试论刑法修正案九草案修改受贿罪与行贿罪量刑.docx

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试论刑法修正案九草案修改受贿罪与行贿罪量刑

试论《刑法修正案九（草案）》修改受贿罪与行贿罪量刑

十八大以来，反腐处于全民高度关注的镁光灯之下。

第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议了《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》。

该草案重点之一就是进一步完善反腐败的制度规定，加大对腐败犯罪的惩处力度。

对于泱泱中华而言，虽然文明史绵延五千年，但是腐败现象却一直伴随至今，并与改革开放、经济腾飞呈现出同步增长的趋势，在经济体制由僵硬的计划经济向可追求独立经济利益的市场经济转变的过程中，贪污贿赂犯罪也作为一些人追求利益所使用的有效手段。

此次修改，在贪污受贿上，量刑标准迎来了17年来的首次大修。

《刑法修正案九（草案）》不仅加重了对受贿犯罪的处罚力度，同时也加重了对行贿犯罪的处罚力度。

笔者在赞叹此次严惩贪污贿赂犯罪以警戒隐形的老虎、苍蝇，打击拼命甩钱的行贿人嚣张气焰的同时，也认为此次修改仍然存在不妥当之处。

一、修改受贿罪、行贿罪量刑的合理依据

（一）修改受贿罪量刑的合理依据

首先，在刑法立法中，对受贿罪的起刑点进行明示数额的规定导致灵活性不足。

现行刑法对受贿数额的规定是1997年通过《刑法》第383条明确规定的，且全国通用，长期不变，这很难和社会经济发展水平相适应。

尽管法律的稳定性与严肃性应当通过法律规定予以体现，但我国幅员辽阔，区域经济发展十分不平衡，在全国范围内对数额犯执行一个标准，实际上违背了刑法的精神，反而失去了法律的严肃性与公平性。

《刑法修正案九（草案）》以数额较大、数额巨大、数额特别巨大来替代原来的明确数额，并配之与最高人民法院、最高人民检察院对数额规定的司法解释，各省、自治区、直辖市再根据各自的实际情况，结合两高的司法解释来确定相应的定罪处罚的数额标准。

这样不仅使法律能适应并推动经济社会的发展，而且更有利于法治社会的进步与稳定。

其次，现行刑法除对犯罪数额规定过僵外，对犯罪情节因素的重视也不够。

现行刑法第61条规定：

对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

犯罪的情节虽不具有犯罪构成事实的意义，但却与违法性、有责性具有密切的联系，又能说明罪行的程度。

在犯罪性质相同的犯罪中，犯罪情节不尽相同，犯罪的违法与责任程度也不一样。

因此分清各犯罪行为的情节属哪个层次，对于正确量刑具有特别重要的意义。

然而，现行刑法却将受贿罪数额作为设定受贿罪法定刑幅度的最主要依据。

笔者通过分析案例发现受贿10万元以上的案件，数额的多少无法与刑罚的轻重建立起有效联系。

例如綦江虹桥案中，林世元仅受贿11万余元，如果没有他在虹桥工程中所表现出的渎职行为，也即不履行或不正当履行职务造成桥毁人亡的恶劣后果这一严重情节，想必林世元也不会在一审案中以受贿罪判处死刑，剥夺政治权利终身，没收财产5万元。

如果这仅是一起无涉情节，无关后果的普通贿赂案件，笔者认为受贿的11万余元绝对不会成为林世元的致命毒药。

因此，受贿罪的社会危害性除了直接体现在受贿的数额多少上，还具体体现在对国家利益的损害程度、社会影响的大小、受贿次数多上、滥用职权与否等犯罪情节、危害后果之中。

《刑法修正案九（草案）》以情节和数额来确定受贿罪的处罚标准，不仅增强了刑罚处罚的灵活性，全面反映具体各罪的社会危害性，更重要的是让有些数额达不到追究刑事责任的标准但犯罪情节严重的人民公仆不想腐也不敢腐。

再次，交叉刑的存在使现行刑法第383条蒙上罪刑不均之嫌。

刑法第5条规定：

刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

这是对罪刑均衡的规定。

然而现行刑法第383条却有罪刑不均之嫌。

除了数额规定过僵、对犯罪情节重视不够以外，刑法383条规定了受贿10万元以上、5万元以上10万元以下以及5000元以上5万元以下三个数额档次，并根据受贿数额的多少分别处：

1.十年以上有期徒刑或者无期徒刑，对情节特别严重的处死刑;2.五年以上有期徒刑，对情节特别严重的处无期徒刑;3.一年以上七年以下有期徒刑，对情节严重的处七年以上十年以下有期徒刑。

