论我国技术侦查的立法完善.docx

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论我国技术侦查的立法完善

论我国技术侦查的立法完善

王旭阳2013法硕（非法）

摘要

技术侦查措施作为一种特殊的侦查措施，其不同于传统的侦查手段，其具有主

体的特定性、范围的特定性、强制性、程序的法定性、适用的从属性特征。

同时，

技术侦查所使用的侦查工具比较先进，具有高科技性、强制性、高效便捷性，随着

当今社会犯罪形式的日趋多样化,传统的侦查手段显得有些力不从心,而技术侦查的

优势越来越明显。

对于惩罚犯罪和保障人权方面，技术侦查发挥了相当大的作用。

我国新刑事诉讼法虽然将技术侦查措施纳入立法，单独规定，但是仍然有不完

善之处。

我国新刑事诉讼法只是规定了实施技术侦查措施要遵守严格的审批程序，

但是未明确规定技术侦查措施的名称、种类；也没有规定技术侦查的实施程序；也

未规定对于错误实施技术侦查对公民合法权益造成损害之后的救济权。

应当从四个方面完善我国技术侦查立法。

首先，规范技术侦查措施的名称、种

类、实施方法，将电子监听、密拍密录、邮件检查等法定化；其次，严格限制和监

督采取技术侦查措施，明确规定技术侦查措施的审批主体、实施主体、实施期限、

证据资料的使用等；再次，严格审核通过技术侦查措施所获得的证据材料；最后，

为了维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，应赋予当事人必要的保护性权利和救济

权。

关键词：

技术侦查；立法完善；人权保护；权利救济

第一章技术侦查措施概述

技术侦查措施的概念我国学者见仁见智，还未达成统一的意见。

在我国新刑事

诉讼法中也没有对技术侦查措施下一个确切的概念。

技术侦查措施与传统的侦查措

施手段不同，其具有自身特点，对于惩罚犯罪行为和保障人权具有重要意义。

一、技术侦查的概念

通过《刑事诉讼法》第151条可得知，我国法律只是将技术侦查措施界定为控制

下交付和秘密监控。

控制下交付是指公安机关的侦查人员为了调查犯罪嫌疑人打入

犯罪集团，隐匿自己的真实身份，伪装成与犯罪嫌疑人相同的身份来调查案件的活

动，比如诱惑侦查、特情侦查或卧底侦查等；秘密监控是指在犯罪嫌疑人和被告人

不知情的情况下对其生活、联系人、物品、环境等进行监控，例如电子监听、邮件

检查、密拍密录等。

立法虽然做出了这样的规定，但是并未对技术侦查措施的概念

作出具体的界定，在研究技术侦查措施的立法完善之前，我们需要对技术侦查措施

的概念作出界定。

一般而言，技术侦查措施，是指利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手

段的总称。

将科学技术应用于案件侦查阶段既是对犯罪手段高技术化的有效防御，

又是维护国家、社会、公民利益和安定秩序的迫切要求。

2、技术侦查措施的特点

3、

（一）主体的特定性

技术侦查是一种对公民人身权利和隐私权具有潜藏的极大危害性的侦查手段。

但是为了维护神圣的法律和合理的秩序，须在法律及社会道德伦理可容忍的范围内

采取技术侦查措施。

如何在适当的范围内采取技术侦查措施，这就需要将准许采取

技术侦查措施的权力赋予法定授权的机关。

我国新刑事诉讼法148条扩展了原有法

律所规定的技术侦查的主体。

原有法律只规定公安机关具有实施技术侦查的权利，

而新刑事诉讼法也赋予了检察机关进行技术侦查的权利。

这就为检察机关对职务犯

罪进行有效的查处提供了法律出路。

技术侦查主体特殊性的另一方面是指实施技术侦查的人员具有特殊性。

并不是

任何一个侦查人员都能够实施技术侦查，必须是具备丰富的专业素质和较强的心理

素质人员才能进行技术侦查活动。

（二）范围的特定性

我国新刑事诉讼法对技术侦查措施的实施范围进行了限定，也就是说，并不是

所有的案件都可以进行技术侦查措施，而是比较严重的犯罪才可以使用。

比如公安

机关侦查的恐怖活动性质犯罪、黑社会性质犯罪、危害国家安全的犯罪、重大的毒

品犯罪或者其他具有严重危害社会性质的犯罪案件；检察机关进行侦查的重大的贪

污和贿赂案件等。

可以看出，只有重罪案件才能适用技术侦查措施。

慎用技术侦查

措施既可以解决传统侦查手段难以侦破的难题，又可以保护犯罪嫌疑人和被告人的

权利不会轻易受到侵犯，防止侦查权利的滥用。

但是实践情况是多种多样的，如果只是概括的说严重犯罪，而不给严重犯罪一个具体的标准，那么在实践中仍然可能出现滥用权利的情况。

因此，我们应该综合犯罪情节、犯罪主观方面、犯罪性质、犯罪后的表现等各方面标准为严重犯罪作出明确界定。

比如意大利《刑事诉讼法典》规定，在与下列犯罪有关的刑事诉讼中，允许对谈话、电话和其他形式的电讯进行窃听:

