企业劳动关系处理实务.docx

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企业劳动关系处理实务

D31企业劳动关系处理实务

第一讲中国劳动关系的特点（上）

劳动关系是由劳动者和劳动力的使用者，也就是企业以及相关组织，例如代表职工的工会、代表企业的雇主，为了实现劳动过程所缔结的一种社会关系。

很多人认为劳动关系的主体是劳动者和用人单位，这是狭义的理解。

从广义上讲，一个劳动关系系统的主体应该包括：

劳动者、用人单位、政府、工会，以及雇主组织等五方当事人。

所以，一个劳动关系的调整，不能只单纯考虑用人单位和劳动者，而应该是由这几方当事人来共同解决。

一、关于劳动关系的表述

关于劳动关系的说法，在媒体、书籍中有很多相关词汇，例如劳资关系、雇佣关系、劳使关系、员工关系、劳工关系，等等。

这些说法都跟劳动关系相近，是劳动关系另外的表述方式。

劳资关系

劳资关系强调的是劳方和资方对称，这是最传统的称谓。

但是它过分强调了劳资冲突，有一种对抗的意味，劳资关系通常在私营企业里提得比较多。

雇佣关系

雇佣关系强调的是雇方和佣方之间的个体劳动关系，它不太强调集体的劳动关系（即群体劳动关系）。

劳使关系

劳使关系是日本人创造的一个词，表面意思非常中性，不带有感情色彩，是劳动者和劳动力的使用者形成的关系，这种说法比较中立，避免了对抗。

员工关系

员工关系也是很多企业用得比较多的词汇，它以企业为主导，强调的是企业内部对员工的管理、监督，这种说法是为了淡化和排斥工会。

劳工关系

劳工关系是一种强化工会的说法，它以员工或者劳动者为核心，即劳动者集体组织与雇主的关系，强调的是群体劳动关系。

这种说法在中国香港和台湾地区比较常用。

以上这些相类似的表述，都可以理解成是一种劳动关系，只是各自在含义上有所偏重。

二、中国劳动关系的历史演变过程

中国的劳动关系的特点，与国外的劳动关系有一定的差别。

由于历史的原因，中国的劳动关系经历了从计划体制过渡到市场经济的变革。

我国劳动关系的历史演变过程分为以下两个阶段：

第一个阶段，计划体制下的劳动关系；

第二个阶段，市场经济转型时期的劳动关系。

（一）计划体制下的中国劳动关系

1.计划体制下中国劳动关系的特点

计划体制下，中国劳动关系的特点主要表现在以下几个方面：

采用统包统配的方式，劳动力和企业之间建立固定工制的劳动关系；

劳动者在形式上是与企业建立劳动关系，实际上是与国家之间的关系；

劳动关系呈现泛政治化的特征，企业和员工之间的关系酷似行政隶属关系。

也就是说，计划体制下，中国的劳动关系是用一种政治概念取代了法律概念，把劳动关系换了一种政治性说法：

职工是企业的主人。

职工跟企业之间形成了一种行政隶属关系，即企业是行政的化身，员工和企业之间没有平等关系，只有行政隶属关系，就是上下级关系，一种纵向的法律关系。

例如，国务院曾发布过《职工奖惩条例》，这个条例规定，企业可给予员工警告、记过、记大过、开除、除名、辞退等一系列的处分。

这些都是行政处分。

实际上只有由行政机关针对行政相关人员的违法行为做出的处罚才叫行政处分，所以这就说明当时的企业被看成了行政机关。

【案例1】

计划经济时期，一个人骑车闯红灯或逆行被警察抓住。

警察就会问：

你是什么单位的？

你们单位电话号码是多少？

厂长的名字是什么？

然后往单位打电话。

回到单位这个人就会被单位处理，严重的会被行政处分。

当时所有人的任何不文明行为，都怕被企业知道，因为企业是行政领导，除了触犯刑律由公检法来处理外，人们所有的其他事情全部都由企业管。

【案例2】

女员工违反计划生育政策，生了二胎，企业就要给予开除处理。

从本质上讲，劳动关系只涉及与劳动相关的权利义务。

生小孩跟劳动没有必然联系，生二胎违反的是国家的计划生育与人口政策，是一种行政违法行为，与劳动关系本不发生联系，企业也并无权力去处理员工的这种违法行为，而应该由行政机关来处理。

但在计划体制下，政府把对员工的行政管理权给了企业，政府给企业下指标，由企业代为管理职工，企业才有义务管理这些事，当然也有权力处分员工。

2002年，国家颁布了《人口与计划生育法》，规定凡是对违反计划生育的行为的处罚，全部都由行政机关来做，跟企业没有任何关系，而且也不涉及考核企业指标的问题，所以，企业制度里的相关条款同样应去掉，企业没有执行（惩罚）的权力，因为这属于越权的行为。

