外资开放投资。
这不仅是我国走向投资自由化的重要一步,更是构建开放型经济新体制的重要一环。
不过,与开放经济同时到来的,还有对于外资开放副作用的隐忧。
我国持续数十年的外资规制政策一旦发生更改,是否会导致外资对我国国民经济和社会的冲击?
因此,《外商投资法》正式生效后,一系列学者已纷纷撰文,论及准入前国民待遇可能带来的影响与对策。
其中建议之一,就是尽快建立、健全我国外商投资安全审查制度,以平衡准入政策带来的影响。
学者著述当中通常在论及外资安全审查制度必要性的同时,还会援引美欧立法例,表示发达国家普遍在实行准入前国民待遇的同时辅以外资审查制度。
从内容上讲,上述建议完全符合我国国情。
从《中华人民共和国国家安全法》到《中华人民共和国外商投资法》,我国的确一直在筹划建立自己的外资安全审查制度。
然而,从功能上讲,能否简单地认为外资审查制度目的在于对冲“准入前国民待遇”带来的风险,这依然有待商榷。
毕竟,从规模上讲,在美欧等任何一个同时存在上述两项制度的国家,接受外资审查的企业数量都远远小于获得“准入前国民待遇”的企业;从对象上讲,相当一部分国家的外资审查的传统重心都在于外资的并购行为而非新设投资,而后者恰恰是准入前国民待遇最大的受益者。
因而这难以解释,规模更小、对象更加狭窄的外资审查制度,如何能够精准地对冲更加普适的“准入前国民待遇”引发的风险?
因此,在中国当今的外资法律重构历程当中,有必要对已废止的外资审批制度与即将建立的外资审查制度进行功能上的比照分析,寻求新时代下外资审查制度应有的价值取向。
这不仅有利于我国未来的规则建构设计,还将有助于回应外资对此的质疑:
准入前国民待遇带来的红利,是否会因外资审查制度而名存实亡?
二、我国外资审批制度的功能探析
(一)制度设计中的外资准入审查功能架构
我国外商投资法律制度的建立,最早可追溯至改革开放之初“三资企业法”的制定。
《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》分别制定于1979年、1986年和1988年,随后经历了数次修订,且配套出台了《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》《中华人民共和国外资企业法实施细则》《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》(以下均用简称,如《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》等,均于2020年1月1日废止)。
在此之后,外资项目管理规则(如2004年《外商投资项目核准暂行管理办法》)、投资产业指导目录与外资并购特别管理规则(如《关于外国投资者并购境内企业的规定》)相继出台,共同构成对外资准入的规定。
我国对于三资企业的审查,存在原则性要求与否定性条件。
其中,合资企业“应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高,有利于社会主义现代化建设”,且不得有损中国主权、违反中国法律、不符合国民经济发展要求、造成环境污染;签订的协议、合同、章程显属不公平,损害合营一方权益。
与之类似,合作企业不得存在“损害国家主权或者社会公共利益;危害国家安全;对环境造成污染损害;有违反法律、行政法规或者国家产业政策的其他情形”。
此处特别论及了国家安全与产业政策两项因素。
而对于外资企业,一方面“必须有利于中国国民经济的发展,能够取得显著的经济效益。
国家鼓励外资企业采用先进技术和设备,从事新产品开发,实现产品升级换代,节约能源和原材料,并鼓励举办产品出口的外资企业”。
另一方面,有损中国主权、社会公共利益、危害国家安全、违反中国法律法规、不符合国民经济发展要求、可能造成环境污染的企业设立申请将不予批准。