（1）依法应处无期徒刑或5年以上有

期徒刑的非过失犯罪和妨害公共管理的犯罪；

（三）强制性

侦查措施根据当事人是否自愿予以配合可以分为强制性和任意性侦查措施。

技

术侦查措施实施只需要得到特定权力机关的准许，而不需要当事人自愿配合，因此

技术侦查具有强制性的特点。

三、技术侦查法定化的意义

（一）控制犯罪

技术侦查措施作为查清犯罪事实的一种重要的、高效的、新型的犯罪侦查方式,

已经在各国的侦查实践中得到了不同程度的运用。

较之传统的侦查手段,技术侦查具

有高科技性、强制性、高效便捷性。

随着当今社会犯罪形式的日趋多样化,传统的侦

查手段显得有些力不从心,而技术侦查的优势越来越明显。

1、技术侦查措施是控制犯罪的必要措施

使用高科技手段为主的技术侦查措施能够帮助侦查机关搜集到犯罪的证据，因

为国家可能通过比身体直接接触远远有效的方式得知密室里耳语的内容。

所以技术侦查措施作为现代社会打击犯罪不可缺少的手段，在我国以前的刑事诉讼法中没有

明确的规定，但是在司法实践中不乏使用。

因为公安机关、检察机关在对刑事案件、

职务犯罪案件的侦查中往往会参照其他相关的法律规定，比如参照《国家安全法》

的规定来采取技术侦查措施。

2、技术侦查是侦破案件的加速器

现在的犯罪分子智商越来越高，犯罪手段越来越复杂和隐秘，销毁罪证的能力

越来越强、并且犯罪分子掌握的信息量大、转换变化速度极快；智能型、有组织型、

跨国型刑事犯罪日益突出，犯罪的干扰因素增多，犯罪分子的反侦查能力增强。

常

规的技术侦查手段在许多新型犯罪面前有些无能为力，根据调查显示案件侦破率在

30％左右徘徊.除了侦查机制自身的障碍以及警力不足、侦查人员素质不高等客观

原因外，侦查技术的科技含量低、信息不灵也是重要原因。

而技术侦查作为特殊侦

查手段，具有灵敏、准确、高效、隐秘等特点，可有效制约常规侦查手段难以突破

的新型犯罪。

从这个意义上讲，行使侦查需要技术侦查措施的适当介入，其运用的

重要性和可靠性与常规手段的比较优势已被侦查实践所肯定。

因此对于控制犯罪来

说，技术侦查措施较于其他侦查手段效率更高，能够排除犯罪嫌疑人对侦查措施的

反抗和干扰，从而提高犯罪侦查效率。

（二）保障人权

现代刑事诉讼非常重视惩罚犯罪和保障人权，作为刑事诉讼侦查手段的技术侦

查措施也应当在惩罚犯罪和保障人权之间达到平衡。

1、技术侦查法定化是公民的保护伞

虽然之前的刑事诉讼法中一直没有十分明确的规定技术侦查措施，但是其他法

律或司法解释已经规定了技术侦查措施，而公安机关、检察机关在办案过程中会参

照其他相关的法律规定来采取相应的技术侦查措施，因此在司法实践中技术侦查措

施已经运用了多年。

但是由于没有相应的刑事诉讼法上的法律依据，对于一些非法

的技术手段也就无法进行界定。

而将技术侦查措施加入法律之中，使得这些侦查行

为获得合法依据，这样可以界定合法行为与非法行为，限制技术手段在侦查中滥用，

以防止公民的合法权益受到非法侵害。

2、技术侦查法定化是程序法定原则的要求

程序法定原则是刑事诉讼法的基本原则，其基本含义是某一行为是否构成犯罪，

构成什么罪，以及处以什么刑罚，都由法律事先加以规定。

程序法定原则的要求是

不得滥用国家司法权力，在刑事诉讼过程中每一阶段的活动都要遵循刑事诉讼法所

规定的程序。

程序法定原则也保障自由、公正、秩序等价值得以实现。

而将技术侦查措施纳入刑事诉讼法律之中，让其按照法定程序进行，正是程序

法定原则的基本要求。

3、技术侦查法定化是保护嫌疑人的需要

我国刑法第247条专门规定了刑讯逼供的罪名，刑事诉讼法第43条也明确规定

了严禁以刑讯逼供的非法手段收集证据，但是，在司法实践中，由于重口供轻物证

