司法考试商法经济法商经讲义笔记.docx
- 文档编号:6543852
- 上传时间:2023-01-07
- 格式:DOCX
- 页数:53
- 大小:63.02KB
司法考试商法经济法商经讲义笔记.docx
《司法考试商法经济法商经讲义笔记.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《司法考试商法经济法商经讲义笔记.docx(53页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
司法考试商法经济法商经讲义笔记
第一章:
公司法
第一节概述
一、公司概述:
公司=法人+社团性+企业。
1法人性,依法设立,自己名称机构场所,自己名义从事活动、独立担责,
2社团性,通常两个或两个以上的股东出资组成,
3营利性,以营利为目的
二、公司的权利能力和行为能力
权利能力,执照签发取得权利能力,注销登记丧失权利能力。
受限于经营范围。
行为能力,内部实现方式(法人机关:
1股东会【股东大会】、2董事会、3监事会,没有高),外部实现方式(法人代表实施,公司承受)
二、公司的分类:
股东责任范围分:
有限责任公司(股东认缴额担责),股份有限公司(认购股份额担责)
股份转让方式分:
封闭式(股份不能在证券市场自由转让),开放式。
公司的信用基础分:
人合公司——股东个人信用;股东无限责任。
资合公司——公司的资本规模为信用基础,股份公司。
人合兼资合公司——有限公司(人合为主资合为辅,1-50人),非上市公司有一定人合性。
公司之间的组织关系
总公司、分公司(不具法人资格,有营业执照,是独立诉讼主体);母公司、子公司,母公司是子公司的股东;
三,法人人格否认制度
股东有限责任(出资义务外,无责任)。
人格否认制度,债权人可向股东直接求偿。
前提,股东滥权行为(1虚假陈述、2人格混同、3空壳经营、4操纵公司)。
无限连带。
第二节公司的设立
设立是多方法律行为,两种方式(发起设立、募集设立)。
成立是事实状态,执照签发日。
发起设立(全部股份或首期发行由发起人自行认购)
募集设立,发起人认购不得少于应发行股份总数的35%,其余公开或向特定对象募集。
有限公司(只能发起),股份公司(可发起,可募集)。
申请人,有限(股东指定代表或共同委托代理人),国有独资(国家授权投资机构或部门),股份(董事会)
名称预先核准,名称保留期6月,不得从事经营,不得转让。
设立申请文件:
申请书,委托证明,章程,预先核准通知书,公司住所证明,身份证。
二、发起人
不限于自然人,法人、非法人组织、国家。
签订发起人协议,之间是合伙性质
有限公司发起人就是股东(1-50人),股份公司发起人2-200人(股东无上限),半数以上在境内有住所,无国籍要求。
设立中责任,谁签名谁担责,若得利要担责,若失败要连带。
侵权,成立找公司,未成立找发起人。
例外(发起人自己利益+相对人知情,担责)。
因履行公司设立而给第三人损害的,成立的公司担责;未成立的全体发起人连带;可向过错发起人追偿。
设立失败时,发起人对设立公司产生的费用和债务承担连带清偿责任。
三、股东出资规则,
公司财产最初来源。
a货币出资(币种不限,存入公司账户,无金额限制,违法所得可出资【拍卖变卖处置股权】)
b非货币,实物、知识产权、土地使用权等。
要求,①用货币估价(法定评估)②并依法转让的
1实物,不享有处分权的,公司可善意取得
交付和过户分离:
交付未过户,交付享权;过户未交付,交付享权。
2土地使用权,a出让地,b无权利负担。
3股权出资,合法+无瑕疵+手续全+已评估。
①合法持有并依法转让;②无权利瑕疵或者权利负担;③已履行股权转让的法定手续;④股权依法价值评估。
(三)禁止出资方式(不能转让)
1劳务、2信用、3自然人姓名、4商业信誉、5特许经营权、6设定担保的财产、7保险单
四、出资瑕疵法律责任
(1)出资违约,货币未按期足额,非货币未办理转移手续。