对于受贿罪的量刑层次，表面看来是一个有规划的梯度，但实则这个有规划的梯度却存在交叉。

在五年至七年和七年至十年有期徒刑期限内出现两次重复，在十年至十五年有期徒刑期限内存在重复，对受贿5000元以下的处罚，在一年至二年有期徒刑期限内存在重复。

这种交叉刑的存在使有些案件虽然犯罪人的受贿数额存在较大差距，但是被判刑期毫无二致。

对于经济犯罪而言，经济犯罪金额必须与惩罚成本成正比，这样才能达到惩罚犯罪的根本目的。

《刑法修正案九（草案）》将383条对受贿罪处罚的法定刑修改为三年以下有期徒刑或拘役、三年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑或者无期徒刑，这样才能清楚的把直接毁灭社会的最高一级行为与作为社会成员的个人所可能犯的最轻微的非正义行为相区分。

再结合犯罪人的犯罪情节进行量刑，才能真正做到罪刑相适应。

最后，《刑法修正案九（草案）》将罚金刑列入对受贿罪和行贿罪处罚当中，不失为明智之举。

罚金作为一种古老的刑罚方法，它的优点相当明显。

罚金不仅避免了犯罪情节轻微的人在狱中的交叉感染，有利于犯罪人的改造，而且可以节省司法资源，增加国库收入。

更重要的是，罚金既给基于营利目的的犯罪人以迎头痛击，还剥夺了他们继续实施经济犯罪的资本，从客观上防止了犯罪人重新犯罪。

所以，世界上大多数国家罚金刑采用率都高达60%左右，部分国家甚至达到85%，特别是对贪污贿赂罪这一类以谋取财产为目的贪利性，适用罚金更是各国的普遍立法范式。

除此之外，基于我国已加入《联合国反腐败公约》所以，将罚金刑作为对贪污贿赂犯罪行为的处罚的一种也是我国加入《联合国反腐败公约》后的一种回应。

《刑法修正案九（草案）》将罚金刑增设到对受贿罪及行贿罪量刑的体系中，对于受贿者来说，增加罚金刑能够使犯罪情节较轻、受贿数额较少的犯罪人不至于太过逍遥。

而且，并处罚金或没收财产对于处在第二阶梯的犯罪人来说，通过罚金的使用给犯罪分子留下一部分财产，有利于犯罪分子回归社会后的再造，也有利于我国刑法为逐步向轻刑化过渡创造条件，贯彻宽严相济的刑事政策。

对于行贿者来说，增设罚金刑一方面可以给想贿赂而没有贿赂的人以思想上的警戒，使他们在权衡犯罪成本与犯罪收益后打消贿赂的念头。

另一方面，还可以给已经贿赂了的犯罪分子以重创，剥夺其再犯罪的的资本，消除其犯罪的能力。

以达到从源头遏制行贿行为的发生。

罚金作为犯罪的法律后果，必须与犯罪的危害程度以及犯罪人的人身危险程度相适应，而犯罪的危害程度与犯罪人的人身危险程度又是由所有的犯罪情节决定的。

由此看来，《刑法修正案九（草案）》对受贿罪量刑的修改可谓是环环相扣。

（二）修改行贿罪量刑的合理依据

首先，单从惩罚行贿罪犯罪分子来看，《刑法修正案九（草案）》对390条的修改不仅让刑法总则与刑法分则之间交相辉映，而且降低了行贿人的风险成本利益，起到了预防犯罪的目的。

《刑法修正案九（草案）》第390条第2款对行贿人可以从轻或者减轻处罚以及可以免除处罚的规定与现行刑法第67条、第68条对自首的犯罪分子以及对立功的犯罪分子从轻或者减轻处罚，或者是免除处罚的规定可以相互呼应。

现行刑法第67条规定：

对于仅如实供述自己罪行的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚;对于其中如实供述且犯罪较轻的可以免除处罚。

