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行政法复习提纲
第一章
1、行政:
是组织的一种职能,任何组织(包括国家)要生存和发展,都必须有相应的机构和人员行使执行、管理职能(行政职能)。
2、行政包括公行政与私行政。
公行政包括国家行政与其他非国家的公共组织行政。
非国家的公共组织,如公会、妇联等社会团体,律师协会、医师协会等行业组织,村民委员会、居民委员会等基层群众性自治组织的行政。
P2
非国家行政主要指私行政,即私人企业、组织、团体的执行、管理活动。
国家行政又有形式行政与实质行政之分。
3、现代行政法之所以将国家行政机关以外的社会公权力组织实施的公行政也纳入其调整范围,现代行政法学之所以将之纳入其研究范围,主要原因见P3
4、行政法学的研究对象是公行政,主要是国家行政、形式行政。
国家行政是行政法的基本调整对象,从而是行政法学的基本研究对象。
5、公权力包括国家公权力(强)、国际公权力(弱)和社会公权力(弱)。
国家公权力包括国家立法权(最重要)、国家行政权(最主要)和国家司法权。
6、行政法不同于行政。
所谓行政国家,是指资本主义社会发展到一定阶段以后,由于科技的进步和生产关系的调整导致了社会经济的迅猛发展,而社会经济的发展又同时导致了大量的社会矛盾和社会问题的产生。
7、20世纪行政新扩充的领域主要包括P9
8、行政国家的异化,也称“政府失灵”,主要表现为
A对民主、自由和人权的威胁。
B腐败和滥用权力。
C官僚主义和效率低下(帕金森定律)。
D人、财、物资源的大量浪费。
E人的生存能力和创造能力的退化。
P10
帕金森定律:
在行政管理中,行政机构会像金字塔一样不断增多,行政人员会不断膨胀,每个人都很忙,但组织效率越来越低下,又称为“金字塔上升”现象。
9、到20世纪后期,大多数“行政国家”陆续逐步过渡到“有限政府”。
这种过渡的一般途径是①转变和缩减政府职能、限制行政权。
②规范行政行为,控制行政权。
③加强社会自治,转化行政权。
P11
10、行政法作为一个独立的法律部门,是伴随着行政国家的产生而产生的。
行政法虽然是关于行政或调整行政的,然而不是有了行政就有了行政法。
P12
11、行政国家产生是行政法产生和发展的基本原因,而行政发产生和发展是法治国家形成的基本条件。
法治国家时代的重要标志是行政法。
P12
12、行政法的主要流派及理论P14
①管理论:
“治民法”,“官治法”,主张保障国家和社会公益。
②控权论:
控制政府权力,主张保障私人权利和自由。
③平衡论:
试图在私人利益和公共利益之间找到平衡点。
13、行政法的内容是由行政法的调整对象决定的。
行政法的调整对象是行政关系。
行政关系主要包括:
行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系、内部行政关系。
P18
14、行政法学是法学的分支学科。
行政法学是研究行政法现象的法学学科。
行政法学是一门正在发展中的法学学科。
第二章
1、法源界定为各法律部门法的表现形式,亦即各法律部门法律规范的来源、出处。
行政法法源即指行政法的表现形式,亦即行政法法律规范的来源、出处。
例如:
宪法、正式法律、行政法规和规章等。
2、行政法的制定法法源(正式法源):
宪法与法律,地方性法规与自治条例、单行条例,行政立法,条约与协定。
3、行政法的非制定法法源(只做参考):
法律解释、判例、习惯和惯例、行政法理、行政法的基本原则。
4、我国是成文法国家,无论是行政法还是其他法律部门,其正式法源一般都为制定法源,在非制定法法源中,只承认法律解释的法律效力。
5、在我国,判例不具有法的效力,但经最高人民法院审判委员会审定,登载于《最高人民法院公报》的案例对审判实践有重要的指导作用。
第三章
1、行政法的实体性基本原则:
①依法行政原则②信赖保护原则⑤比例原则
2、行政法的程序性基本原则①正当法律程序原则
第五章
1、行政法主体:
是指行政法调整的各种行政关系的参加人——组织和个人。
