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行政复议法的修改的影响
行政复议法的修改的影响
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行政复议法的修改目标应当是提升行政复议的公正性、亲和力,又保持快捷、经济和专业。
首先,建立复议委员会,通过掺沙子、票决制、审裁合一、不当被告、当面审理、说明理由来提升其独立性、公正性。
其次,行政复议的便捷、灵活、经济,要靠简易程序、调解、复议委员会工作机构的有效率的辅助工作等来实现。
最后,以裁决原理进一步拉张复议范围,是积极吸纳纠纷、减少流入信访的根本之道。
【关键词】行政复议法;修改
【正文】
目次
一、引言
二、制度定位
三、复议机关要不要当被告
四、复议委员会
五、扩大受案范围
六、程序增构
七、审查方式
八、结束语
一、引言
我国行政复议始于民国,称作诉愿,这一术语在我国台湾地区一直沿袭。
改革开放之后,大陆重新拾起行政复议,并不断推动,逐渐由术语的凌乱凝练为一致,由制度的零碎发展到统一,由行政诉讼的配套制度发展到与行政诉讼的相对分离。
其中,经历了三次重要立法。
1990年12月《行政复议条例》的公布,标志着我国统一的行政复议制度开始形成。
1999年4月《行政复议法》的公布,标志着我国行政复议、行政诉讼的二元行政救济体系正式确立。
20XX年5月《行政复议法实施条例》的公布,使行政复议制度的功能得到了进一步完善和强化。
据统计,自20XX年至20XX年,全国共收到行政复议申请万件,受理万件,已经审结万件,平均审结率为%。
就案件数而言,略低于同期行政诉讼案件,但比不上节节攀升的信访案件数。
如果拿英国行政裁判来比,就远不及了,70多个不同类型的裁判所在运转之中,由其听证的案件有法院的6倍之多(Overseventyseparatesetsoftribunalsweretheninoperation,hearingaroundsixtimesasmanycasesascourts)。
所以,行政复议还谈不上是解决纠纷的主渠道。
这也是目前又在酝酿着全面修改的主要动因。
其实,在我看来,充其量,我们现在也只是走到了英国二十世纪后期之前的行政裁判所境界,裁决功能不及行政功能,无论是结构还是实践,与行政机关都太过密切。
不独立影响了公正性。
所以,案件数不多,维持率偏高,也不奇怪。
英国解决上述问题的思路是,通过20XX年《裁判所、法院和执行法》(theTribunals,CourtsandEnforcementAct20XX),将行政裁判所与行政机关彻底分离,变为司法体系的一部分。
英国人对变革成效也较满意。
据英国行政裁判所服务局的调查统计,20XX年-20XX年度当事人满意度为68%,20XX-20XX年度略有下降为65%,20XX-20XX年度满意度有所回升达到%。
我国行政复议法修订在即,也时有鼓噪行政复议司法化的呼声,在实践中的确加入了一些司法元素,尽管没有激进到英国的程度,也让我们有理由把英国的经验作为研究的参照系。
但是,我们和英国走的不是同样的路数,遇到的问题也不完全一样,所以,在本文中,只在类似问题的分析上触及英国的经验,希望把理论引向深入,并有所启发。
如何提高行政复议的使用率呢?
复议前置未必是一剂良方。
如果相对人对行政复议缺乏信任和信心,大量案件还是会流入诉讼和信访。
只有提升行政复议的公正性、亲和力,又保持快捷、经济和专业,这才是根本。
那么,怎么实现这次修法的目的呢?
在本文中,我将围绕一些关键问题,系统地整理一下我的思考。
二、制度定位
1、争议
在中国,对行政复议的制度定位,争议从未停息过。
从官方或准官方的态度看,也有着一个游移。
一种观点认为,行政复议是层级监督,是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度,是一种行政活动,不宜、也不必搬用司法机关办案的程序,使行政复议司法化。
这奠定了立法的基调。
另一种观点主张,行政复议是一种行政司法行为或准司法行为,兼具行政性和司法性(或救济性)。
它是以行政机关为主导进行的,是一种行政行为,却按照司法性的程序实施。
再有一种观点认为,行政复议是救济本位,只有使行政复议实现从内部监督、自我纠错为主向救济权利、化解争议为主的根本转变,才能明确和把握行政复议制度完善的方向。
[11]这代表着当前实践的改革趋向与最新认识。
上述观点恰好是随着时间推移,依次展开的,由立法到实践。
始终不变的是,行政复议是行政机关过滤纠纷的机制。
彼此的分歧是,第一,行政复议的根本目的是层级监督,还是权利救济?
