追究三违法行政规范性文件之责任.docx

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追究三违法行政规范性文件之责任

违法行政规范性文件之责任追究三

　　2、法院审查的范围

（1）法院和权力机关在审查范围上的分工

　　建立起法院对违法文件的审查制度，并不意味着所有行政规范性文件的审查处理权都专属于法院。

在人民代表大会制度的体制下，权力机关虽然不能直接干预行政机关的具体事务，但是，权力机关与行政机关之间的权力界限并不是绝对的，它应当保留随时用以控制行政机关的权力。

但问题是，按照宪法和法律的规定，对任何一件行政规范性文件，权力机关都有权予以审查，包括合法性审查和合理性审查。

如果确立法院对行政规范性文件的审查权，就会出现法院和权力机关审查权的重合问题。

而一旦两个机关对同一文件都有权予以审查，就难免会出现审查结果不一致的情形。

在人民代表大会制度的体制下，得出的结论是，法院应当服从权力机关的审查结论，但这同时又会损害司法机关的权威。

所以，科学处理法院和权力机关在审查范围上的分工问题就相当重要。

　　这里需要着重介绍的是英国议会和法院对违法行政规范性文件在审查范围方面的区别，这对同样实行议会民主的我国来说，也许有借鉴意义。

需要说明的是，前文述及英国议会对委任立法监督的不成功，所表明的含义是，议会有权对委任立法进行合法性审查处理，但实际上，这种合法性审查议会并未承担起来，而基本是由法院承担的。

在英国，虽然议会和法院对于委任立法都有权实施监督，但是，两者在监督的范围方面是有重大区别的。

其中，议会审查的范围主要涉及的是委任立法的“政策和妥当性”;而法院审查涉及的是合法性，它的依据是越权原则，即行政机关制定的法规是否在法律授权的范围以内。

这包括两方面的含义，一是实质越权;二是程序越权。

对议会审查与法院审查的这一区别，狄勃洛克在1918年有过论述：

“依我看，那种认为不必对中央政府官员们的行为和部门的行为进行司法复审，因为他们依他们的职能是对议会负责的，是一种不能令人信服的说法。

就效率和政策而言，他们是对议会负责，就此而论，议会是唯一的法官，但，就他们的行为的合法性而言，他们对法院负责，就此而论，法院是唯一的法官。

”因而，在英国，法院虽然承认内阁对议会负责的重要性，但这并不意味着议会就能够代替法院对内阁行为行使司法审查权。

议会的这种审查实际上是一种政策性的、民意的或者政治性的审查。

　　所以，本文认为，在权力机关和法院对违法行政规范性文件的审查方面可以借鉴英国的体制设计，即权力机关的审查实际基本限于合理性、可行性和适当性的审查，而对行政规范性文件的合法性则交由法院审查判断。