责任,对外补足+连带,对其他股东违约,对债权人(未出资本息范围内+一次责任+补充赔偿+连带)
(2)出资不实:
非货币财产高估。
责任形式:
对其他股东无违约责任,向公司补足差额+连带责任;
中介机构在评估或证明不实的范围内赔偿。
(3)抽逃出资:
①虚构债权债务关系将出资转出;②虚假财务会计报表虚增利润分配;③关联交易转出;
其他未经法定程序抽回出资。
责任形式:
抽逃者返还本息,协助抽逃的连带;
垫付出资人不担责。
(4)增资时出资瑕疵
补足出资,其他股东无连带。
董、高担相应责,可追偿。
(5)瑕疵股东限权:
股东未履行/未全面履行/抽逃出资,不适用诉讼时效抗辩
限制新剩利(依实缴比例),新股优先认购权、剩余财产分配、利润分配。
不限知情权。
处理方式,a有限公司(催缴不成,股东会决议解除【办理法定减资】)
b股份公司,催缴不成,另行募集。
出资瑕疵的股权转让,受让人知或者应知的承担连带。
五、公司章程
依法制定,设立必备之一。
对内效力,不约束债权人。
相对记载事项,非经载明于章程不生效力。
越权章程行为有效,未违法的有效。
第三节公司的资本
资产=负债+所有者权益,以资产对外承担债务责任。
资本(股东认缴出资额)
二、我国资本制度
认缴资本制,不需法定验资。
例外,实缴资本制,法定验资;1股份公司、金融业(2银行【注册资本最低限】、3证券公司、4保险公司)。
第四节公司的股东
股东资格:
无限制(自然人、法人、其他组织、国家【国资委】),可为无人或限人。
股东资格的取得,1股东名册,记载出资额。
2工商登记姓名或名称。
未登记不得对抗第三人。
冲突的,内部以股东名册,外部以工商登记为准。
3出资证明书≠股东资格取得(还包括出资以外的转让、继承方式)。
向股东签发。
符合善意取得的一股二卖,可取得股东资格。
二、实际出资人与名义股东
名义股东,只有登记姓名(股东名册及登记机关)没有出资。
实际股东,没有登记姓名但有出资。
履行出资并实际享有股权,但姓名未记载。
2实际—名义股东关系,代持股协议有效,投资权益属于实际出资人。
3实际出资人显名的,须履行股权转让手续(过半数同意)。
4名义股东—第三人关系,a转让、b质押股权合同有效,c有权处分股权。
受让人须符合善意取得。
5名义股东—债权人,名义股东承担补充赔偿责任,可向实际出资人追偿。
三、冒名股东
冒用他人名义出资并将该他人作为股东登记的,冒名登记行为人担责。
被冒名股东不担责。
四、股东权利和义务
a特征,1内容具有综合性:
自益权与共益权2通过出资所形成3属于社员权
原则,股东的有限责任原则,股东权平等原则(出资额与权利大小相对应)
b股东权内容,1财产权(自益权,资产收益,新剩利),
2管理权(共益权,参与重大决策、选择管理者)
c义务,共同义务(出资、不干涉经营),特别义务(控股股东、控制人,不得滥用地位、关联关系害公司,违法应赔偿)
控股股东,出资额过50%,或不足50%但决议有重大影响的。
五、股东代表诉讼
因公司利益受内部人侵害,诉讼后果归公司。
Step1(董、监、高、第三人)害公司,有限公司股东(不限)、股份公司股东(连续180日+1%),书面请求监事(会)或者董事会(执行董事)向法院提起诉讼;(交叉请求)
Step2,公司直接诉。
Step3,30日不提起的或情况紧急,股东提起。
第五节公司董监高
一、消极任职资格:
①无人、限人;
②经济犯罪+5年。
贪、贿、侵占、挪用、破坏经济秩序期满未逾5年或政治权利未逾5年;
③经营者个人责任+3年。
破产理/事/长(经理、董事、厂长)3年不当官
④违法代表人3年不当官。
⑤个人负债大,到期未清偿。
二、义务。
忠实勤勉。
禁止行为:
挪个贷自竞佣秘(挪用、个人名义存储、借贷担保、自我交易【有例外】、竞业禁止【有例外】、佣金据为己有、披露秘密)
违反,归入权(收入归公司),赔偿。
第六节公司财物与会计制度
