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涉外合同律师实务doc
涉外合同律师实务
篇一:
2013第六章涉外投资法律实务
第六章涉外投资法律实务
考情分析
本章不是重点章节。
主要考察内容是:
外商投资法律制度、境外投资管理及外汇管理制度、涉外投资交易流程、法律尽职调查;在考试中需要记忆的知识点比较多,题型主要是单选题、多选题;预计2013分值在5左右。
第一节外商投资法律制度
知识点二、外商投资法律制度(常考点)
(一)外商投资行业准入制度
根据该规定,外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。
不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目,为允许类外商投资项目。
1012注意:
未列入《外商投资产业指导目录》的外商投资项目类别是:
允许类。
1、产品全部直接出口的允许类外商投资项目,视为鼓励类外商投资项目;
2、产品出口销售额占其产品销售总额70%以上的限制类外商投资项目,经省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府或者国务院主管部门批准,可以视为允许类外商投资项目。
【例题?
单选题】我国实行外商投资行业准入制度,未列入《外商投资产业指导目录》的外商投资项目类别是()。
(2012年)
A、鼓励类B、允许类C、限制类D、禁止类
答案:
B
(二)外商投资企业形式
1、中外合资经营企业12
(1)组织形式:
有限责任公司。
合营企业协议与合营企业合同有抵触时,以合营企业合同为准。
(2)资本制度:
合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。
在合营企业的注册资本中,外国合营者的投资比例一般不低于25%。
(3)公司治理制度
①董事会是合营企业的最高权力机构,决定合营企业的一切重大问题。
董事会成员不得少于3人。
董事的任期为4年,经合营各方继续委派可以连任。
②董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。
中外合营者的一方担任董事长的,有他方担任副董事长。
注意:
下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议:
(1)合营企业章程的修改;
(2)合营企业的中止、解散;
(3)合营企业注册资本的增加、减少;
(4)合营企业的合并、分立。
③董事长是合营企业的法定代表人。
④经营管理机构设总经理1人,副总经理若干人。
总经理、副总经理由合营企业董事会聘请,可以由中国公民担任,也可以由外国公民担任。
⑤经董事会聘请,董事长、副董事长、董事可以兼任合营企业的总经理、副总经理或者其他高级管理职务。
(4)收益分配:
合营企业缴纳所得税后的利润分配原则如下:
①提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金,提取比例由董事会确定;②储备基金除用于垫补合营企业亏损外,经审批机构批准也可以用于本企业增加资本,扩大生产;
③按照上述第①项规定提取三项基金后的可分配利润,董事会确定分配的,应当按合营各方的出资比例进行分配。
(5)合营各方可以在合同中约定合营期限,也可以不约定合营期限。
合营企业属于下列行业或者情况的,合营各方应当依照国家有关法律、法规的规定,在合营合同中约定合营期限:
①服务性行业的,如饭店、公寓、写字楼、娱乐、饮食、出租汽车、彩扩洗相、维修、咨询等;②从事土地开发及经营房地产的;③从事资源勘察开发的;④国家规定限制投资项目的;⑤国家其他法律、法规规定需要约定合营期限的。
注意:
约定合营期限的合营企业,合营各方同意延长合营期限的,应在距合营期满6个月前向审查批准机关提出申请。
审查批准机关应自接到申请之日起1个月内决定批准或不批准。
(6)合营企业在下列情况下解散:
①合营期限届满;
②企业发生严重亏损,无力继续经营;
③合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务,致使企业无法继续经营;
④因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失,无法继续经营;
⑤合营企业未达到其经营目的,同时又无发展前途;
⑥合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。
【例题?
单选题】中国的甲公司与美国的乙公司签订了合营企业合同,约定双方共同出资成立中外合资企业丙公司。
以下有关合资企业丙公司的说法,错误的是()。
(2012年)
A丙公司的组织形式为有限责任公司
B丙公司具有中国法人资格
C丙公司的法定代表人必须由中方担任
D丙公司的中方股份一般不得高于75%
答案:
C
解析:
(1)根据《中外合资经营企业法》第16条规定:
合营企业为有限责任公司。
选项AB说法正确。
(2)第34条规定:
董事长是合营企业的法定代表人。
中外合资经营企业一方担任董事长的,由他方担任副董事长。
选项C说法错误,当选。
(3)资本制度:
合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。
在合营企业的注册资本中,外国合营者的投资比例一般不低于25%。
选项D说法正确。
【例题?