如国家行政机关,作为行政法制监督主体的其他国家机关等。
2、在实际行政法律关系中,双方主体既可以是组织,亦可以是个人。
有时,某一方的主体可以同时包括组织和个人。
3、行政法主体是指行政法律关系中权利义务的承受者,不包括所有行政法律关系的参与人。
4、行政法主体=行政法律关系主体≠行政关系主体
5、行政法主体包括行政主体,行政主体包括行政机关。
6、行政主体是行政法主体中最重要的一种,行政机关是行政主体中最重要的一种。
7、行政主体包括行政机关,法律、法规授权的组织和其他公权力组织。
8、行政组织法的主要内容:
a国家行政机关的性质和法律地位
b国家行政机关的组成和结构c国家行政机关的职权
d国家行政机关设立、变更、撤销的程序
e国家行政机关的基本活动原则和制度
9、就整体而言,行政组织法体系应包括中央行政组织法和地方组织法两大部分。
10、中央行政组织法只有一个《国务院组织法》,地方行政组织法有一个《地方组织法》。
第六章
1、行政机关:
是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。
2、行政机关的性质:
1)执行机关,相对于国家权力机关。
2)行政主体,相对于行政相对人。
3、行政机关的特征:
1)行使国家行政职权,管理国家行政事务
2)行政机关在组织体系上实行领导——从属制
3)行政机关在决策体制上一般实行首长负责制
4)行政机关行使职能通常是主动的、经常的、不间断的
5)行政机关最经常、最直接、最广泛地与个人、组织打交道
4、派出行政机关与被派出行政机关(重点,请看书P122)
区别)派出机关:
属于独立的行政主体,可以以自己的名义行为和由其自身对
自己的行为负责。
我国具体的派出机关有:
地区行署、区公
所、街道办事处。
派出机构:
不是独立的行政主体,不能以自己的名义行为和由其自身对
自己的行为负责,而是以派出机关的名义行为,并由派出机
关对其行为负责,除非有法律、法规的专门规定。
我国具体
的派出机构有公安派出所、工商派出所。
5、行政机关的一般职责:
1)保障国家安全
2)维护社会秩序
3)保障和促进经济发展
4)保障和促进文化进步
5)健全和发展社会保障与社会福利
6)保护和改善人类生活环境与生态环境
6、行政机关的主要职权:
1)行政立法权
2)行政命令权
3)行政处理权
4)行政监督权
5)行政裁决权
6)行政强制权
7)行政处罚权
7、行政机关的主要管理手段:
1)制定规范和发布命令、禁令
2)编制和执行计划、规划
3)设定和实施行政许可
4)征收税费、财政资助和征收、征用财产
5)调查统计和发布经济、社会信息
6)处理和裁决争议、纠纷
7)采取行政强制措施
8)实施行政裁制
9)缔结行政合同
10)提供行政指导
8、我国现行行政机关的体系:
1)中央行政机关:
国务院和国务院的工作部门(部、委、行、署、局等)
2)一般地方行政机关:
分三级:
省、直辖市人民政府,县、县级市及市(指下设区、县的市)辖区人民政府,乡、镇人民政府。
3)民族自治地方行政机关
4)特别行政区的行政机关
第七章其他行政主体
第一节其他行政主体概述
一.其他行政主体的含义
所谓“其他行政主体”是指行政机关以外的行使一定行政职能的法律、法规授权的组织和其他社会公权力组织。
二.其他行政主体的种类
其他行政主体主要有两大类别:
一类为法律、法规授权的组织;另一类为其他社会公权力组织。
(137页)
第二节法律、法规授权的组织
一.法律、法规授权的组织的含义
法律、法规授权的组织是指具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家行政机关组织。
首先,法律、法规授权的组织是指非国家行政机关的组织。
其次,法律。
法规授权的组织行使的是特定行政职能而非一般行政职能。
第三,法律、法规授权的组织行使的职能为具体法律、法规所授,而非行政组织法所授。
二.被授权组织的条件合范围
目前法律、法规没有明确规定被授权组织的条件。