但是在一些经济欠发达地区，还会有计划生育管理部门找企业，企业不管生二胎的事就要挨罚，但企业可以不必怕，就算挨罚也可以通过行政诉讼来争取权力，因为计生管理部门这样做是没有任何法律依据的。

行政机关的任何法律行为，必须要有法律依据，否则是不可以做的。

2.计划体制下与现行体制下的人力资源管理者角色的不同

计划体制下的人力资源管理者的角色叫劳资干部，现在称作人力资源管理者，这两种角色都担任过的人，对劳动关系在中国的演变感触特别深。

在计划体制下，劳资处长在企业的地位很高，因为当时职工和企业是行政隶属关系，企业类似于行政机关的单位，而劳资科长、劳资处长的职务行为就是执行企业的行政权力，员工常会因为他们手中有权力而对他们有一种恐惧感。

当时劳资干部有对员工的行政管理权力，而且掌握国家政策的解释与执行权，有相当强的优越感，这让他们在职工心中成为权力的化身，员工基本处于受支配的地位。

现在的人力资源管理工作基本上属于服务性质，例如计算加班费、转档案、办社保等，完全处于一个服务部门的位置，没有了行政权力，更没有了计划体制下的优越感。

（二）市场经济转型时期的中国劳动关系

市场经济转型时期的中国劳动关系，从本质上讲发生了根本的变化，1995年《劳动法》出台，结束了计划体制下的用人单位和劳动者之间的行政隶属关系，使劳动者和用人单位之间变成了一种基于平等的契约关系。

《劳动法》规定，劳动者和用人单位在建立劳动关系的时候，要平等自愿，协商一致。

即双方你有情我有愿就可以建立劳动关系，如果有一方不情愿，就不能建立劳动关系，而且要签订劳动合同，这是一种契约式的法律关系，把劳动者的法律地位与用人单位放在同一个平台上了。

计划体制时代，用人单位的法律地位高于劳动者，虽然政治意义上劳动者是主人，但是法律意义上，劳动者的地位是低于企业的。

《劳动法》出台以后，中国的劳动关系发生了本质上的变化，即当事人的法律地位平等了。

1.通过立法平衡劳动关系双方的关系

建立劳动关系，需要让企业和劳动者处在一个平等的基础上。

但企业相对于劳动者个体，它的经济实力和社会影响力远远高于个人，因此企业还是很强大的组织。

那么，实力上的悬殊如何来体现关系的平等呢？

随着市场经济的转型，劳动关系的市场化、契约化的出现，就必须有一部法律来保护规范这种关系，我国的《劳动法》应运而生。

因为相对于企业来讲，劳动者个体是弱者。

《劳动法》就是为弱者立法而求得相对公平，这是文明社会的立法规则。

《劳动法》对弱者给予了倾斜性的保护。

这种倾斜性从表面上看，是给予劳动者比较大的权利，给企业比较小的权力，似乎不是很公平，但这是为了追求实质上的公平。

就像是一个天平，一边是劳动者，一边是用人单位，天平肯定不会平衡，因为企业太重，劳动者太轻了。

要使其平衡，就要通过立法，立法就相当于调整天平的支点，可以向对劳动者有利的方向去调，在调平的基础上，双方才会有基本公平合理的关系。

2.什么是完整的劳动法律体系

劳动法是一个单独的法律体系，不是民法的子法，劳动法和民法是并列的两个部门法。

1995年出台的《劳动法》，是一个原则立法，是劳动法体系里的一个基础法。

一部劳动法法典，里边规定的主要是一些法律原则，不具有太多的可操作性。

在基本法订立以后，按照基本法的法律精神，再陆续制订一些劳动法下边的子法。

例如劳动合同法、社会保障法、劳动基准法、安全生产法、劳动关系处理法、就业促进法、职业病防治法等，这些子法是基于劳动法相关部分的法律精神、法律原则而制订的，具有可操作性。