但是，宪法和法律规定的权力机关对行政规范性文件的审查撤销权可以继续保留，而在修改行政诉讼法时，可以直接赋予法院对违法行政规范性文件的审查权。

这样造成的局面就是，权力机关对行政规范性文件的合法性仍然可以直接审查，但一般又不直接审查，因为这一审查权实际上已交由法院行使。

权力机关的审查权就成为一种备用的引而不发的权力，在通常情况下，它只通过对法院的监督来检验行政机关依法行政的落实情况。

因为“人民议会应该控制什么是一回事，而它应该自己做什么则是另一回事。

……只有它能做好的工作它才应当承担起来。

至于其他的工作，它的正当职责不是去做该项工作，而是设法让别人把该项工作做好。

”这样的设计既符合人民代表大会制度的体制，又符合国家权力运行的基本规律。

各级权力机关对行政规范性文件合理性的审查应当着眼于对文件制定主体政治责任的追究。

而违法行政规范性文件在经过法院审查，并决定其制定主体承担相应的法律责任后，权力机关对他们仍然可以追究政治责任。

但是，对于国务院依据宪法而非法律制定的行政法规，则只能由全国人大常委会进行合宪性审查。

对此将在紧接着的下文述及。

（2）法院自身对行政规范性文件审查的范围

　　将规章以下的行政规范性文件纳入司法审查的范围是没有疑问的。

存在谨慎担心的是，将规章和行政法规纳入法院审查范围的条件还不成熟。

觉得对规章和行政法规的审查是影响重大的问题，法院的力量不足以承担。

但这种谨慎是不必的。

将规章纳入司法审查的范围也不应当成为问题，对此已有学者进行过论证。

现在的问题是，能否再往前进一步，将行政法规也纳入法院审查的范围。

本文认为，由法院审查行政法规同样是必要和可行的。

这在理论上并不成问题。

存在的障碍其实主要来自以下几个方面：

一是认为行政法规是仅次于法律的位阶，制定程序比较严格规范，违背法律的情况比较少，可以不由法院审查。

但尽管如此，谁也不能排除行政法规违法的可能性包括现实性。

二是认为由法院对行政法规进行审查，容易损害最高行政机关的权威。

这其实是一种国家本位和权力本位思想的体现。

最高行政机关的权威只有通过严格的依法行政才能体现出来。

由法院审查行政法规非但不会损害最高行政机关的权威，相反，赋予法院的这一审查权，对过于强大的行政权是一种有力的约束;而通过法院对行政法规违法因素的及时纠正，则会进一步加强和巩固其制定主体的权威。

三是认为行政法规本身就是法院判案的根据，法院无权对其进行审查。

但在我国的宪法体制下，法院判案的最终根据是法律而非其他，行政法规一面是判案根据，一面还须接受是否违法的审查。

对此下文还要述及。

四是认为法院不具备对行政法规进行审查的力量。

但在实践中，法院适用最日常和普遍的就是法律，我们对法院理解、判断和适用法律的能力都相信，对决定公民生杀予夺的重大法律判断权都全权委托于法院，为什么对它审查和判断下一位阶的行政法规的能力反倒不相信了呢?

难道作为保障广大公民权利的手段的行政权本身比公民的权利还重要?

　　但法院对行政法规的合法性进行审查时还要注意两点：

一是法院不要越权，即只能依据法律而不能依据宪法进行审查。

根据宪法第89条的规定，国务院有权根据宪法制定行政法规，而立法法则进一步规定，行政法规的权限除了包括为执行法律的规定需要制定行政法规的事项外，还包括宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。

这实际意味着，行政法规可以在没有法律规定的前提下，直接依据宪法对某些事项作出规定。

比如，国务院关于新闻出版、宗教自由以及社团管理等方面的行政法规，全国人大及其常委会没有制定相关上位法律，所以对这些法规的审查只能限于合宪性审查，人民法院则无权行使这一权力。

因为宪法第126条规定：

“人民法院依照法律规定独立行使审判权”。

这个规定非常明确地排除了人民法院依照宪法审判案件的职权。

二是法院要从实际出发，处理好法院的管辖权问题。

这一问题将在下文论及。

　　3、法院对违法行政规范性文件的管辖

　　在我国层级繁多复杂的行政管理体制下，特别是在司法体制改革没有到位、司法体制行政化难以彻底改变的情形下（预计即使对司法体制进行比较深入的改革，但要改革其中行政等级的因素也将是极其困难的），如何处理违法行政规范性文件的法院管辖问题，将是十分重要和敏感的。

在立法法的制定过程中，讨论部门和地方政府规章的法律地位时，有的同志就提出，如果不确立规章的法律地位，特别是不确立规章作为法院审判的依据，就会导致一个县级法院的法官可以随意否决省长、市长的命令，其后果将是破坏国家政令的统一和法制的统一，破坏行政的权威。

　　我国政治体制的一个重要特点是，行政权比较强大，法院对行政机关的制约受到很大限制，法院系统自身行政等级制的特点也比较明显，不可能象美国等一些西方国家一样，由一个基层法院完成对上级行政机关及其负责人的法律监督。