根据行政法的基本原则和一般法理,相应组织应具备下述条件,法律、法规才能授权其行使一定的行政职能:
其一,相应组织应与所授权行使的行政职能无利害关系。
其二,相应组织应具备了解和掌握与所行使行政职能有关的法律、法规和有关技术知识的工作人员。
其三,相应组织应具备所授行政职能行使所需要的基本设备和条件。
其四,对于某些特别行政职能,被授予组织还应具备某些特别的条件,如保密、技术、安全、技术、经验以及工作人员的特殊素质要求等。
根据我国现行法律、法规授权的情况,可大致归纳为下述几类:
(一)基层群众性自治组织
是指城市和农村按居民居住的地区设立的居民委员会和村民委员会。
(二)行业组织
是现代社会发展最快、最广泛的社会公权力组织。
(三)工青妇等社会团体
法律、法规授权共青妇等社会团体行使某种行政职能,办理一定行政事务的情况是大量的、常见的。
(四)事业与企业组织
法律、法规授权事业组织行使特定行政职能的情况是较多的。
相对于事业组织来说,法律、法规较少授权企业组织行使行政权。
(五)行政机关的内设机构和派出机构
三.被授予组织的法律地位
被授权组织的法律地位体现在下述三个方面
(一)被授权组织在行使法律、法规所授行政职能时,是行政主体,具有与行政机关基本相同的法律地位
(二)被授权组织以自己名义行使法律、法规所授职能,并由其本身就行使所授职能的行为对外承担法律责任
(三)被授权组织在非行使行政职能的场合,不享有行政权,不具有行政主体的地位
第三节其他社会公权力组织
一、其他社会公权力组织的含义
是指法律、法规未授权行使公权力情况下的社会公权力组织。
二、其他社会公权力组织的行政主体资格(144页)
三、其他社会公权力组织的范围
就实际情况而言,“其他社会公权力组织”的范围要大于被法律、法规授权的社会公权力组织的范围。
第四节行政委托情形下的行政主体
一、行政委托概述
本节研究的“行政委托”不是行政机关的相互委托,而是指行政机关委托行政机关系统以外的社会公权力组织或私权利组织行使某种行政职能、办理某种行政事务。
二、受委托组织的含义
是指受行政机关委托行使一定行政职能的非国家行政机关的组织,
首先,受委托的组织不是行政机关,也不是其他国家机关。
其次,受委托的组织仅能根据委托行使一定行政职能,而不能行使一般的行政职能。
再次,受委托的组织行使一定的行政职能是基于行政机关的委托,而非基于法律、法规的授权。
最后,受委托组织与委托行政机关的关系不同于行政机关内部的委托、代理关系。
三、受委托组织的条件合和范围
(一)受委托组织应是依法成立的管理公共事务的事业组织。
(二)受委托组织具有熟悉有关法律、法规、规章和任务的工作人员。
(三)受委托组织履行受委托职能需要进行检查或者技术鉴定的,它应有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。
四、受委托组织的法律地位
受委托组织不是行政主体,它行使一定行政职能必须以委托行政机关的名义,且由委托行政机关对其行为向外部承担法律责任。
受委托组织的主要权利和义务有:
(147页)
第八章公务员
第一节
公务员的概念:
《中华人民共和国公务员法》规定:
本法所称公务员,是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。
公务员可以从三个方面阐述:
1.我国公务员是指依法履行公职的人员
2.我国公务员是指纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的人员
3.我国公务员包括执政党和参政党机关以及公共社会社团中履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的人员
公务员任用的主要方式:
选任、考任、聘任、调任四种
用人单位未经法定方式和程序任用公务员是非法的,所授予的公务员资格是无效的。
公务员分类:
西方国家,公务员通常非为政务类公务员和业务类公务员。
我国公务员分为一般职务公务员和特别职公务员。