外资并购理论上讲属于外资准入范畴,但各国传统上均对此进行特别规制,在我国,《关于外国投资者并购境内企业的规定》于2006年公布、2009年修订,其中一方面规定了外资并购境内企业需同时满足外商投资产业目录的规定和以上“三资企业法”关于外资企业设立的规定;另一方面还规定,外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的,当事人应就此向商务部进行申报。
除此之外,外国投资者股权并购,还应向审批机关报送“被并购有限责任公司股东一致同意并购的决议”或“被并购境内股份有限公司的股东大会决议”;并购后企业设立外资企业的申请书与境内外投资者的基本情况;以及被并购境内公司的职工安置计划。
外国投资者进行资产并购,向审批机关报送的文件包括境内企业同意出售资产的决议、外商投资企业设立申请书和合同及章程等内容、投资者和被并购企业的身份证明,以及被并购企业职工安置计划。
除此之外,第51条规定了并购的反垄断审查。
综上,至少从法制构建的角度,我国审批机关的考量因素需包括如下三个层面:
其一,宏观经济层面,如对外商投资企业促进中国经济发展、科学水平提高的要求,以及外商投资企业不得破坏国家产业政策等;对于外商投资项目的核准也有类似要求。
其二,企业内部经营层面,如技术来源、原材料购买和产品销售、外汇收支安排等,甚至可能包括合资合同是否显失公平。
其三,公共政策层面。
此处的公共政策包含国家主权、安全、社会公共利益与环境污染,同时也可能包括就业、职工福利与职工安置,以及国家经济安全或驰名商标、中华老字号的保护。
当然,从1979年到2019年,40年来我国外资管制法律不断放宽、准入门槛不断降低,即便同一部法律在不同时代背景下的理解与执行也必然存在差异。
鉴于我国并无外资审批的信息公开机制,因而对审批机关的决策进行个案研究并不现实。
不过,由于上述法律法规并未禁止就外资管制问题提起诉讼,因而上述法律法规的具体实施仍然有案可循。
因此,下文的分析将基于对外资法律相关判例的研究,进一步分析我国外资审批法律制度设计在实践当中的落实与价值取向。
(二)司法实践中的外资审批法律功能研究
从司法实践角度对外资准入法律进行审视,将会发现两点特异现象:
其一,较之于外资准入法律40年的实施而言,相关案例数量并不多。
举例来讲,援引《中外合资经营企业法实施条例》的裁判文书仅有908篇,其中援引第3条、第4条“合营企业批准条件”的案例仅有6起;援引第6条“审批机关”、第7条“审批文件”的案例仅有44起。
其二,即便在上述相对有限的案例当中,尚有很大一部分案例属于民事诉讼而非行政诉讼,这部分案件诉因多为外资企业合资、合作合同纠纷或股东间纠纷,而非外资准入法律原本应解决的外资企业准入问题与待遇问题。
1. 外资准入法律在民事诉讼中的应用
外资准入法律在司法实践当中的重要应用方式,是确定民事法律行为的有效性。
这可能体现为合资经营、合作经营合同本身的有效性,也可能体现为股份代持协议、隐名投资合同的有效性。
提起诉讼的一方通常为合资、合作一方当事人,且援引我国外资准入法律的目标通常在于否认此前法律行为的效力。
例如,在庄杰清股东资格确认案中,争议焦点之一即为原告(香港公民)隐名出资的行为是否有意规避我国外资管理法律;但法院认为,由于所成立公司经营项目并不涉及国家准入特别管理措施,且依据《中华人民共和国中外合资经营企业法》目前已不要求《合作成立投资公司协议书》报国家对外经济贸易主管部门审查批准,该协议书效力因而不受影响。
此案当中的隐名投资或许的确存在规避我国外资准入审查的故意,但该案法院处理此问题时,关注的并非规避行为本身而是规避行为效果。
此种裁判方式也一再出现于类似案件当中。
需特别强调的是,我国法院在处理此类问题时普遍采用从新原则。
对于行为作出时违法但立案后已不再违法的行为,我国法院通常支持其效力。
例如,对于依旧法应当审批但依新法无需审批的合同,法院会依照新法律肯定该合同效力。