有限公司,股东有权查阅、复制账簿;如股东还在竞争公司任职,公司有权拒绝。
股份公司无权查阅。
二、收益分配制度
1、收益分配:
a.纳税、补亏(不超5年)。
b.提取法定公积金,10%,法定满50%可不提取;
c.支付股利。
有限公司:
约定优先,实缴比例分配;
股份公司:
约定优先,持股比例分,提前分的返还(补亏和提取法定公积金前)。
公司自持的不得分配利润。
2公积金制度。
任意公积金:
股东会决定,可以提取。
股东会定提取比例。
资本公积金:
溢价款;
公积金的用途:
1扩大经营、2转增资、3补亏(资本公积金不得)。
第七节公司变更、合并、分立。
变更,增资(决定日起30日内),
法定公积金转增资(留存的不少于转增前25%),减资(公告日起45日),
类型变更,须股东会决议,有限变股份的(折合的实收股本总额不得高于净资产额)。
解散的应注销,新设立的应登记(公告起45日)。
二、合并、分立
股东会决议。
1编制资产负债表和财产清单(不经过清算)。
2通知债权人(决议10日内),
3报纸公告(30日内)。
合并,接到通知30日内或未接到的公告45日内,债权人权利(要求清偿债务或提供担保)。
分立,分立后的承担连带(约定除外),债权人不可要求清偿债务或提供担保。
第八节公司的解散、清算
解散,1一般解散(期满的、决议的、合并分立的),
2强制散,
3股东请求法院解散,提供担保的可保全(不影响正常经营)。
组成,原告(表决权10%股东),共同原告或第三人(其他股东),被告(公司)。
可调解。
解散理由,2年不开会、2年无决议、董事长期冲突。
禁止理由,1知情权、2利润分配受损,3亏损不抵债4被吊销执照未清算(可提清算之诉)。
同时提出清算的不受理。
二、公司的清算
a自行清(事由出现15日内);
b指定清,自行清算拖延或损害利益的,债权人或股东申请。
清算顺序:
自行清算→债权人申请→股东申请。
债务:
通知债权人(10日内)——公告(60日内)——债权人申报债权(通知30或公告45日内)
分配顺序:
支付清算费→职工工资、社保、法定补偿金→税款→清偿债务→分配股东。
诉讼,由清算组负责人参加,无清算组的法人代表参加。
法律责任,主张股东、董事对债务清偿:
1未成立清算组【股东、董事、控股股东】、
2无法清算【怠于履行】、
3解散后恶意处置财产,
4解散后未清算即注销公司
5股东未缴纳出资不受时效限制
第九节有限责任公司
人资两合性。
股权转让(有约定从约定),对内转,自由转。
对外转,其他股东人数过半数同意,不同意转让的应当购买。
同等条件其他股东有优先购买权。
强执导致的转让,强执股东的股权的,应通知公司和全体股东(通知20日内行使,否则放弃)。
转让后,注销原股东的出资证明书,修改章程和股东名册。
股东股权收购请求权,1,连5年盈利,符合条件但连5年不分利润;
2,合、分、转主要财产
3,解散事由出现后,决定存续的。
先协商后诉讼:
决议60日内协商不行的,90日内诉讼。
四、组织机构(职权)
1股东会(一人公司无,国有独资公司为唯一股东),非常设机构,
2董事会(经营决策机关)、3监事会。
(二)职权
股东会,1决定经营方针和投资计划。
2人事权(选举和更换非职工代表的董、监,报酬。
不包括经理、董事长)。
3发行债券决议。
4修章程。
董事会,1决定经营计划和投资方案(落实投资计划),2对外签投资合同3人事权(决定经理、副经理,报酬)4决定管理机构设置5制定公司基本管理制度。
经理,1组织实施年度计划和投资方案(不决策,董事会决策)。
2拟定管理机构设置方案。
3制定具体规章。
4董事会分权。
重大决策,董事会制定、股东会决议。
包括,1、年度预决算
2分利润和补亏方案
3增资减资
4合分变、散清算。
五、股东会议制度
首次会议,出资最多的股东召集,15日前通知。
定期会议,依章程规定。
A有董事会,1董事会召集,主持(董事长→副董事长→推举董事)
2监事会/监事召集