但是，法国的经验和做法是，对于行政规范性文件的审理，不同级别的行政法院具有不同的初审管辖权。

其中，有关撤销总统和部长会议命令的诉讼，包括普遍性的条例和具体性的处理在内，以及撤销部长制定的行政条例的诉讼，就只能由最高行政法院实行初审管辖。

而由部长制定的条例产生的损害赔偿之诉的初审管辖权，则属于地方行政法庭。

因而本文认为，对违法行政规范性文件的司法审查可以在借鉴法国相关做法的基础上，确立严格的级别管辖原则，规定行政机关具有普遍约束力的违法文件由同一级法院管辖。

这样，可能会在一定程度上影响诉讼效率，增加当事人的诉讼负担，但由于行政规范性文件的影响大、范围广，因而由同级法院审查是必要的。

同时，提高法院的审级，也能调动当事人的诉讼积极性。

　　在确定级别管辖原则的同时，还要确定法院内部对违法文件的职能管辖。

在英、美、法、德等国家，法院在总体上负责对行政规范性文件进行审查和处理的同时，在内部的职能管辖上又存在不同的分工。

其中，行政法院的审理范围限于对文件合法性的判断以及由此带来的行政侵权责任问题。

而涉及违法文件带来的民事责任和刑事责任时，则由普通法院审理。

在法国，存在行政法院和普通法院管辖的划分，行政法院管辖的只是行政案件中一般的违法行为，而当行政行为严重违反法律，对于法官不需要作精细判断和分析的显而易见的违法，则由普通法院管辖。

在涉及民事责任时，民事法院无权判断行政条例的合法性，必须以行政法院的裁决作为审判的前提。

只有在防止暴力行为发生的限度内，根据保护个人自由和财产的原则，民事法院才可以对行政条例是否合法作出判断。

而当涉及刑事责任的承担时，为了社会的安全和被告人的利益，以及迅速解决刑事案件，刑事法院有权先于行政法院对行政条例的合法性作出判断。

而在德国，根据基本法第34条的规定，在公务员制定违法文件中有故意或重大过失时，对其民事责任或刑事责任的追究，不排除由普通法院进行审理。

可见，违法行政规范性文件可能带来不同的法律责任，而不同的责任是由不同的法院来确定的，因此，根据违法文件的责任性质来确定不同的法院系统内部的职能管辖，就十分必要。

　　上述问题在我国也同样存在，有些违法文件的诉讼不仅涉及文件本身的合法性审查问题，还涉及由违法文件引起的民事责任以及刑事责任问题。

认真研究我国的实际情况，借鉴国外的经验，科学设定法院内部的行政、民事和刑事审判职能部门在受理违法行政规范性文件中的界限和衔接方式是很重要的。

　　4、法院处理与其他机关处理的衔接问题

　　这包括两方面的问题。

一方面，在赋予法院对违法行政规范性文件的审查权后，实际就造成权力机关、行政机关和审判机关都有权对行政规范性文件进行审查，在涉及刑事犯罪时，还需要检察机关的介入，那么一旦出现这些机构对同一文件的合法性问题认识不一致的情况，怎么办?

笔者认为，处理这一问题总的原则应当是：

如果行政机关对文件违法并已经撤销的，应当尊重行政机关的内部决定;如果有权撤销文件的行政机关认为不违法而法院认为文件违法的，行政机关应当服从法院的审查决定，因为法院是裁判机构。

权力机关虽然一般不对行政规范性文件的违法性进行审查，但一旦它进行审查并且与法院的意见不一致时，法院则应当服从权力机关的决定。

而当涉及有关法律解释的问题时，各方面均需依法服从全国人大常委会的解释。

另一方面，在对同一问题进行处理时，要做好不同机关之间处理程序的衔接。

比如，某机关因制定违法文件而造成国家和人民财产的重大损失，对直接责任人员应当依法追究刑事责任，这时，该违法文件可以由权力机关予以撤销，也可以由法院审查撤销。

而为提高司法效率，该违法文件可以直接由法院内部的刑事审判机构审查撤销。

然后，由权力机关依法罢免直接责任人员的公职，再由检察机关向法院提起公诉。

　　四、违法行政规范性文件之责任构成

　　制定违法行政规范性文件的行为在性质上与具体的行政行为没有区别，因而在承担责任时，它的责任构成要件也与具体的行政侵权责任基本相同。

但是，在一些具体方面，违法行政规范性文件的责任构成又有自身的特点。

（一）行政规范性文件的违法性问题

　　确定违法行政规范性文件须承担责任，有一个前提性问题，即这个行政规范性文件必须具有违法的因素。

那么，什么样的行政规范性文件就算违法，违法到什么样的程度就需要承担相应的责任呢?