此外根据公务员职位的性质、特点和管理需要,《公务员法》将我国公务员划分为管理类、专业技术类和政执法三个类别
公务员的法律地位(这里是重点,由于太多太乱了,麻烦大家看书本P151页)
第二节公职关系
公职关系:
公务员因担任公职、执行公务而与作为公权力主体的机关或组织发生的法律关系。
公职关系属于内部行政法律关系,是内部行政法律关系的一种。
公职关系从属于外部行政关系,是因外部行政关系而产生的关系。
公职关系的产生(重点)
1.考任:
国家通过竞争考试的方式录用公务员。
竞争考试是法治国家录用公务员的最基本的方式。
2.选任:
国家通过选举(包括公民直接选举和通过人民代表大会间接选举)的方式产生公务员。
3.聘任:
聘任指机关通过与拟任公务员的公民签订聘任合同的方式任用公务员。
4.调任:
行政机关将行政系统外部(如国有企业事业单位、人民团体和群众团体等)的人员直接调任入行政机关任职。
公职关系大致可以分为两个方面:
其一是行政机关对公务员管理而产生的关系,即人事管理关系;其二是公务员从行政机关获取工资福利待遇而产生的关系,即具有一定特殊性的劳动关系。
公务员主管部门对公务员的管理主要有5项制度:
考核、奖励、惩戒(书P156)、晋升、回避(书P157)
公职关系的消灭:
公务员退休、公务员辞职、公务员辞退、公务员死亡、开除
第九章行政相对人
概念:
行政相对人是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人,即行政主体行政行为影响其利益的个人、组织。
首先,行政相对人是指处在行政管理法律关系中的个人、组织。
其次,行政相对人是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人的个人、组织。
再次,行政相对人是指在行政管理法律关系中,其权益受到行政主体行政行为影响的个人、组织。
行政相对人的分类:
(一)个人相对人与组织相对人(个人相对人不一定是单个的个人,在一定的具体行政法律关系中,行政主体行为可能涉及多个个人。
只要这些个人不构成一定的组织体,相互之间无组织上的联系,即使这些个人数量再多,他们仍然为个人相对人,而非组织相对人。
)
(行政相对人组织主要是指各种具体法人地位的企业组织、事业组织和社会团体,包括在我国取得法人资格的外国企、事业组织。
)
(二)直接相对人与间接相对人(直接的可以提起行政诉讼,间接的不能无条件提起)
(三)作为行为的相对人与不作为的行为相对人
(四)抽象相对人与具体相对人
(五)授益相对人与侵权相对人
法律地位:
首先,行政相对人是行政主体行政管理的对象;其次,行政相对人也是行政管理的参与人;再次,行政相对人在行政救济法律关系和行政法制监督关系中可以转化为救济对象和监督主体。
行政相对人的权利
(一)申请权
(二)参与权(三)知情权(四)正当程序权(五)批评、建议权(六)申诉、控告、检举权(七)申请复议权(八)提起行政诉讼权(九)请求国家赔偿、补偿
(十)抵制违法行政行为权
十一章:
行政行为概诉
二、行政行为的特征(P177)
(一)行政行为的时代特征
1、行政行为的服务性2、行政行为的从属法律性
(二)行政行为的法律特征
1、行政行为的单方性2、行政行为的强制性3、行政行为的无偿性
第二节行政行为的分类(P179)
一、抽象行政行为和具体行政行为;
两者的区别是:
行政行为以行政相对人是否特定为标准,可以分为抽象行政行为和具体行政行为。
处于已经发生的法律事实中的行政相对人是特定的行政相对人,而处于将来可能发生的法律事实中的行政相对人则是不特定行政相对人。
抽象行政行为是指行政主体对不特定行政相对人所作的行政行为。
具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所做的行政行为。
二、羁束行政行为与自由裁量行政行为;
羁束行政行为是指行政主体对行政法规范的适用没有灵活性的行政行为,自由裁量行政行为则是指行政主体对行政法规范的适用具有灵活性的行政行为。