而现行刑法第390条笼统的规定对于被追诉前主动交代行贿行为的行贿人，都可以减轻处罚或者免除处罚。

这样混乱的规定，不仅让本可以相互配合的刑法总则与刑法分则出现嫌隙，还让行贿人在获得固定成本利益后再次获得风险成本利益。

行贿人从受贿人那里获得固定成本利益后又因主动交代行贿行为而从中国的辩诉交易中获得了风险成本利益。

依靠着高级生物趋利避害的本能，倘若行贿人被发现，本着逃出升天的目的，行贿人或许不会因睹物思人而念旧情，很可能会乐此不疲的将事件娓娓道来。

其次，《刑法修正案九（草案）》第390条第二款体现了免除处罚在量刑中的意义。

免除处罚以具备刑法规定的免除刑法的情节为前提，这种情节表明行为轻微，犯罪人的特殊预防必要性小，即使不判处刑罚，也能够实现特殊预防的目的。

所以，只有在行贿人犯罪较轻且检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现时才可以免除处罚。

而不是在主动交代，犯罪较轻，但检举揭发行为只对一般案件起作用，亦或是主动交代，检举揭发行为对案件侦破有重大作用但犯罪较重时。

《刑法修正案九（草案）》对受贿罪和行贿罪量刑的修改体现了法律对社会、经济发展的促进作用，也体现了我国刑法与国际公约间的契合。

但此次修改仍有不足之处。

二、《刑法修正案九（草案）》存在的不足之处

《刑法修正案九（草案）》没有出台以前，很多学者已对受贿罪和行贿罪在定罪量刑上的不足之处提出了诸多意见，有些意见已被采纳，有些意见尚未被采纳。

例如：

对受贿罪的处罚应当单独制定法定刑、废除对受贿罪适用死刑的规定等。

笔者认为，既然立法的过程是价值平衡与选择的过程，那么每次刑法修正案的更改必定是立法者在考虑中国当下国情后的慎重选择。

尽管我国已加入《联合国反腐败公约》，但中国的国情决定了我国对贪污贿赂犯罪的惩处尚不能与公约一模一样。

但此次刑法修正案同时加重了对受贿罪和行贿罪的处罚，这一点引起了笔者的担忧，因为对于受贿罪和行贿罪来说，我们不得不考虑其对向犯的关系。

对于对向犯来说，从功利角度出发，如果过于严厉的打击行贿者，是否会让行贿者与受贿者形成利益共同体，给查处腐败犯罪再次造成困难?

另外，笔者认为应当将资格刑纳入到对受贿罪及行贿罪的处罚当中。

（一）如何置受贿人、行贿人于囚徒困境之牢笼

基于受贿罪与行贿罪的对向犯关系，笔者想到与规制受贿行贿行为有极强相似性的博弈论中的囚徒困境理论。

囚徒困境理论反映了个人理性与集体理性的矛盾。

在囚徒困境模型中，警方因没有足够证据指控两人犯罪，于是警方将二人分开囚禁，并分别审讯二人。

且对嫌疑犯给出以下选择政策：

如果甲乙都供认，每个人都将被判5年有期徒刑;如果甲乙都拒供，则两个人都将被判1年有期徒刑;如果甲供认，乙拒供，则甲因具有坦白表现被判缓刑，乙将因犯罪被重判10年有期徒刑，反之亦然。

于是，总结二人选择就会出现四种结果：

1.甲乙均拒供，二人均被判1年;2.甲乙均供认，二人均被判5年有期徒刑;3.甲供认，乙拒供，甲被判缓刑，乙被判10年有期徒刑;4.甲拒供，乙供认，乙被判缓刑，甲被判10年有期徒刑。

虽然对甲、乙二人来说，均拒供可为二人带来最佳利益。

但基于自己利益最大化的考虑，又因不了解对方正处于何种状态，坦白虽让彼此出卖，但却是每一个犯罪人的最佳选择。

但受贿人、行贿人的拒供、供认选择组合与囚徒困境下的组合有所差别。

差别就在于：

1.当行贿人、受贿人均拒供的情况下，受贿人、行贿人均被释放（在此不考虑对受贿人以巨额财产来源不明罪定罪处罚）。

而在囚徒困境中，即使两个人都拒供，仍然会被处以一定的刑罚;2.受贿人、行贿人均供认自己的犯罪行为时，行贿人仍然会被释放（在此行贿人有可以免除处罚的情节）。

而在囚徒困境中，行贿人会被处以比拒供稍高，比一方拒供，一方供认稍低的刑罚。

由此可以得出，对于理性的行贿人而言，应该更愿意在不被追诉的情形下揭发受贿行为。

但理想总高于现实，现实中考虑到行贿人还受个人情感等其他情况的影响，应该不能保证行贿人能理性的就范。

而在《刑法修正案九（草案）》同时加重对受贿罪和行贿罪处罚的情况下，可能更会加深受贿人与行贿人之间的义气以及犯罪的秘密程度。

更可能受贿人在受贿前就与行贿人达成协议，与其一起共赴刑场不如一起得道升天。

如此一来，司法机关面对这种案件规模压力大、言词证据获取难、侦查手段有局限的贿赂案件，又不能说服行贿人作为污点证人，那再如何突破法律的底线，想必侦查人员也无从得知。

所以，对于单处行贿罪犯罪人来说，提高了其出罪标准，对打击行贿犯罪的发生或许更为有利。

但考虑到受贿罪与行贿罪的对合关系以及在囚徒困境模式中的特殊