多选题】根据《中外合资经营企业法》的规定,下列事项中,必须经合营企业出席董事会会议的全体董事一致通过的有()。
A、合营企业章程的修改B、注册资本的增加
C、利润的分配D、合营企业的合并、分立
答案:
ABD
2、中外合作经营企业11
(1)组织形式:
可为法人或非法人形式。
(2)资本制度
合作各方应当以其自有的财产或者财产权利作为投资或者合作条件,对该投资或者合作条件不得设置抵押权或者其他形式的担保。
(3)公司治理制度
①合作企业设董事会或者联合管理委员会。
②董事会董事长、副董事长或者联合管理委员会主任、副主任的产生办法由合作企业章程规定;中外合作者的一方担任董事长、主任的,副董事长、副主任由他方担任。
董事或者委员的任期由合作企业章程规定,但是,每届任期不得超过3年。
③召开董事会会议或者联合管理委员会会议,应当在会议召开的10天前通知全体董事或者委员。
注意:
下列事项由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过,方可作出决议:
(1)合作企业章程的修改;
(2)合作企业注册资本的增加或者减少;
(3)合作企业的解散;
(4)合作企业的资产抵押;
(5)合作企业合并、分立和变更组织形式;
(6)合作各方约定由董事会会议或者联合管理委员会会议一致通过方可作出决议的其他事项。
【例题?
多选题】根据外商投资企业法律制度的规定,中外合作经营企业发生的下列事项中,应由董事会(或者联合管理委员会)出席会议的董事(或者委员)一致通过的有()。
A、企业章程的修改B、资产抵押C、利润的分配D、企业的合并答案:
ABD
解析:
对合作企业章程的修改、注册资本的增减、资产抵押以及合作企业的合并、分立、解散、变更组织形式等事项,应由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过。
④董事长或者主任是合作企业的法定代表人。
合作企业因下列情形之一出现时解散:
①合作期限届满;
②合作企业发生严重亏损,或者因不可抗力遭受严重损失,无力继续经营;③中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务,致使合作企业无法继续经营;
④合作企业合同、章程中规定的其他解散原因已经出现;
⑤合作企业违反法律、行政法规,被依法责令关闭。
【例题?
多选题】根据我国有关法律,关于中外合作经营企业的说法,正确的是()。
(2011年)
A.中外合作经营企业可以不是法人
B.中外合作经营企业可以不设董事会
C.中外合作经营企业董事每届任期不得超过3年
D.中外合作经营企业总经理应由中国公民担任
答案:
ABC
3、外资企业12
(1)组织形式:
外资企业的组织形式为有限责任公司。
经批准也可以为其他责任形式。
(2)资本制度
工业产权、专有技术的作价应当与国际上通常的作价原则相一致,其作价金
额不得超过外资企业注册资本的20%。
外国投资者可以分期缴付出资,但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。
其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15%,并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清。
(3)收益分配:
外资企业依照中国税法规定缴纳所得税后的利润,应当提取储备基金和职工奖励及福利基金。
储备基金的提取比例不得低于税后利润的10%,当累计提取金额达到注册资本的50%时,可以不再提取。
(4)期限和终止:
外资企业在清算结束之前,外国投资者不得将该企业的资金汇出或者携出中国境外,不得自行处理企业的财产。
外资企业清算处理财产时,在同等条件下,中国的企业或者其他经济组织有优先购买权。
(5)外资企业有下列情形之一的,应予终止:
①经营期限届满;
②经营不善,严重亏损,外国投资者决定解散;
③因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失,无法继续经营;
④破产;
⑤违反中国法律、法规,危害社会公共利益被依法撤销;
⑥外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。
【例题?
单选题】根据外商投资企业法律制度的规定,外资企业应当从税后利润中提取相应的储备基金。
下列有关外资企业提取储备基金的表述中,正确的是()。
A、按不低于税后利润的5%提取,当累计提取金额达到注册资本的50%时可不再提取
B、按不低于税后利润的10%提取,当累计提取金额达到注册资本的50%时可不再提取
C、按不低于税后利润的5%提取,当累计提取金额达到投资总额的50%时可不再提取
D、按不低于税后利润的10%提取,当累计提取金额达到投资总额的50%时可不再提取
答案:
B
(三)外商投资审批制度
项目,若投资总额达到(),需报国务院审批。
(2011年)
A.1亿美元B.3亿美元C.4亿美元D.5亿美元答案:
D
第二节中国企业境外投资法律制度
知识点一、境外投资管理制度(轮换考点)
我国目前对于境外投资项目实施核准制。
境外投资项目主要监管机构包括国家发展改革委员会、商务部和国家外汇管理局及其对应的有关地方政府部门。
从监管环节看,境外投资项目的核准包括前期报告制度、项目核准制度和后续监管制度三个部分。
【例题?