3,10%表决权股东召集。
B无董事会,1执行董事
2监事会/监事
3,10%表决权股东。
临时会议提议召集人,1,10%表决权股东,2。
1/3董事。
3监事会或监事。
表决规则,1章程约定优先,2按出资比例。
表决程序,章程定,书面一致同意的可不召开股东会。
2/3表决权(1改章程、2增资减资、3合分散、4变形式),
决议效力,a无效的(违法,决议主体不合法),
b可撤销(程序违法、违章程,内容违章程;作出60日内撤)
利害关系股东表决权的排除,a公司向其他公司投资或担保。
股、董决。
b为股东或控制人担保,股东决(没有董)。
六、董事会会议制度
有限公司董事会组成,1董事,2职工代表(2个以上国有企业或投资主体),3董事长(章程定)。
任期不超3年,3-13人。
低于最低人数的改选出新董事前原董事仍在岗。
例外(小公司,1名执行董事,无董事会、无董事长)。
经理、属于高管,可兼董事(董事长、执行董事),不得监事。
监事会、3年期。
A组成,人数大于3人(股东代表、职工代表≥1/3,主席过半数产生,董高不兼任)。
小公司(1-2名,无监事会)。
B监事职权,1检查调查(财务、经营情况),
2提议临时股东会(董事会不听话),
3监督(董高罢免建议,股东代表诉讼【对董高】,列席董事会质询)。
九、一人有限公司
股东,可以是自然人(只能设1个公司,不能再设1人子公司)、可以是法人(全资子公司,数量无限制)。
只能是有限责任(不能股份制,股东有限责任)
人格混同,不能证公司财产独立于股东,无限连带。
股东自证。
组织机构,无股东会,董监可以没有,
重大事项书面决(1改章程、2增资减资、3合分散、4变形式5董监报酬等)。
十、国有独资公司。
有限责任,股东唯一(国资委),股东法定(国家)。
合分散破产国资委审核,本级政府批准。
第十节股份有限公司
资合性。
组织机构法定。
发起设立,发起人认购全部,签发起人协议,书面认缴(违约责任)。
募集设立,发起人认购35%或以上(另有规定从规定),证券公司承销,银行代收股款。
法定验资。
创立大会,a缴足起30日,b发起人召集,c过半数出席,
d职权(1定章程、2选董监、3审设立费和财产、4不可抗力重大变化可不设立公司),
e出席认股人表决权半数通过。
f董事会大会30日内,申请设立登记。
股本抽回,1未按期募集,2未按期召开,3大会决议不设立公司。
发起人返还(本金及利息)。
三、组织机构——股东大会(有限公司为股东会)
股东大会,每年1次,20日前通知,不得对未列明事项决议,无记名股票发行的30日前公告。
临时会议,2个月内,15日前通知,不得对未列明事项决议,
临时会议的情形1,董事人数不足法定【5人】
2,未弥补亏损达股本总额1/3。
3,10%以上股东请求
4。
董事会、监事会提议
股东大会程序,1,董事会召集,董事长主持(副董事长接替→半数以上董事推举)→
2监事会召集和主持(董事会不能时)→
3,90日持有10%股东提议召集。
4,主持人、出席会议董事在会议记录签名。
表决规则,一股一表决权。
累积投票制(非强制,选举董事或监事,每股份拥有与应选董事或监事人数相同的表决权,可集中使用),
决议规则,a一般的,出席股东表决权半数通过。
b特殊的,出席股东2/3通过(1改章程、2增资减资3合分散4变公司形式。
与有限公司相同),
c为股东或实际控制人担保(1股东或控制人回避2出席过半数通过)。
临时提案,3%股东,10日前书面提交董事会,董事会收到后2日通知股东。
四、组织机构——董事会(含经理)
股份公司,5-19人,董事长(董事过半数选举)。
有限公司,3-13人,董事长(章程定),国有主体的应有职工代表。
会议召集规则,至少2次/年,10日前通知全体董事监事,董事长主持,过半数出席方可举行。
提议召集(10%股东,1/3董事或监事会;接到提议10内召集)。
会议表决规则,全体董事过半数通过,董事可书面委托其他董事并记载授权范围。