二、依职权行政行为和应申请行政行为;
五、授益行政行为和不利行政行为;
六、要式行政行为和非要式行政行为;
七、作为行政行为和不作为行政行为;
九、内部行政行为和外部行政行为;
第十二章抽象行政行为
二、抽象行政行为的范围
(二)、我国的抽象行政行为的范围(P200—202看)
三、抽象行政行为的合法要件
1、职权合法2、内容合法3、程序和形式合法
在我国,抽象行政行为除了行政立法行为以外,还有制定其他行政规范性文件的行为。
对制定其他行政规范性文件的合法性要求,目前还没有统一的规定。
在个别部门和地方所发布的其他行政规范性文件制定程序的规定中,也基本体现了职权合法,内容合法和程序合法要件。
第二节行政立法行为
(一)行政立法的概念(P204)
首先,行政立法的主体是国家行政机关,而不是国家权力机关、国家司法机关或其他组织。
其次,行政立法应依法进行。
行政立法的主体、权限、程序均由法定。
再次,行政立法是一种立法活动。
行政立法的最终结果,表现为适用于不特定公民、法人或其他社会组织的普遍性规则,及行政法规和规章。
二、行政立法的分类(P207)
(一)职权立法和授权立法
根据行政立法权的取得方式,可将行政立法分为职权立法和授权立法。
职权立法是指行政机关根据宪法和组织法所赋予的行政立法权所进行的立法活动。
授权立法是指行政机关根据单行法律和法规或授权决议所授予的立法权而进行的立法。
(二)执行性立法和创制性立法
根据行政立法的功能,可分为执行性立法和创制性立法
执行性立法是指行政机关为了执行或实现特定法律和法规或者上级行政机关其他行政规范性文件的规定而进行的立法。
创制性立法是指行政机关为了填补法律和法规的空白或者变通法律和法规的规定以实现行政职能而进行的立法。
(三)中央立法和地方立法
根据立法的主体,可分为中央行政立法和地方行政立法。
中央立法是指中央行政机关依法制定和发布行政法规和规章制度的活动,在全国范围都具有法律效率。
地方立法是指地方行政机关依法制定和发布规章的活动。
只能在本行政区域内发生法律效力。
三、行政立法原则(P208)
1、民主立法原则;2、法制统一原则3、可操作性原则
四、行政立法的程序(P210)
(二)行政法规、规章草案的审查和审议(主体、内容、处理意见)
行政法规和规章的草案起草完毕后,一般要交由行政立法主体的法制机构进行审查。
行政法规草案的审查由国务院法制办公式进行,规章草案的审查由相应行政主体的法制机构进行。
审查的主要内容包括:
该项行政立法的必要性和可行性,该项草案在内容上的合法性和该项立法在权限上的合法性,该草案的必要条款是否完备及在内容、结构和文字上是否具有科学性,所需的实施细则草案是否已经拟定及是否与本草案相一致。
行政法规和规章草案送审稿有下列情形之一的,法制机构可以缓办或退回起草部门:
制定行政法规的基本条件上不成熟,或有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议,起草部门未与有关部门协商的,或上报审稿不符合《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》所要求的形式和程序条件的。
(三)行政法规、规章的发布
经审议通过的行政法规、规章,应由行政立法主体的行政首长签署命令发布,并刊载于相应媒体。
第三节指定其他行政规范性文件行为
一、其他行政规范性文件的概念(P212)
其他行政规范性文件,是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策,在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称。
1、制定主体2、制定程序3、名称4、性质
二、其他行政规范性文件的种类(P213)
(一)创制性文件1、依职权的创制性文件2、依授权的创制性文件
(二)解释性文件1、法定解释性文件2、自主解释性文件
(三)指导性文件
三、其他行政规范性文件的法律地位(P218)