第二,行政复议的程序是否需要司法化?
2、英国经验
有意思的是,在英国历史上也出现过类似的争论,也有相应的实践。
在行政决定过程的链条上,早先是把裁判所放在行政部分,是行政过程的一个阶段(tribunalsasastageintheadministrativeprocess),与行政机关不分离,也不独立,[12]人事任免和财政均把持在行政机关手里,具有强烈的行政属性。
可以说,英国直到二十世纪后期的状况都基本如此,和我国当下十分近似。
存在的问题也大致相同。
英国人看到了这个弊端,于是,便开始讨论行政裁判所的属性问题,到底是行政性的还是司法性的?
早先的多诺莫尔(Donoughmore)委员会报告对这个问题含糊其辞,也几乎对实践没有影响。
弗兰克斯(Franks)委员会在1957年公布的《关于行政裁判所和调查的委员会报告》(ReportontheCommitteeonAdministrativeTribunalsandEnquiries,(1957))是一个重要的转折点,在理念、舆论和制度上开始孵化司法化,认为裁判所应当视为是议会授予的裁决机制,而不是行政机制的一部分(tribunalsshouldproperlyberegardedasmachineryprovidedbyParliamentforadjudicationratherthanaspartofthemachineryofadministration)。
[13]之后,对行政裁判所属于司法范畴已无争议,但制度上还未实现。
里盖特(Leggatt)委员会进一步推动司法化进程,直至20XX年的《裁判所、法院和执行法》(theTribunals,CourtsandEnforcementAct20XX)才变为现实。
正如RobertCarnwath所说,这是意义深远的宪法性变革,完成了将裁判所植入司法体系(thisisaprofoundconstitutionalchange,pletingtheprocessofembeddingthetribunalsjudiciaryinthejudicialsystem)。
[14]行政裁判所实际上变成了专门法院。
GenevraRichardson和HazelGenn就说,我们虽然已经有了法院,但是,如果需要,我们可以有更多的专门法院(Wealreadyhavecourtsand,ifrequired,wecouldhavemorespecialisedcourts),因为相较于法院,行政裁判所使用方便、廉价、快捷、专业和非正式(therelativeaccessibility,cheapness,speed,specialisedexpertiseandinformalityoftribunalsasparedtocourts)。
[15]这又带来另外一个问题,就是和法院的关系。
可以说,在潜意识上,英国行政裁判所的司法化改革是受到了法国行政法院的影响,初级裁判所(theFirst-tierTribunal)和上诉裁判所(theUpperTribunal)两层次结构(two-tierstructure),像极了法国地区行政法院(regionalCourtsAdministrativesd’Appel)和行政法庭(TribunauxAdministratif)。
但又不是依帖描红,没有形成真正的双轨制,没有独立的最高行政法院,不服行政裁判所还可以上诉到(普通)法院。
而改革之后,行政裁判所和法院之间原有的一些差别已经在慢慢缩小或者是消失,行政裁判所已经具备了和法院相似的特征,更像是一种专业化的法院。
[16]因此,英国的变革事实上只算是法院系统的改造,是对法院的扩容性改造,抽走了行政机关解决行政纠纷的正式功能,只留下非正式的内部审查(internalreview)。
如果我们也按照这样的路数,把复议机关并入法院系统,首先,就会删除传统上比较倚重的行政内部过滤纠纷的常规机制,使大量的纠纷直接涌入法院。
其次,也彻底颠覆了我们对行政复议的理解,使行政复议和行政诉讼合流。
最后,会让那些政策敏感或者仅涉及合理性的纠纷无法得到妥帖解决,如果勉强行之,又极易违扭分权原理。
所以,这种改革恐怕难以被认同和接受。
3、我们的选择
行政和准司法之争、层级监督和救济之争,都只是面相。
从某种意义上说,层级监督也可以是一种救济,贴近纠纷解决的管理型模式(managerialmodelofdisputeresolution),或者Mashaw说的官僚正义模式(modelofbureaucraticjustice),注重成本效益,在行政体制内解决争议。