这就需要探讨有关判断标准即违法的标准问题。

　　根据宪法和有关法律的规定，不同的机关判断行政规范性文件是否违法可以有不同的标准。

在权力机关方面，根据宪法的规定，全国人大有权监督宪法的实施，国务院的行政法规、决定和命令违背宪法，全国人大有权撤销。

因此，全国人大确定国务院的行政规范性文件是否合法的标准是，是否符合宪法。

全国人大常委会有权监督宪法的实施，撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。

因此，全国人大常委会确定国务院行政规范性文件是否合法的标准是，是否符合宪法和法律。

根据地方组织法的规定，地方各级人大及其常委会在本行政区域内保证宪法、法律、行政法规和上级人大及其常委会决议的遵守和执行，有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。

因此，地方各级人大及其常委会判断本级政府文件是否合法的标准是，是否符合宪法、法律、行政法规和上级权力机关的决议。

在行政机关方面，根据宪法和地方组织法的规定，行政机关是权力机关的执行机关，实行首长负责制，上下级之间是领导与被领导的关系，各级人民政府都有权撤销本级政府各部门以及下级政府的不适当的命令、指示和规章。

因此，行政机关判断本系统内部行政规范性文件的标准并不确定，只要认为不适当，都可以撤销。

　　而在法院方面，衡量行政规范性文件合法性的唯一标准应当是，是否违反全国人大及其常委会制定的法律。

首先，确立这一标准是宪法的要求。

根据宪法第126条的规定，各级法院行使审判权的依据是“法律”而不是其他。

人民法院无权直接适用宪法审理案件。

时下人们讨论的一个热点问题就是所谓宪法司法化，一种代表性的观点主张人民法院可以直接引用宪法判案，殊不知这本身就是公然违背宪法规定的主张，所以宪法不是司法机关判断行政规范性文件合法性的依据。

其次，这一标准也是我国司法体制的要求。

我国司法体制和行政体制的一个重要区别是，司法机关上下级之间不是领导与被领导的关系，因而在审判活动中，法律规范位阶越高效力越大，而在行政活动中对于具体执行人员来说，规范性文件位阶越低效力越高，所以法院审判的根本标准是国家法律。

虽然行政诉讼法规定，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例都可以作为审判依据，但这有一个前提，即它们都不得违背法律。