表1-1完整的劳动法律体系

劳动法

劳动

合同法

劳动

基准法

社会

保险法

安全

生产法

劳动争议

处理法

其他相关

法律

【表析】

中国的劳动立法比较滞后，现在劳动法体系里出台的子法还不是很多，已经出台了《安全生产法》、《职业病防治法》等，其他的子法有的在讨论中，有的在起草中。

3.中央立法与地方立法

中央立法的滞后，对实际工作有一定影响，但是可以通过一些地方立法来暂时解决这些问题。

例如地方上关于劳动合同的规定，地方上关于工资支付的规定，都起到了临时作用。

这种形式解决了一些急迫的现实问题，但是存在以下几个方面的问题：

地方立法的合理性比较差。

因为参与制订的人群较小，出台的程序过于简单，会因为国家政策的变化而发生变化，缺乏稳定性。

地方立法越多，在劳动法规上就会出现越多的地方割据。

在国家出台统一的《劳动合同法》之前，各地基本上都有关于劳动合同管理的规定，不同的地方规定的内容就会有不同，例如一个集团公司总部和设在不同省份里的分公司，在实施过程中就会发生冲突，或者与各地适用的规定发生冲突，或者企业内部差别待遇过大，造成不公平不合理的现象。

这种问题只能通过中央立法来解决，所以我国劳动法律体系的完善，对于企业劳动关系的健康发展有重要的意义。

【自检1-1】

我国的劳动关系是市场经济转型时期产生的，这种说法正确吗？

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见参考答案1-1

第二讲中国劳动关系的特点（下）

一、劳动关系的表现形式

劳动关系基本上有两种，即合作和冲突。

1.合作

合作是指双方当事人共同遵守一套经济制度或者规则的行为。

这种经济制度或者规则，包括国家的法律法规，也包括双方共同签署的劳动合同以及其他一些非正式的心理契约。

劳动者在企业里提供劳动，然后获得报酬，用人单位通过劳动者的劳动，向社会提供产品或者服务，获得利润，这是双方最基本的合同订立的目的，也是劳资关系的合作基础。

2.冲突

冲突是指双方当事人在目标、利益、期望等方面出现了一些分歧。

例如企业希望多获利润，员工却希望多得报酬，经济上的这种对立调和不好就会产生冲突，即劳动争议。

此外，怠工、罢工等行为导致企业解聘员工的现象，也是一种冲突行为。

二、劳动关系的特点

劳动关系是一种合同关系，与任何合同关系一样，都有平等性和财产性。

但劳动关系还有两个非常独特，是一般民商合同不具有的，即隶属性和人身性。

（一）人身性

人身性是指劳动者本人，应当亲自从事劳动合同约定的工作，而不能通过授权委托的方式，让别人代替自己履行合同义务。

【案例】

某企业员工是司机，他的工作职责是把企业生产出来的产品运到客户那里。

有一天他去送货，路上接到妻子的电话，说孩子病了，浑身抽搐、烧到40度，要马上送医院。

他就赶紧开着车先回家，两口子决定赶紧送孩子去医院。

但是这车产品也要马上送到客户那里，这个司机就委托他的弟弟替他送货，结果路上出了交通事故。

事故责任不在弟弟，而在于肇事的另一方。

但肇事者逃逸了，企业的损失由谁来负？

这种情况下，企业就要处理这个员工，这个员工觉得自己很冤枉。

其实他是有过错的，其过错就在于他没有权力让弟弟替他履行劳动合同。

点评：

劳动合同义务必须亲自履行。

上述案例中的司机，他的工作是开车把产品运到客户那里，这是不可以通过授权或者委托的形式，由别人代替履行的。

用人单位和劳动者订立劳动关系，就是为了购买劳动者的劳动力的使用权，劳动力是看不见摸不着的，与劳动者的人身密不可分，也就是说劳动者必须亲自到场履行义务。

上述案例中司机的正确做法是，不要擅自把自己的工作交给别人，可以先跟单位联系请假，由单位再做安排，就没问题了。

了解了劳动关系的这种特点，可以解决现实中一些问题。

1.长期使用劳动力就要考虑劳动力的折旧问题

劳动力是不可再生的，长期使用会产生严重损耗，所以如同设备的使用一样，要有折旧。

年龄的限制是否是就业歧视

所谓就业歧视，实际上是破坏了每一个劳动者应该平等享有的就业机会，也就是破坏了均等权和一种社会的基本公平权。

【案例】

现实生活中，很多企业在招聘广告上明确要求应聘者年龄在35岁以下，这是因为35岁劳动者的劳动力是优质的，肌肉、大脑都处于良性运转状态。

人到了59岁，即便是同一个人，他的劳动力，如肌肉、大脑的工作状态等都会变得不太理想，这就是劳动力折旧得差不多了，只剩一点残余价值了，一般到了60岁，就标志着劳动力报废。