(一)其他行政规范性文件并非都是法源
(二)其他行政规范性文件都是“依据”
(三)其他行政规范性文件的位阶
国务院和规章制定主体制定的非法源性的其他行政规范性文件与法律规范间的效力关系。
1、国务院制定的非法源性的其他行政规范性文件与法律规范间的效力关系
2、规章制定主体制定的非法源性的其他行政规范性文件与法律规范间的效力关系
3、非法源性的其他行政规范性文件违反法律规范和上级其他行政规范性文件的处理
第十三章具体行政行为
一、具体行政行为的合法要件有以下几个:
P230
1、行为主体合法
2、行为权限合法
3、行为内容合法
4、行为程序合法
5、行为形式合法
二、具体行政行为的错误有以下几种:
P231(了解)
1、误写和误算。
2、表述不明。
3、机械故障。
三、具体行政行为错误的更正:
P234(了解)
1、更正的原则:
法律史上,存在着两种极端的原则,主观主义原则和客观主义原则。
现代学者认为,法律行为的解释应当坚持一客观主义为主、以主观主义为补充的原则。
2、更正的机关:
具体行政行为更正的机关应当是做出该行为的行政主体。
3、更正的方式:
除法律有特别规定外,行政主体对要式具体行政行为的更正应当采用法律对该行为所规定的方式。
4、更正的效力:
具体行政行为更正的直接效果,就是消除了所存在的意思表示错误,权利义务按经更正的具体行政行为确定,有关争议按经更正的具体行政行为审查、解决。
四、具体行政行为的违法:
P236(了解)
1、明显轻微的违法
2、重大而明显的违法
五、具体行政行为的效力内容:
P240(重点)
1、公定力:
指具体行政行为一经成立,不论是否合法,即具有被推定为合法而要求所有机关、组织、或个人表示尊重的一种法律效力。
2、确定力:
指已生效具体行政行为对行政主体和行政相对人所具有的不受任意改变的法律效力。
包括形式确定力和实质确定力。
3、约束力:
指已生效具体行政行为所具有的约束和限制行政主体和行政相对人行为的法律效力。
4、执行力:
指已生效的具体行政行为要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。
六、具体行政行为的生效和失效问题:
P245(重点)
1、生效时间:
一般为告知之时或附款规定之时。
2、执行力的追溯:
具体行政行为原则上不具有追溯力,但是在能够保证法律秩序的安定性、具体行政行为具有可预见性并有利于相对人的条件下,也可以具有追溯力。
追溯力仅限于执行力,而不包括公定力、确定力和约束力。
3、效力的延迟:
效力延迟的情况主要包括实效告知错误、附款规定、不可抗力。
4、效力的终止:
包括非法终止、合法终止。
5、失效时间:
包括内容已实现、期限届满、无效、撤销、废止和其他失效情形。
第十四章行政处理
(一)——依申请行政行为
一,依申请行政行为的概念
是指行政主体只有在相对人申请的条件下方能作出,没有相对人的申请,行政主体便不能主动作出的行政行为。
包括:
行政许可、行政给付、行政奖励、行政确认、行政裁决等。
二、行政许可的种类
(一)学理上的行政许可分类方法
1,一般许可和特别许可;2,排他性许可和非排他性许可;3,独立证书许可和附文件许可;4,权利性许可和附义务的行政许可。
(二)实定法上的行政许可类型
1,一般许可;2,特许;3,认可;4,核准;5,登记
三、行政许可的作用
(一)积极作用
1,有利于加强国家对社会经济活动进行宏观管理,实现从直接管理到间接管理的过度,协调行政主体和行政相对人之间的关系。
2,有利于保护广大消费者及人民大众的权益,制止不法经营,维护社会经济秩序和生活秩序。
3,有利于保护并合理分配和利用有限的社会、经济资源,搞好生态平衡,避免资源、财力及人力的浪费。
4,有利于控制进出口贸易,发展民族经济,保持国内市场的稳定。
5,有利于消除危害社会公共安全的因素,保障社会经济活动有一个良好的环
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