多选题】我国目前对于境外投资实行核准制,从监督关节看,境外投资项目的核准包括()。
(2009年)
A、前期报告制度B、项目核准制度C、期中复核制度D、后续监管制度答案:
ABD
解析:
目前针对中国企业的境外投资,分别实行前期报告制度、项目核准制度和后续监管制度,分别涉及发改委、商务部、国家外管局和国资委等主管部门。
(二)境外投资项目的核准制度
1、发改委对境外投资的项目核准
(2)根据国家发改委的最新规定,地方企业实施的中方投资额3亿美元以下的资源开发类、中方投资额1亿美元以下的非资源开发类境外投资项目,由省级发展改革委核准;
(3)中方投资3亿美元及以上的资源开发类、中方投资1亿美元及以上的非资源开发类境外投资项目,由国家发展改革委核准。
(6)已经核准的项目如出现下列情况之一的,需向国家发改委申请变更:
建设规模、主要建设内容及主要产品发生变化;
建设地点发生变化;
投资方或股权发生变化;
中方投资超过原核准的中方投资额20%及以上。
【例题?
多选题】经发改委批准的境外投资项目出现()时,需向国家发改委申请变更。
(2009年)
A、建筑规模、主要建设内容及主要产品发生变化
B、投资方或股权发生变化
C、中方投资超过原核准的中方投资额的10%
D、建设地点发生变化
答案:
ABD
解析:
考察的知识点是境外投资需要向发改委变更申请的事项范围。
已经核准的境外投资项目如出现下列情形之一的,需要向发改委申请变更:
(1)建设规模、主要建设内容及主要产品发生变化:
(2)建设地点发生变化;(3)投资方或中方股权发生变化;(4)中方投资超过原核准的中方投资额20%以上。
2商务主管部门对境外投资项目的核准
(1)企业开展以下情形境外投资(“部批投资”)应当将规定的申报材料报商务部核准:
①在与我国未建交国家的境外投资;
②特定国家或地区的境外投资;
篇二:
如何成为涉外律师
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如何成为涉外律师核心内容:
如何成为涉外律师?
涉外律师主要指从事以下两方面业务的律师:
一是为中国公司进入国际市场提供法律服务。
二是为外国企业和个人在中国投资经营提供法律服务。
下面由法律快车小编为您简单介绍涉外律师的基本知识。
涉外律师需练的“内功”
一个好的涉外律师,首先要有较高的英语水平,这是进入涉外律师领域最基本的条件。
涉外律师的口语不一定要特别流利,
要求非常高。
除了懂得基本法律知识外,最重要的是熟悉国内或国外涉外领域相关法律。
产品在国外市场经常遭遇反倾销调查,涉外律师对应诉的法律程序应了如指掌,此外还有WTO相关的法律规则,反垄断法等。
若为在国内投资的外商提供法律服务,还要懂得中国的相关涉外法律,如中外合资经营企业法、
企业相关税法、公司法,合同法等。
除具备以两个“硬”条件外,涉外律师的“软”条件也不少:
首先要了解客户的需求,了解国外公民和外资企业的办事风格及运作方式,的差异。
其次要提供高效率、高质量的服务。
国外客户、外国司法机构对法律文本的要求较高,国外的诉讼程序与国内也不同,应以严谨负责的态度对待工作,在细节中体现专业水准。
最后要有团队合作精神。
国内律师喜爱单兵作战,很少有团队合作、资源共享的机会。
但涉外律师不同,因为一个涉外案件很难单凭一人之力完成,需要团队的智慧。
成为涉外律师的途径
有法律问题,上法律快车对英文的书写能力比如,中国外商投资熟悉文化间/retype/zoom/eb948ed2b0717fd5360cdcdb?