的证据观念没有改变，存在着严重依赖口供的现象，公安机关和检察机关为了尽早

结案，提高破案率，对犯罪嫌疑人进行精神上和身体上的摧残。

我国法律虽然规定

不轻信口供，不能采纳通过非法手段获取的口供，但是，不断涌现的杜培武案、赵

作海案，一个个血淋淋的案子都在说明一个事实，那就是当今刑讯逼供现象仍然存

在。

技术侦查措施是强制性侦查措施，其特点决定了实施技术侦查措施由侦查机关

自行决定，不需要犯罪嫌疑人、被告人的积极配合，也就不涉及犯罪嫌疑人的人身

自由和意志自由问题。

所以通过技术侦查措施所获得的证据不受犯罪嫌疑人、被告

人意志的干扰和影响，更加客观、稳定。

因此技术侦查措施法定化，能够迅速、有

力地查明事实促使有罪的人认罪，从而减少刑讯逼供。

主要种类有通讯监控、侵入监控、直接监控与干预财产监控等。

一、新刑事诉讼法未明确规定技术侦查的名称、种类

我国新刑事诉讼法在技术侦查这一节中，在第148条规定了公安机关可以采取

技术侦查措施的案件范围，主要包含：

危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性

质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件；检察机关可以进

行技术侦查措施的案件范围是：

重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严

重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件可以采取技术侦查措施。

第149条规定了批准

决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象，但是新

刑事诉讼法并没有规定技术侦查的名称和种类。

这样就给侦查机关使用技术侦查措

施侦查案件提供了很大的随意性。

二、新刑事诉讼法对侦查程序规定模糊

我国新刑事诉讼法对于侦查程序的规定模糊，未规定明确具体的技术侦查程序。

我国在《中华人民共和国刑事诉讼法》第148条的三款只是做了笼统的规定。

第一

款和第二款的规定内容主要是公安机关和检察机关经过严格的批准手续，可以采取

第二章我国技术侦查的立法缺陷

世界各国法律都已将技术侦查措施规定于自己的法律之中。

例如英国的监控型

秘密侦查集中规定在1997年《警察法令》与2000年《侦查权力规范法令》之中，主

技术侦查措施。

关于严格的标准是什么以及怎样的批准手续，法律没有进一步进行

说明和规定。

该条第三款规定，对于被追缉或者在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过

批准可以采取追捕必须的技术侦查措施。

对于实施技术侦查措施是经过哪个机关的

批准，以及对犯罪嫌疑人、被告人所采取的是怎样的技术侦查措施，我国法律同样

也没有具体的规定。

对于严格的批准手续，由谁批准，批准的标准是什么，若不批

准的救济程序，以及批准之后具体实行的程序等，刑事诉讼法以及相关的司法解释

都没有对此作出规定。

第三章我国技术侦查的完善措施

一、技术侦查措施的概念、类别、实施方法

（一）技术侦查的概念、类别

技术侦查手段主要包括三类：

一类是技术性侦查措施，包含电子监听、密拍密

录、邮件检查等，另一类是诱惑性侦查措施，包含如控制交付，卧底侦查等。

1、监听

所谓监听，也称“电子监听”、“侦听”、“窃听”、“秘密录音”，指的是刑事侦

查机关在未经通话当事人许可的情况下，通过采用技术侦查手段如安装监听器听取

当事人所说的有关犯罪情况的通话内容的一种侦查措施。

按照技术监听可以分为两类:

一类是利用有线装置在电子机器上装设监听设备

的监听措施，比如在电话上安装监听器，或者在电脑上安装摄像头；另一种是利用

无线装置安装监听设备的监听。

依照法律电子监听可以分为未经通话双方当事人同

意的第三者监听和经其中一方通话当事人同意的监听。

监听作为一项技术侦查措施，

技术性、秘密性和强制性都是其本质属性。

2、密拍密录

密拍密录指的是秘密录像、秘密拍照，又称“秘密摄影”、“密取证据”，是指侦

查人员为了获取有关犯罪嫌疑人进行犯罪的证据，隐藏在秘密的地点，利用照相机

和摄像机来拍摄犯罪嫌疑人与犯罪有关的行为的技术侦查活动。

密拍密录的使用是具有一定的范围，主要有：

在跟踪过程中，秘密拍摄犯罪分

子与同案犯、嫌疑人接头、联络以及犯罪分子转移、隐藏、销毁、变卖赃物罪证等

活动照片、录像；在守候监视过程中，秘密拍摄犯罪分子接头、聚会、窥视地形、

蹲点踩点等活动的照片、录像；在密搜密取、秘密逮捕中，拍摄赃物、痕迹和可以

物品的照片、录像。

3、明确邮件检查的概念

邮件是指经过传递方式处理的文件，具体是指通过邮电部门和网络服务单位保

管、传递的信函、汇款、电报、包裹、电子邮件等。

邮件检查简称“邮检”，指侦查

机关根据国家法律和有关规定，通过邮电部门密切配合，在不为侦查对象发觉的情

况下，对危害国家安全的犯罪嫌疑人和严重刑事犯罪嫌疑人的邮件进行扣押检查的

一项技术性侦查措施。

（二）技术侦查的实施方法

1、监听实施方法

作为技术侦查措施重要组成部分的监听措施，通过对犯罪嫌疑人和被告人通话

的控制和掌握，得到的是关于犯罪的第一手资料，这对于查明案件情况，促使犯罪

嫌疑人认罪伏法，有力的惩罚犯罪具有重要的作用。

（1）监听的原则

监听的实施并不是随心所欲，而是必须遵循有关的立法原则。

首先监听要遵循

必要性原则，即如果能够使用其他侦查措施查获案件真相则就不允许实施监听，只

有在其他侦查措施不能查明案件的情况下才可以使用监听措施；其次是保密性原则，

对于利用监听所获取的各种信息，侦查人员和侦查机关都应当保守秘密，不应外传；

最后是监督原则，对于实施监听进行侦查案件，检察机关应在审查起诉时对监听的

合法性和程序进行严格审查。

（2）监听的条件

首先，通讯监听能够直接听见密室里的耳语，对公民隐私权的潜在危害程度较

大，因此只可以适用于一些情节较为严重、案情比较复杂的刑事案件之中。

对于一

些情节轻微、危害程度不是很大的案件来说，通过普通侦查措施就能够侦破案件，

那么大可不必采取监听措施，这样才具有合理性。

那么，对于情节严重、案情复杂的标准是什么呢？

不同国家的要求不尽相同。

根据各个国家的法律来看，大致可以分为两种情形：

一类是以罪名的法定刑为标准，

如法国，其法律规定为“可能判处的刑罚为二年或二年以上监禁”的重罪或轻罪案

件。

另一类是详尽列举涉嫌犯罪的性质，以触犯的刑法条款为标准，如德国，法律

详细列举了五类不同性质的犯罪，涉及多项法律条款。

我国《刑法》规定的法定刑标准是根据所犯的罪的轻重程度和罪行情节来定的，

我国法定刑划分为几个层次：

死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑、三到七年有期

徒刑、三年以下有期徒刑。

一般来说，三年以上有期徒刑就是比较严重的犯罪。

因

此，在我国将监听所适用的案件范围可以限定在可能判处三年以上有期徒刑的刑事

案件。

其次，通讯监听只能适用于采用传统的侦查方法无法或难以达到查明案件事实

的刑事案件。

所谓“传统的侦查方法”，是相对于过去常规使用的侦查方法而言，如