对于合同签订时外资股份比例受限但案件审理时不再受限的合同,法院同样会肯定合同效力。
然而,对于行为作出时合法但立案后违法的行为,我国法院仍将否认此行为的合法性。
例如,在李洪升股权转让纠纷案当中,即便法院认定原告依据合同法有权要求返还股份,但涉案公司经营项目——高尔夫球场在我国2007年、2011年《外商投资产业指导目录》当中均为“禁止”类,因而原告作为厄瓜多尔公民无权获得该公司股份。
2. 外资准入法律在行政诉讼中的应用
外资准入法律最常见的应用方式,当属作为行政诉讼的法律依据,用于判断外资准入审批机关行为的合法性。
只不过,目前暂未发现由投资者起诉审批机关拒绝其新设外资企业的案例;绝大多数案例均在企业设立后、经营行为当中展开,如外资并购或投资者追加资本。
在此过程中,涉案行为多为准入审批机关批准或拒绝批准股权或资本变更的行为。
从理论上讲,我国外资准入的设立审批较之于变更审批应当更加严格。
设立阶段审批应进行实质审查,即“审查投资的经济效益对东道国经济发展目标和国家利益的关系”,其具体内容包括产业政策审查、经济安全审查、反垄断审查。
相应,企业变更阶段的审批目的主要在于保证审批内容的持续稳定性,避免在变更阶段规避国家强制性法律。
不过,在实践当中,对于变更审批,我国法院多要求审批机关承担“审慎义务”,即变更审批材料本身形式是否无误。
例如,在上海市阳陆公司诉烟台市莱山区商务局案中,二审法院即认为,被告在审批过程中因“未能注意到上海阳陆实业发展有限公司印文、‘袁立’签名与双方认可的文件不是同一枚印章盖印”而违反了审慎义务,应当予以撤销。
又如,在董全军诉即墨市商务局对于公司章程变更的许可案当中,一审法院同样认为,即墨市商务局未在对章程变更的实质性审查当中尽到审慎义务,未能注意到公司章程变更需符合《中外合资经营企业法实施条例》的要求——出席董事会会议的董事一致通过,因而其作出的批准许可无效。
只不过,此案二审法院认为,此种违反审慎义务的行为尚未达到《中华人民共和国行政诉讼法》第75条中“无效”的“重大且明显违法情形”。
同时需说明的是,此类案件几乎不存在针对外资审批的具体行政行为的适当性展开。
法院更倾向于依据确定的法律标准否定行政行为的合法性,如当事人提交文件不符合我国外资审批细则、文件真实性值得质疑、外资审批流程违反法定程序;但对于审批机关拒绝的通知,法院并不愿深入分析其决策过程或理论基础。
一个典型的例子是,在洛阳忠诚集团诉河南省发改委案中,河南省高级人民法院拒绝审理“河南省发改委拒绝忠祥公司股权并购及增资申请”是否正当这一问题,尽管发改委增资核准函件属于河南省商务厅批准并购的前置条件。
而即便存在实质审查问题,在实践当中几乎全部案例均被简化为依照《外商投资产业指导目录》与《产业结构调整指导目录》进行对照。
例如,在“彩帝公司案”中,争议焦点即为“涉案印刷机是否符合2005年版《产业结构调整指导目录》中鼓励类项目”,且此问题直接由我国海关总署致函国家发改委加以确定。
目前尚未发现以经济安全或反垄断问题为由否定外资准入或变更的案例。
(三)小结:
我国外资准入审查的立法目标与实践比照
仅从立法角度分析,我国外资准入审查本应集中于宏观经济政策角度考量,如要求外资应当促进中国经济发展、与产业政策相一致;同时也应当适当考量公共政策层面,如国家主权、安全、就业等;甚至还会包括对合营合同是否显失公平等企业内部经营事项进行审查。
不过,对我国司法实践进行分析发现,至少在判决文本当中,我国外资准入法律的应用方式已存在一定偏移。
其一,外资准入法律当中的强制性条款被大量用于私人讼争当中,被合资、合作企业股东用于否定此前法律行为的效力。
鉴于在民事诉讼当中,法官并无
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 准入前国民待遇背景下 我国外资安全审查功能定位探析 准入 国民待遇 背景 我国 外资 安全 审查 功能 定位 探析