pn=2&x=0&y=1275&raww=168&rawh=44&o=png_6_0_0_135_1148_126_36_892.979_1262.879&type=pic&aimh=44&md5sum=409814c15d7b169e8fb4a6919c06f55c&sign=3a7c0ffde5&zoom=&png=10706-&jpg=0-0”target=“_blank”>点此查看
无论是刚从学校毕业的新人,还是已有多年从业经验的大律师,想要改变职业轨迹,涉足“涉外律师”领域,除了做好专业理论知识的准备外,更重要的是要寻求实践机会。
成为涉外律师有以下几种途径:
1、进入涉外律师事务所:
去涉外律师事务所工作或兼职,是最有效的捷径。
可去国外律师事务所上海分所当法律顾问,或者去以国外律所的模式进行运作的国内律所。
前者在上海的数量有近百家,后者大多由那些有国外留学背景,或者在国外律所工作过的人才组建,拥有固定的跨国企业客户。
进入这两类律师事务所,
经过两三年的努力,一般就能小有成就。
2、应聘外企法律部门:
规模较大的跨国企业都会设立法律部门,聘请法律顾问来处理公司在国内投资活动中遇到的法律事务。
方式,是一条独特的积累经验的途径。
3、出国学习:
各种职业培训层出不穷,而涉外律师的培训却几乎是一片空白。
要熟悉相关的国外法律,出国学习或工作是不错的选择,
不过出国留学或进修成本很高,需慎重考虑。
有法律问题,上法律快车直接接触涉外法律工作,积累实战经验,还有机会全面了解企业的经营运作很多跨国公司都提供1-3个月的短期培训。
http:
///作为公司律师,
篇三:
2012年律师实务-公司合同谈判法律实务讲义
公司合同谈判法律实务讲义
一、合同谈判的过程
合同谈判是准备订立合同的双方或多方当事人为了相互了解并取得自身权益最大化,并最终确定当事人各方在合同中具体的权利与义务而进行的磋商活动。
一个合同的成立,需要要约和承诺的结合,而合同的谈判过程一般就要约邀请、要约、反要约直到最终承诺达成一致的过程。
除了不允许更改任何内容的格式合同之外,任何合同的签订,都是合同当事人之间就合同内容进行反复磋商的结果。
一个完整的合同谈判过程,需要有四方面的因素构成,即谈判主体、谈判目的、谈判内容和谈判形式。
谈判主体,就是谈判的当事人,即有权参加谈判的各方当事人。
对于当事人而言,既可以自己亲自出面参加磋商,表明自己的意见,也可以委托其他专业人士代为参与谈判。
如果合同主体是两方,谈判主体就是两方,如果合同主体是三方或三方以上,谈判主体也就相应增加。
有时一方当事人众多,且利益取向一致,此时可以派出代表参加谈判,所签订的合同约束每一个当事人。
谈判目的,就是本次谈判自己希望达成的目标。
明确谈判目的非常重要,谈判目的是判断本次谈判是否成功的标志,也是谈判当事人时刻提醒自己不要被对方或第三方干扰或防止谈判偏离主题的标尺。
谈判内容,就是为了达到谈判目的确定的本次谈判具体议题和步骤。
一般来说,自己的权利往往就是对方的义务,对方的权利同时就
是自己的义务,所以,对于具体的谈判内容而言,往往就是如何扩大自己的权利、放大对方的义务。
同时,为了不遗漏谈判要点,还必须事先安排好磋商议题的程序步骤。
谈判形式,包括谈判的时间、地点、交流方式等外在因素。
谈判的时间地点主要指谈判的流程安排和空间安排,谈判的交流方式主要指面对面口头方式还是其他方式。
谈判一般在正式的会议室进行,但如果人数较少,也可以选择气氛轻松的茶室、咖啡厅进行,只要安静即可。
二、合同谈判遵循的原则
对于参与谈判的人员来说,明确在谈判过程中应当遵循的原则能够尽可能达到整个磋商的目的,为今后的合作奠定良好基础。
就谈判实务而言,应该遵循以下原则:
(一)平等互利原则
所谓平等互利,就是当事人地位平等,双方或多方都能够从合同中受益。
平等原则是民法的基本原则之一,我国《民法通则》第3条规定,当事人在民事活动中地位平等。
强调在民事活动中一切当事人的法律地位平等,任何一方都不得将自己的意志强加给对方。
所以,在谈判过程中,一切自然人,不论其国籍、年龄、性别、职业;一切经济组织(包括法人),不论是中小企业、大企业、还是跨国公司,只要是谈判的当事人,都是平等的。