[17]从正当程序入手,它也会搬来一些司法元素。
所以,争来争去,也触碰不到问题的实质。
其实,层级监督是用二次决定来实现的,救济追求的是裁决的机理。
只有看透这一层,才能把问题说清楚。
如果说,行政复议是行政机关自我纠错,由上级行政机关重新审视,做出二次决定,那么,第一,发生法律效力的应当是二次决定。
即使是维持,原决定也自然丧失效力,其内容经由二次决定复述、认可,吸附到二次决定的效力之中。
第二,可以诉至法院的,只能是二次决定。
诉一个已失去效力的原决定是没有意义的。
第三,作为二次决定的物质基础,上级行政机关有全面的行政调查权。
不但要审查原行政行为是否合法,事实是否清楚,还要审查当事人是否违法。
至于个案中调查的范围与程度,有裁量余地。
第四,复议决定要经过层层批准,符合行政决定的流程与范式。
第五,对复议决定,行政首长有权实质干预,这与行政首长负责制并不违扭。
但是,这些年实践反映出的问题恰好也在这里。
首先,复议机关普遍不愿做被告,因为招惹官司的原决定不是出自复议机关,复议机关也不愿因后来的介入而被诉至法庭,或者败诉,影响了其执法考评成绩。
所以,维持率长年在50%以上,居高不下。
其次,行政复议的长处却在广泛的合理性审查,并通过变更权散发出来。
但因复议机关不愿做被告,实际上变更率极低,几乎可以忽略不计。
[18]再次,复议机关不够中立,易受行政干预,严重妨碍了行政复议效率和公信力的提高。
[19]最后,行政复议文书被当作一般的行政公文处理,层层审批,程序繁琐,[20]过分牵扯领导精力,也使复议有时超期。
二次决定原理走的是行政的路数,荫掩在行政范式之中。
这些年,为了解决行政行为的合法性、合理性,我们也探索出了一些行之有效的办法。
《行政复议法实施条例》(20XX年)为提高复议决定的质量,也自觉地引入这些办法,构建了一系列的辅助制度,包括行政复议工作责任制、重大复议案件备案制、定期报告制、专项检查、行政复议人员培训制和表彰奖励制,将行政复议工作纳入各级政府的考核体系等。
但是,所有这些,对于上述深藏在复议体制内的问题,似乎收效不明显。
如果我们转向裁决机理,上述问题便不成为问题。
首先,复议机关中立了,不再与复议结果发生利害关系,不当被告,所以,触碰政策问题、合理性问题,行使变更权,也就不再有什么顾忌了。
其次,还会有额外的收获。
受案范围上不再强调行政上的领导关系,能够尝试着把更多的公法纠纷,尤其是行使公共权力、担负公共职责的第三部门纳入。
当然,我们不会重复英国的故事。
因为我们也看重行政复议的行政性,行政注重效率,程序简便、快捷,能够为法院过滤大量案件。
所以,用裁决机理重构行政复议,一定是混合型的,介于司法和行政之间,首先,是在行政系统内寻求和实现裁决机构的相对超脱和中立。
其次,复议程序仍以行政程序的效率为底色,适度地汲取司法程序的公正。
三、复议机关要不要当被告
在英国,或许是透入骨子里的无偏见(nobias)等自然正义观念,即便在未司法化之前,行政裁判所还是政府的司法分支(Aspartofthejudicialarmofgovernment)时,在形式上就是独立的,[21]绝不会和案件结果发生利害关系,裁决不被当事人接受,也不会被诉至公堂。
司法化之后的上诉、司法审查,也不以行政裁判所为被告。
在我国却不然。
《行政诉讼法》(1989年)第25条第2款规定,经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。
据应松年教授介绍,这完全是行政考量的结果。
一律由作出具体行政行为的行政机关当被告,负担过重,复议机关改变了原具体行政行为,洞悉其中的原委,可以分担这部分的诉讼。
对于维持决定,原行政机关对作出原行政行为的事实证据与法律依据应该最清楚,由其作被告,方便举证。
但是,这在理论上很难说得通。
第一,按照二次决定理论,复议决定一经作出,无论变更、撤销还是维持,发生法律效力的都是它。
当事人如果不服,也应该以复议机关为被告诉至法院。
告原行政机关,诉已失去效力的原行政行为,毫无意义,就像是对空气说话。
第二,举证的便利也不会因变更或维持而有多少差别,维持也应该是复议机关明察秋毫之后的决定,况且,拉上下级行政机关一起出庭应诉,对于复议机关来讲,只需一纸公函、一个命令。
在近期的行政复议法修改讨论中,对于复议机关要不要当被告,争议最为激烈。
一种激进的观点是,要彻底贯彻二次决定理论,一律由复议机关当被告,使其无法投机,抑制其自利倾向。
另一种观点是复议机关不当被告。
把行政复议看作是司法的初审,即一个审理案件的层次,对复议决定不服诉诸法院就是上诉而非起诉,当然告的就不是复议机关,而是原来决定的作出机关。