决议违法、违章、违反股东大会决议,董事负赔偿责任(表决时异议的除外)
五、组织机构——监事会
对股东大会负责,与董事会地位平等,监督对象(董事、经理)。
有限公司,大于等于3人,不设监事会的(1,2名监事),国资委派人+1/3以上职工代表,主席过半数选举,至少1年1次,
股份公司,必设的,≥3人,至少6月1次,
国有独资公司,大于5人,国资委派+职工代表。
六、股份发行与转让
股票是证权证券(有限公司是出资证明书),向发起人、法人发行的为记名股票,对社会公众的可以为记名股票,也可以无记名股票。
股票发行规则,公平公正,可平价、溢价发行。
股票转让限制,须证券交易所进行,1发起人,成立日1年内,上市1年内不得转,
2董监高,申报持有情况,在职每年转让不超持有25%,上市1年不得转,离职半年不得转。
公司回购,原则不得回购,例外(不得接受本公司股票作为质押标的(变相回购)
1减资,
2与股东公司合并,
3股份奖励员工【股东大会决议,不超5%,资金为税后利润支出,1年内给员工】,
4股东因合分立异议要求回购的,6月内转让或注销。
七、上市公司
1年内买、卖、担保超30%,应股东大会决议,并出席股东2/3通过。
设立独立董事(公司外人员,与主要股东无利害关系,最多兼任5家),至少1/3(至少1名会计),任期3-6年,连3次未出席可提请股东大会撤换。
设立董秘(属于高管),股东大会和董事会筹备、文件保管以及股东资料管理,信息披露。
利害关系董事表决权排除(关联董事回避),过半数无关联董事出席,决议过半数通过。
无关联不足3人的股东大会审议。
10%股东权利的总结:
1请求法院解散公司
2召集股东大会、提议召集临时会议、董事会
第2章合伙企业法
第一节普合
法律基础(合伙协议),共出资、共经营(只设定担保不参与经营的不属于),共盈亏共担风险,无限连带。
设立,a.2个以上。
自然人(完人,禁止从事【公检法】),法人(1国有独资、2国企、3上市公司、4公益事业单位、5社团)。
b.书面合伙协议,全体合伙人签章后生效(不用工商登记),修补(有约定从约定,无约定一致同意)
c.缴付出资,1无数额、
2无形式要求,货币实物IP、土地使用权、劳务,
3评估方式可协商
4无期限(可分期)
d.违约责任,未足额的补缴,否则一致同意可除名。
名称,可使用投资人姓名为字号。
三、财产份额
合伙企业财产,1,现金或财产权出资(合伙人共有)2,土地、房屋、商标、专利使用权(使用和管理权,退货时返还)3,经营积累的共有。
清算前不得请求分割(另有规定除外),向善意第三人私自转移或处分的的有效。
财产份额转让:
1内部转,通知其他合伙人(不需同意)。
2对外转,一致同意(约定除外),有优先购买权。
离婚财产分割,一致同意,不同意的优先受让,同意退伙的对退伙财产分割,不同意且不受让的视为同意。
出质,一致同意,未经同意无效,不能善意取得。
合伙中一致同意的总结:
1违约责任除名,
2对外转财产份额,
3离婚财产分割,
4出质
5自我交易
6重大决议(1变(名、业务、地点),2处分(不动产、IP或财产),3担保,4招新)
7自愿退伙
8无人限人转有合
9死亡后的继承人继承。
四、事务执行、表决规则
执行的权利平等,共同执,
效率原则(单独执、委托执)。
事务执行人,对外代表。
其他合伙人,监督、查阅权(经营、财务),异议(其他执行人),撤销权。
禁止同业竞争,限制自我交易(除外,约定或一致同意)。
决议规则,依约定→一人一票过半数。
重大的全票决(约定除外),1变(名、业务、地点),2处分(不动产、IP或财产),3担保,4招新。
利润分配与亏损分担,约定→协商→实缴比例→平分。
不得约定(只分部分人,或部分人承担亏损)
五,与第三人关系
与善意第三人,内部限制不得对抗善意第三人,对外有效对内赔偿。
与债务人,企业首位,合伙人补充,内部追偿。
与合伙人个人债务,禁抵消、禁代位,合伙人收益可清偿、可强执。