虽然我们具体谈判过程中,会有强势和
弱势之分,但这是在平等前提下的区分。
平等原则在谈判中的最重要的体现就是尊重对方。
互利原则实际上是民法公平原则和等价有偿原则在商事活动的体现。
互利原则的精髓就是合同的目的要能够达到双赢或多赢。
对于商事活动而言,权利和义务都是相对的,谈判双方的法律地位不分单位大小,实力强弱,都互惠互利。
如果一方只享受权利而不承担义务,而另一方只尽义务却不享受权利,这样的谈判很难进行,这样的合同很难签订,所以,只有平等互利才能达到理想的结果。
(二)友好协商原则
中国自古以来就有和气生财的古训,俗话说,生意不成仁义在,只有能够给对方带来良好印象的人,才能够相互愉快合作,长久成为伙伴。
虽然在谈判时,不可避免地要发生争议,谈判往往正是在冲突中实现双方的合同目的,有时甚至是激烈的争吵,但在发生争议的时候,一味的急躁、强迫、要挟、欺骗等手段都不是解决问题的好办法。
一个谈判高手,不是最能强词夺理的人,而是能够掌控整个局面,能够化解双方矛盾和争议的人,这样的人往往能够在双方不够冷静的时候重新导入友好协商的氛围中,在协商中解决争议。
如果双方在合作的开始就不愉快,即使签订了合同,以后也很难能顺利履行合同。
(三)遵守法律原则
对于民商事活动而言,不禁止就意味着允许,而自由的空间大小意味着效益最大化的限度。
所以,在合作过程中,有时也必须打法律的擦边球,有时也在允许和不允许之间的灰色地带进行磋商。
但所有
的想法和愿望双方都放置于法律的框架内,才能防范自己在市场经营过程中由各方面因素所带来的风险,其权益才能受到国家法律的保护。
在一个谈判小组中,律师或法务人员的主要职责就是保证合同谈判的内容在法律框架内进行。
(四)循序渐进原则
耐心是谈判必须具备的品质,对于一个项目的合作,如同青年男女相识、相知、相恋的过程一样,是需要循序渐进深入,最终才能结合成功的。
对于小的合同,可能很快就能达成共识,但对于大型项目合同,往往需要通过多轮谈判,并一点点取得进展。
大家不会忘记中国进入WTO谈判进程,是青年人谈成了老年人。
商务合同谈判虽然不会这么长时间,因为商机是有限制的,但多轮谈判还是经常会遇到的。
三、合同谈判前的准备
如果是一个项目负责人或法务经理,马上要进入一个项目的磋商谈判过程,必须做好谈判前的准备工作。
以我参与的一个中国生产医疗器械的公司(以下简称“中方”)与国外一个制药公司(以下简称“外方”)之间就委托生产专用医疗器械项目为例,具体的准备工作可以分为以下几个方面:
(一)确定双方合作的基础及谈判目标
虽然中方作为仅仅是一家中型规模的医疗器械公司,但其生产的
麻醉注射泵产品在国内市场和国际市场都有较高的占有率,市场信誉较好。
外方作为一家跨国公司,其麻醉药产品在中国高端医药市场具有很强的竞争力。
本次合作的项目就是外方委托中方生产麻醉药的注射泵,以降低直接从国外采购的成本,从而扩大在中国的药品销售市场,而中方目的是扩大市场,提高销售额,并借助国际大公司的平台实现品牌升级、技术升级、管理升级、经济效益升级。
本次中方谈判的目标就是最终签订长期合作协议,保证每年能够向外方销售专用注射泵1000台,实现规模效应。
(二)审查对方的法人资格、资信情况以及对方的履约能力了解对方的基本情况,尤其是对初次见面的客户。
由于大多数客户都有自己的网站,可以通过互联网查找客户的资料。
在确定合作目标之后,首先要对对方的情况进行审查。
对于一个大型的合作项目,往往要委托律师事务所、会计师事务所、咨询公司等专业中介机构进行尽职调查,从而全面了解对方的情况。
由于外方在中国既有外方代表处,又在上海、无锡、广州、西安等地设有外商独资或合资公司,中方必须在谈判之前弄清楚外方合作的具体主体身份,到底是以外方公司、还是以其子公司名义与中方进行合作。
因为谈判身份不同,决定今后签订合同的当事人不同,如果是外方公司签订合同,为涉外合同,将会涉及到海关、外汇、注射泵销售地欧盟等地的医疗器械认证、售后服务的提供与费用承担方式等前提,如果是中国法人参与谈判,以上问题可能就不是谈判的重点。
(三)了解对方的谈判人员,以及他们的身份、地位、性格、爱
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