在我看来,当不当被告及其利弊,不能孤立地看,必须结合复议制度的定位。
如果我们坚持二次决定理论,让复议机关一律作被告,就更加贴切,理论上更顺。
但却让复议机关恒定为与相对人对抗的一方,彻底丧失了中立性。
如果采取裁判原理,复议机关就断不能成为被告。
这为继续探寻复议机关的中立留下了制度空间。
四、复议委员会
或许是中央集权和重视统一立法,中国很早就用立法来规整复议机关的设立、程序以及与法院的关系,没有出现英国行政裁判所那样的混乱、无序。
英国在历史形成的格局上做了一番整理,条理一些,但行政裁判所在行政决定的链条上还是处于不同的位置(Inpractice,tribunalsstilloccupyverydifferentpositionsindecision-makingchains.),[24]也很难完全一致。
要把几十年来零散发展而成的不同样式强行挤压成一模一样,既不明智,会产生相反结果,可能最终还是做不成(tryingtosqueezesuchadiversesystem,thathasevolvedovermanydecadesinsuchapiecemealway,intoaprocrusteanbedofpleteuniformitywouldhavebeenbothunwiselycounter-productiveandwould,intheend,probablyhaveprovedunachievable.)。
[25]所以,英国行政裁判所体制要让中国人看,还是朦胧。
英国在组织体系上的经验似乎也乏善可陈。
但是,仔细观察我国实践,也会发现与英国类似的在不同领域的分散设立,只不过不那么凌乱。
首先,是行政科层制上的条块设置,依据领导关系,实现层级监督。
1994年之前,原则上由上一级主管部门复议;1994年之后,又按照垂直领导关系和双重领导关系而不同,前者由系统内的上级复议,后者交给申请人在上一级主管部门和同级人民政府之间选择。
其次,还有在工伤认定、交通事故认定、医疗事故认定等领域出现的类似复议或裁判的机制。
但后者多半被学者遗忘了,或者不归入行政复议范畴。
行政复议上备受诟病的是复议机关的中立性,尤其是条条管辖占大部分,容易滋生部门保护主义,实践中官官相护、能推就推、该撤不撤等似乎都与此有关。
在边远地区也很不便民。
为解决上述问题,20XX年以来,国务院法制办在部分地方组织开展了行政复议委员会的试点,成效明显。
[27]这是在行政系统内部重新整合复议资源、实现机构相对独立的过程,已经初步形成了全部集中、部分集中和合议委员会三种基本模式。
从黑龙江等一些地方的试点情况看,全部或者部分集中模式是主流模式,代表着行政复议制度未来发展方向。
[28]从中,我们可以解读出以下三个实践重点:
第一,除垂直领导关系的行政机关维持格局不变外,将上一级主管部门的复议权集中到本级人民政府,让当事人少了很多的路途颠簸,无需孤履远行,跑到地处省会、市里的主管部门。
行政机关与其上一级主管部门之间就行政行为如何做出的意见交换、请示、汇报、批复等行政惯例,也不再会给复议带来什么负面影响。
第二,在人民政府法制部门内建立行政复议委员会,构思受台湾影响极深。
通过掺沙子,改变人员成分,采取票决制,能够提升中立性。
第三,从实践看,复议委员会的议决意见对行政首长没有拘束力。
中立性的实现很大程度上取决于行政首长的开明豁达。
哈尔滨的改革试图用繁琐的程序来抑制行政首长干预的冲动,[29]成效也较显著。
英国行政裁判所不靠掺沙子来解决中立性,而是靠机构的彻底司法化。
因为英国人理解的独立是机构的独立(institutionalindependence),是确保公正的结构或者制度上的构架(Independenceisthestructuralorinstitutionalframeworkwhichsecuresthisimpartiality)。
[30]但通晓所管辖事务和有关法律的非法律人士参与其中,却由来已久。
一方面是要当事人感到裁判所好用,减少法律代理。
另一方面,是为了提高裁决质量,加快清理速度(Thisspecialisationofthemembersenhancesthequalityoftheirdecisionsandthepotentialspeedofclearance.);借助专业知识和经验,评估证据、确认事实。
前一个情境在我国似乎不存在,但后面这些在我国也都通用。