讯问犯罪嫌疑人、询问证人、搜查等。

德国刑事诉讼法典第100条规定：

“在以其他

方式不能或者难以查明案情、侦查被指控人居所的条件下”，方允许采用。

再次，通讯监听不能对与案件无关的人员实施，其针对的应该是涉嫌犯罪的犯

罪嫌疑人和被告人，这是对实施监听的基本要求。

而监听对象的确定，是根据可靠

的线索和情报以及其他可以确信的证据所确定的犯罪嫌疑人。

监听对象的确定应该

符合三个条件：

一是有证据证明存在犯罪事实；而是犯罪事实确是犯罪嫌疑人或者

被告人所为；三是证明犯罪嫌疑人和被告人有犯罪行为的证据已经有部分进行了证

实。

2、密拍密录实施方法

（1）密拍密录的原则。

由于密拍密录是一项政策性强、危险性高、技术难度大的侦查措施，因此必须

遵循“安全保密、准备充足、证据可用”的原则。

“安全保密”，就是密拍密录要在

保证侦查人员人身安全、绝对保密的情况下进行，要采取严密的措施、尽量不露痕

迹，避免暴露侦查手段和惊动侦查对象；“准备充足”，就是侦查人员要事先预备好

迹象方案，尽量揣摩准确犯罪嫌疑人的心理，并且善于观察判断侦查对象的企图和

去向，积极找机会进行拍摄，不能漏掉任何能证实犯罪的证据物品；“注重证据”，

就是要秘密拍摄能够证实犯罪的有关场面，所获得的证据能够具有证明力。

（2）密拍密录适用条件

各个国家规定的密拍密录范围基本上一致，一般限定在重大刑事犯罪和跨国犯

罪之中。

比如危害国家安全罪、走私犯罪、伪造货币罪、有组织的黑社会性质的犯

罪、恐怖活动犯罪。

借鉴他山之玉，我国密拍密录在原则上也应当使用严重的故意犯罪。

严重的故

意犯罪主要包含暴力犯罪、恐怖活动犯罪、毒品犯罪、黑社会犯罪、危害国家安全

的犯罪和可能处以10年有期徒刑以上的犯罪。

只有当采用常规侦查手段无效或者很

难查清案件事实或者及其危险,因而确有必要的情况下,才允许使用秘密拍照手段。

同

时,秘密拍照使用的时间、地点的界定也应有严格的限制和相应的审批程序加以规

制。

（3）密拍密录的程序

密拍密录申请书应当由侦查机关作出，即由公安机关负责侦查的案件由公安机

关提出实施密拍密录措施的申请，包括密拍密录的对象、密拍密录的罪名、密拍密

录使用的仪器和密拍密录的地点、持续的时间、密拍密录的必要性等具体事项。

而

由检察机关进行侦查的案件由检察院的刑侦部门提出密拍密录措施实施申请书，而

检察院作为我国的监督机关，对于公安机关和检察院刑侦部门所提出来的密拍目录

措施申请书在24小时之内进行审核批准。

对于案情重大、情况紧急、需要立即采取

密拍密录措施的，侦查机关可以先行采取措施，同时把情况在24小时之内报告人民

检察院。

如果申请未获批准，则应立即停止，所获得的材料也不得加以使用。

对于

人民检察院不批准密拍密录的决定，公安机关可以申请复议一次。

二、技术侦查制度

（一）技侦审批主体

我国新刑事诉讼法虽然已经规定了技术侦查措施的适用范围，但是并没有规定

如何采取技术侦查措施来侦破案件。

将技术侦查的主体明确化，会防止侦查机关的

权力滥用、任意扩大自由裁量权。

如果审批主体不明确，那么也没有相应的监督机

关来对技术侦查措施进行监督，这将势必会造成权力滥用和公民安全感缺失。

因此，

要明确审批主体和监督机关。

公安机关适用技术侦查措施的审批主体应为同级人民检察院。

检察院是我国的

法律监督机关，审批技术侦查措施正是行使其监督权力的体现。

公安机关应当填写

技术侦查措施申请书，交给同级人民检察院审批部门，人民检察院审批部门认为可