在人民代表大会制度下，任何行政规范性文件违法，法院都有权予以审查和撤销。

但是，对于地方性法规等权力机关的决议，法院无权审查撤销，一旦发现其中有违法的因素，只能依法通过权力机关自身的渠道，请求撤销。

第三，确立这一标准的好处是，使所有的行政机关在制定文件时，既要以上位阶规范性文件为依据，但根本的是要以国家法律为依据，这是避免法出多门、维护国家法制统一的需要。

　　行政规范性文件违法包括实体的违法和程序的违法，但目前为止，立法法和国务院有关行政法规只对行政法规和规章的制定程序作出规定。

对规章以下各类行政规范性文件的制定程序作出统一规定，还是一个有待立法予以解决的问题。

我国至今还没有一部比较完整的行政程序法。

这种情况使得从制定程序的违法性方面来确定违法行政规范性文件的责任具有很大困难。

所以，现实地看，对行政规范性文件的违法判断只能主要限于实体的违法。

主要包括三种情况：

一是行政规范性文件直接违反法律。

比如，担保法规定，国家机关不得作担保人，而福州市政府制定的红头文件却要求财政机关作担保人，就是典型的直接违反法律。

二是行政规范性文件的法律依据违反法律。

比如，行政机关应当依据这部法律却依据另一部法律制定规范性文件;依据有关直接违背法律的上位阶法规规章制定文件;依据已经失去效力的法律制定规范性文件。

三是超越法律规定的权限制定规范性文件。

比如，行政法规对属于全国人大及其常委会专属立法权限的事项作出规定，规章以下的规范文件违背行政处罚法的规定，超越权限设定处罚的种类和幅度。

（二）违法执行职务和影响相对人

　　违法行政规范性文件需要承担责任的第二个前提条件是，制定该文件的行为必须违法执行职务的行为。

实际上，所有违法行政规范性文件的制定都是制定主体对其法定职务的违反，因为法律不可能赋予行政官员制定触犯法律本身的文件，而参加制定文件的人员有义务遵守上位阶的法律规范，只能制定合法的规范。

所以，在德国，在实行首长负责制的情况下，一个行政官员比如部长发布法规命令，其职务责任是清楚的。

在不实行首长负责制的情况下，一个组织比如乡镇代表大会制定一个规章，直接公务人员的姓名无需指明，只要有一般的证据表明该组织以多数方式通过了特定规则，就足够表明每一个公务人员的职务责任了，即使实行秘密表决对这种职务责任也没有影响。

　　仅仅违反职务还不够，行政规范性文件还必须是指向行政相对人的。

实际上，行政规范性文件的指向有两种，一是直接指向相对人;二是不指向相对人，比如该文件属于行政机关的内部规则。

通常说来，要求对违法行政规范性文件承担责任特别是承担赔偿责任，则该文件必须是针对行政相对人的。

比如德国，对违法行政规范性文件承担责任的一个重要条件是，违法的行政规范性文件主要是针对第三人（行政相对人）权利的，因为法规命令和规章应当遵守保护个人权利的法律规定。

　　（三）损害事实和因果关系

　　在国外的一些行政法理论看来，纯粹的违法规范性文件不会产生现实损害，因而也不会产生责任，它必须在具体的执行过程中产生损害事实才发生责任问题，并且损害事实和违法文件之间必须有因果关系。

这也是西方国家实行行政赔偿的普遍原则。

损害事实与违法文件之间必须有因果关系自不待言，问题是对损害事实需要有准确认定。

在法国，要求行政主体承担赔偿责任的一个前提是，由行政行为导致的损害必须是已经发生的，确实存在的损害;必须是特定的损害，即为一个人或少数人所特有;必须是异常的损害，即超过公务活动对公共生活所带来的正常负担;必须是对为法律所保护的利益的损害。

其中需要强调的是，违法文件带来的损害事实必须具有特定性，如果带来的是普遍性和抽象性的损害，这种违法的责任就不得追究。

在美国的行政赔偿责任理论看来，如果损害的范围很广，包括全体公民在内，没有一个人比其他人受到更多的损害，大家在损害面前平等，这就成为一种不能分化的抽象的损害。

抽象的损害不对任何人产生起诉资格。

而法国的行政责任理论则认为，在普遍性的损害中，没有人由于行政活动而比其他人受到更多的损失，因而根据公平负担的平等原则，不发生损害赔偿问题。

　　实际上，违法行政规范性文件制定后将存在两种情况：

一种情况是违法文件在适用中对行政相对人直接造成了损害。

对行政相对人直接造成损害，不仅文件的制定者，还包括行政主体或者国家都应当承担相应的法律责任。

而对违法文件的损害事实应当从两个方面理解，一是积极的损害，即因对违法文件的积极执行而带来的损害。

二是消极的损害。

如违法文件对公民或者组织的权利作出禁止性规定而不须直接执行带来的损害，就属于此一类。

如何界定这两类损害的国家赔偿和文件制定主体的责任追究，都是需要认真研究的问题。

第二种情况是违法行政规范性文件不直接针对相对人，或者即便针对相对人但还未适用，没有对相对人造成具体的损害。

这种损害常常是破坏国家行政体制的正常运转，影响社会对行政机关的积极评价。

对这种情况一般只应当由制定该文件的行政官员承担一定的行政法律责任或者政治责任。

　　（四）过错问题

　　1、公务过错

　　造成行政规范性文件违法的主观原因是具有过错因素。

这种过错包括公务过错和公务员本人过错。

公务过错的责任应当由行政主体承担，而公务员本人过错的责任应当由其个人承担。

那么，什么是公务过错呢?