双重优先原则,合伙财产优先清偿合伙债务,个人财产优先清偿个人债务。
六、入伙、退伙
新入伙(一致同意+书面协议;约定优先),入伙前的责任连带,如实告知(原企业经营、财物状况),不得对抗善意第三人。
退伙,a自愿退,约定期限的,1退伙事由出现2一致同意3难以继续4他人严重违约;未约定期限的,提前30日,
b法定退,1,当然退5种(死、无偿债能力、人没资质、组织死、财产强执),
2无人限人(一致同意转有合,未一致则退伙,发生日生效)
3除名(未出资、故意重大过失损失、不正当行为、约定事由)
退伙结算,按退伙时状态,赔偿责任应承担,退还办法可约定,分担亏损,退伙前原因无限连带。
死亡退伙,继承人取得,依约定或一致同意。
退还被继承合伙人份额,原因1不愿意成为2无规定资格3依约定不得。
第二节特殊普合
专业知识技能+有偿专业服务机构。
应建立执业风险基金、办理职业保险。
A,故意或重大过失,1企业首位责任,2过错合伙人无限连带+其他合伙人财产份额为限。
3企业可要求合伙人赔偿。
B,非故意或重大过失,全体连带。
第三节有限合伙企业
组成,普合+有合。
名称“有限合伙”。
设立,合伙人(2-50人,至少1个普合1个有合),
只能有合(1国独资2国企3上市公司、公益单位、社团)。
事务执行规则,由普合执行。
有合权利,1人事权(决定入伙退伙)2经营建议3维护自身利益4代位诉讼(合伙人怠于行使)
利润亏损分担,有约从约,无约都分利润、都担责。
与第三人关系,a企业债务清偿,企业首位、普合无限连带+有合有限责。
b个人债务,个人收益清偿,强执份额。
c表见普合,第三人有理由相信为普合。
单笔交易的,有合无限连带。
给企业造成损失的有合赔偿。
五、有限合伙人特殊性
可自我交易(约定除外),可同业竞争,财产转让(前30日通知,无优先购买权),
有限部分可出质,入伙以认缴额为限。
不得劳务出资。
退伙理由,1死,2无偿债能力;变无人限人的不能退伙,死亡的继承人直接继承(无须同意)。
六、有合与普合的转化
1一致同意(另有约定除外)
2有合变普合,对普合债务无限连带。
3,普合变有合,对普合债务无限连带。
4,普合、继承人为无人限人,一致同意转有合,未一致同意退还。
5,仅剩有合的应解散,仅剩普合转普合,不能变为公司。
第四节解散与清算
注销后债务承担,1,原普合对存续期债务无限连带,2,债权人提破产申请或要求普合清偿3,破产后普合对债务仍无限连带。
公司
合伙
1
企业所得税(先交税后分利润)
个税(先分利润后交税)
2
股东不参与执行
普合参与执行
3
决议,
有司:
章程定、重大2/3;
股司:
资本过半数、重大2/3,
担保的人数过半数
一人一票过半数
4
不得劳务
可以劳务(有合不可以)
5
非货币须法定评估
协商评估
6
出资额为限
除表见有合外,都是无限连带
7
或转或退
无限人变有合
全有合应解散
第3章个人独资企业法
自然人投资,财产个人所有,以个人财产无限连带。
特征,1完人一个,2,企业财产为个人所有,3,无限连带,4,不具法人资格,属非法人组织。
与一人公司区别1,非法人组织(1人公司是企业法人,有限责任公司)2,无限连带(1人公司有限责任)
不可以转有限公司,先解散注销再办理设立登记。
可以转合伙,直接变更登记。
二、具体制度
投资人1人,权利可转让、继承。
家庭财产出资的,家庭共有财产承担无限连带。
企业名称不得使用“有限”“有限责任”“公司”。
分支机构,向分支机构所在地申请登记,企业地备案。
对内限制不对抗善意第三人。
第四章外商投资企业法
第一节,中外合资经营企业法,
中资(不包括个人)和外资(公司、个人不限,出资≥25%)境内设立的有限司,性质是中国公司,按投资比例分享。
最高权力为董事会(章程定)。
设立前审批,国务院对外经济贸易
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 司法考试 商法 经济 法商 讲义 笔记