以批准，则下发给公安局批准技术侦查措施决定书。

如果公安机关遇到重大紧急情

况，无法及时向检察机关提出技术侦查措施的申请，那么可以先行采取技术侦查措

施，然后再三天之内补齐手续。

如果检察机关认为不应当采取技术侦查措施的，则

公安机关立即停止，并恢复原状，若造成当事人的经济或者人身损失，应当进行赔

偿。

检察机关能否适用技术侦查措施的审批主体为上级检察机关，基本程序同公安

机关一致。

有些国家对技术侦查实施司法审查原则，由法院来对技术侦查措施的实施进行

审批，在我国这种做法在现阶段还是行不通的。

我国的法院还没有真正实现司法独

立，并且如果让法院过早的接触到案件，可能也会影响法官的判断力。

因此，同级

人民检察院审批本级公安机关的技术侦查措施申请，上一级检察机关审批下一级人

民检察院的技术侦查措施申请，符合我国的基本国情和基本的刑事诉讼结构，有利

于对技术侦查措施的合法性进行监督。

（二）技侦实施主体

我国新刑事诉讼法对于公安机关和检察机关适用技术侦查措施的范围作了界

定，公安机关对特定案件实施技术侦查措施无可厚非，关键是检察机关是否可以实

施技术侦查措施呢？

我国新刑事诉讼法并没有赋予检察机关技术侦查措施的执行权，因为法条规定

检察机关的技术侦查案件交有关机关进行。

对于有关机关是公安机关还是国家安全

机关还是在检察院特设一个侦查机关，法律并没有做出明确规定。

此条的制定可能

出于我国检察机关的现状考虑。

检察机关的主要任务是审查起诉和监督检查，其一

些技术设备和人才不如公安机关和国家安全机关完备和先进，因此独立实施技术侦

查措施的可行性不大，立法者并没有赋予检察机关技术侦查措施的执行权。

但是，检察机关侦查的职务犯罪是一种侦破难度相当大的犯罪，“官员们关在办

公室里密谋贪污的勾当，只有用秘密摄像才能进行观察”。

（三）技侦适用范围

技术侦查措施固然方便快捷，同时也带有一定的威胁，因此并不是在所有的刑

事案件中均能适用。

哪些刑事案件可以适用技术侦查措施，这就需要我们来给技术

侦查措施设定范围。

首先技侦措施适用范围的标准是案件性质和危害后果的严重程度。

因此许多国

家都确立了技术侦查措施使用的“重罪原则”，即技术侦查措施主要适用于危害国家、

社会及公民重大利益的犯罪，如危害国家安全和社会公共安全的重大案件、重大经

济犯罪案件、危害公民人身和财产权利的重大犯罪案件。

我国可以借鉴各国经验，

技术侦查措施的使用遵循重罪原则，非重罪不得适用技术侦查措施。

这一点我国已

经在新刑事诉讼法中进行了规定。

但是并不是说非重罪就不允许采取技术侦查措施，对于一些因为案件特殊性质

而不得不采取技术侦查措施的，我们还是可以采取技术侦查措施的。

比如现在一些

利用网络通讯工具而进行的诈骗、绑架案件，由于其手段的特殊性，通过普通的侦

查手段不能将案件侦破，我们不得不采取技术侦查措施

当然，我们说技术侦查措施适用遵循重罪原则，并不是说重罪案件必须适用技

术侦查措施。

我们应该灵活机动的理解该条含义。

如果说普通侦查措施就能破解案

件，不需要运用潜在危险大的技术侦查措施，那么就大大节约了司法资源和成本。

“只

有在采用一般侦查措施无法达到侦查目的的情况下，侦查机关迫不得已才采用技术

侦查措施。

”

适用技术侦查措施应当首先考虑案件的严重程度，其次考虑是否必须适用技术

侦查措施，最后还要考虑犯罪嫌疑人和被告人的犯罪手段是否需要适用技术侦查措

施。

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