专家学者、律师、专业人士的参与,弥补了条条管辖取消之后的专业不足,尤其是专家学者、专业人士更通晓立法背后的政策考量,也更能应付政策敏感的行政纠纷;通过相对中立的复议委员会和公正程序认定的事实,尤其是涉及专业性的事实,除非有明显反证,法院一般会给予高度尊重。
但是,耐人寻味的是,在英国,掺沙子在司法化之前就已有之,却未使行政裁判所获得中立性。
所以,要想在行政体系内实现复议委员会的中立,还需要实质性构建。
在我看来,至少有四个关键:
一是专家学者、律师、专业人士在复议委员以及案审会的构成上不少于1/2。
二是实行票决制,少数服从多数。
三是实行审裁合一,复议委员会有权以自己的名义独立作出复议决定。
或者至少像韩国那样,法律明确规定,复议机关只能按委员会决议的内容做出裁决,不得予以修改,也不能要求再次进行讨论和做出决议。
[32]四是复议委员的任命和任职要有法律保障。
五、扩大受案范围
英国绝大多数行政裁判所受理的是各类行政纠纷,但也有不少的裁判所审理的是民事纠纷,还有的是两类纠纷都审。
[33]受理案件的种类和范围也因行政裁判所而异,很难拿来比较。
我国近年来,行政复议案件差不多仅有行政诉讼案件的一半,更比不上以几何基数攀升的信访案件,其中一个主要原因恐怕是受案范围太窄。
1990年《行政复议条例》只是行政诉讼法的配套立法,受案范围的表述、格式基本仿制行政诉讼法。
1999年《行政复议法》力求与行政诉讼法相分离,增加了一些行政诉讼法不受理的案件,但是,随着行政诉讼实践的发展,司法解释又增补了这些案件,使两法的范围又大体相同了。
其实,相对于行政诉讼,行政复议的范围要广,审查程度要深。
首先,行政复议不但审合法(legality),也审优劣(merits)。
优劣不是实质合法,而是宽泛的合理,涉及对政策或者决定是好是坏、质量高低的评价。
行政诉讼对合理性的审查是对实质合法性的审查。
行政复议的合理性审查要广泛得多。
对实质合法的审查不服,可以诉诸行政诉讼;对优劣审查不服,不得诉至法院。
其次,从理论上讲,所有行政争议都没有理由不可以进入复议。
行政处分、人事处理决定以及行政机关对民事纠纷作出的调解,似乎也不应该例外。
更有那些政策强、政治敏感、法官不宜介入的领域,通过复议委员会的组成结构和协调程序,应当也可以解决。
这可以用PeterCane的决定等级(decisionmakinghierarchies)来解释。
行政复议建立在行政机关上下级领导关系之上。
行政机关上下级之间构成了一个决定等级。
在这一等级序列里面,上级可以撤销、变更下级的决定。
因为它们都行使着近似的权能(function),有着相同的资质(qualifications)、经验(experience)和能力(petences)。
[35]它们同样享有裁量的自治内核,可以左右政策的形成和走向,担当着政治责任。
在这方面,上级的责任重于下级,能力高于下级,意愿优于下级。
但是,法院是在这个等级序列之外,有着分权的约束,又不替代政治责任,所以,手就不能伸得太长。
只能触碰行政自由裁量的自治内核的合法性外缘,不能探入其中。
这样的解释,如果改用行政主体(或执法主体)理论,似乎很难说得通为什么同级人民政府有权撤销、变更职能部门的决定。
因为行政主体理论从法律授权出发,将决定等级做了更严格的限缩。
只有上一级主管部门有着同样的法律授权,比如公安机关上下级,是同样的执法主体,处在同样的等级序列之中。
同级人民政府对职能部门决定的撤销、变更,只能借助组织法上的概括授权来解释(《宪法》第109条,《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条、第66条)。
所以,与行政主体(执法主体)理论相比,决定等级的解释力要更强些,也更贴切。
但是,无论是决定等级还是执法主体,都桎梏了行政复议受案范围的伸展。
只能围绕着行政权力、行政行为,中规中矩。
这显然不适应现代社会和公共行政的发展,漏掉了一大块内容,也就是属于公共行政范畴的社会行政。
将很多本可复议的案件全都挤压到信访上去了。
以裁决原理重新设计复议制度,在受案范围上能够摆脱行政机关上下级之间的领导关系,将行政机关有监督关系的领域发生的公法争议,尤其是具有公共职能、行使公共权力的第三部门、自治组织,也纳入复议范围。
由行政权力到公共权力,由国家行政到社会行政,情形变得复杂。
政府多援用公私合作、外包、行政契约等手段,公法与私法关系混杂,无法借用原来的行政行为概念体系作为识别标准。
所以,在不断扩张复议范围之际,为避免争议,可以缓步拾阶,先解决容易识别的公法纠纷,包括:
(1)在行政改革过程中
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