按照法国行政法的理论，它是指公务活动欠缺正常的标准，这种过错来源于行政人员，但不能归责于行政人员。

而其中，所谓正常的标准是指任何公务都应当达到某种中等水平，低于这个水平就是具有公务过错。

公务过错来源于行政人员但不要求指出过错人的姓名。

公务过错表现为公务实施不良、不执行公务以及延迟实施公务。

所以，在法国等国家，行政机关一旦因为公务过错而制定违法的规定，那么，具体责任则是由行政机关本身而非公务员本人承担。

　　而在德国，行政机关制定违法文件，没有明确的公务过错和公务员本人过错的划分。

根据基本法第34条和民法典第839条的规定，公务员制定违法文件的责任被称为职务责任，这一责任首先应当由公务员承担，但可以由国家代替，所以又称代位责任。

职务责任是过错责任。

执行职务通常所需的知识和能力是衡量是否具有过错的标准。

只要有证据证明其实施违法行为时的客观注意没有达到必要的认真水平就足以说明有过错了。

直接责任公务人员的姓名无需指明，因为这通常是不可能的。

而公务员也不得以缺乏法律知识为由归避过错。

对于本来可以避免的缺漏或者编辑上的漏洞，最后决议案之前的未经充分议决的修改，不认真的草案等，都可能构成过错理由。

而法规命令和规章的法律条件应当更加严格，客观事实应当更加具体，据此认真的程度应当更高。

在上个世纪七、八十年代德国国家赔偿法的起草过程中，对于国家赔偿责任是否应当取决于国家及其工作人员的过错，曾经是争议的焦点所在。

学理上则普遍赞成单纯以违法性而不以是否有过错作为赔偿责任的前提。

这一理论实际意味着，只要行政规范性文件违法，不管行政主体是否具有过错，国家都应当承担相应责任。

　　2、公务员本人过错

　　公务员个人对于违法文件承担责任的主观条件，是公务员本人在文件制定中有过错。

那么这种过错是是什么呢?

按照法国的行政法理论，公务员的本人过错是指可以和行政职务分离的过错。

如果产生的损害事实可以和行政职务分离，它就不属于公务活动，构成公务员本人的过错，由本人负责。

在法国，根据行政法院和权限争议法庭的判例，公务员本人的过错有三种情况：

一是公务员在执行职务以外和执行职务无关的过错。

二是公务员的故意行为。

如公务员在执行职务时实行打击报复或为自己的利益假公济私是公务员本人过错。

公务员故意的行为有时不符合法律规定，但仍然是为公共利益着眼时，由此而产生的损害是和职务不可分离的公务过失。

这种情况可能发生在权力滥用的时候。

权力滥用是指行使权力不符合法律所规定的目的，但仍然可能是为了公共利益，而不是为了私人利益，不构成公务员的本人过错。

三是重过错。

公务员在执行职务时所犯过错，如果不是出于故意，一般属于公务过错。

只在极稀少的情况下，公务员表现出极端粗暴和疏忽时，才产生本人过错。

重过错从理论上说，可以发生在事实行为，也可以发生在法律行为。

但行政法院判例适用重过错的情况，限于事实行为。

适用于法律行为的重过错在判例中没有出现。

　　而在美国，因享有特免权而制定违法公共政策的政府职员，必须证明以下几项内容，方可免除诉讼和责任追究：

一是证明其具有某种地位;二是证明其行为在该职务需要的范围以内;三是证明他没有某种特定的意图（恶意），或者证明他不知道可能会产生损害。