点评：

案例中企业要求应聘者年龄在35岁以下的现象，是否是一种歧视呢？

现在的劳动法并没有规定年龄的限制是歧视，因为确实存在劳动力折旧的现象。

但是将来的立法就有可能把年龄限制规定视为歧视。

返聘是否违反劳动法

现在有些企业存在返聘已退休员工的情况，这种情况是否违反劳动法呢？

劳动者达到法定退休年龄后，就不能跟企业再签订劳动合同，履行劳动合同了，因为从法律上讲，该劳动者已经没有签订和履行劳动合同的资格了。

现在企业中有一些返聘的退休人员，由于这时的退休人员还是一个自然人，有民事权利，可以用自己民事上的行为能力为企业提供劳动，得到报酬。

所以企业聘用退休后的员工，形成的是一种民事上的雇佣关系，不是劳动合同关系。

折旧费

企业长期使用一个劳动者，除了为他每个月上班而支付对价报酬以外，还要对他的劳动力折旧计提折旧费。

现在采用的方式是保险，例如一个在某企业工作的员工，在他的工作年限之内，企业除了要支付他工资以外，每个月还要把他的一些保险金，如养老、医疗、工伤、失业、生育等保险金计提出来，放在社保中心或社保经办机构。

等他退休或发生情况时使用，这就是对劳动力的损耗计提的折旧。

2.人身性使处理劳动关系的手段单一

【案例】

一个员工被企业招聘进来，招聘的人觉得这个员工很优秀，到了部门以后，部门反映也很好。

半年多以后，部门经理突然把这个人退回给人事部，说这个人不行。

部门经理说这人什么都好，就是脾气不好，部门里有30多个人，这几个月下来，他与每一个人都打过架了，现在他的工作没法安排，只要把别人安排到与这个人合作的工作岗位上，人家就不干，就要辞职，总不能让全部门30多人都辞职，就留他一个人，所以只能把他请出来，使其他员工安心工作。

点评：

人事部如果无法找到其他部门安排这个员工的工作，就只能采取解除劳动合同的办法。

但解除劳动合同，对于员工来讲，是一个非常重大的打击，职工轻易不能接受，就会产生矛盾冲突。

但因为劳动关系中人身性的特点，无法通过授权给别人完成工作来履行劳动合同，使得这样的矛盾冲突，没有太多的办法解决。

（二）隶属性

劳动关系的另外一个特点就是隶属性。

劳动关系的人身性也表明，劳动者的劳动力和他的人身是密不可分的，他必须亲自到场履行合同。

1.员工到企业亲自工作

劳动者如果与企业签订了劳动合同，就意味着把自己的劳动力使用权和支配权转让给企业了。

【案例】

如果员工与企业签了一年合同，就相当于在这一年中，每天8小时，每周40小时，员工作为劳动力的使用权、支配权都归企业了。

所以企业就可以要求员工，例如必须早晨9点上班，晚上5点下班，中间不可以回家干私事。

员工到企业，必须亲自工作。

2.员工要接受企业的监督与管理

为了有一个良好的工作秩序、生产秩序、经营秩序，企业要制定各种劳动规则，作为拥有劳动力的员工，就要按照企业所规定的各种劳动就业、劳动规则付出劳动。

这种劳动力的使用权或者支配权的转移，实际上是一种人身自由权利的让渡，也就是说员工相当一部分的人体自由权让渡给企业了，所以企业对这个员工有管理权，这就是隶属。

隶属是一种不平等的法律关系，所以劳动关系有一个很难处理的地方，就是它既是在平等的法律关系上建立的，但是在履行合同过程当中，这个关系又是不平等的。

不平等和平等关系并存，处理问题就比较困难，因为隶属关系是纵向的，平等关系是横向的。

这也是人力资源管理工作的一个难点，所以在处理一件事情的时候，首先要搞清这件事是应该基于平等关系处理，还是基于隶属关系处理。

如果基于隶属关系处理，被处理者就必须要服从，不需要协商，也不需要有事先的约定。

如果要基于平等关系处理，就必须按照合同约定，没有约定就要双方协商，糊里糊涂就会出问题。

有些人认为劳动关系就是一种民事关系，只有平等没有隶属，这是不对的。

【案例】

有个刚毕业的学生到企业工作，岗位是一个特殊工种，操作规程里规定上岗工作之前，必须先佩戴好安全防护用品。

这个新参加工作的年轻人不接受，说劳动合同里没有这个规定，凭什么现在我到了单位以后，你说让我做我就做。

合同没约定，你要跟我协商，我高兴我就按照你的做，我不高兴我就不按照你的做，我今天不高兴我就不做。

后来这个员工因为没有佩戴安全防护用品触电死亡。

点评：

企业的安全操作规程就是劳动纪律，不需要跟任何人平等协商制订。

劳动法规定，企业的劳动纪律和规章制度是由用人单位制订的。

用人单位应当建立和完善企业规章制度，这是《劳动法》第四条的规定，这体现了一个隶属和管理关系，所以说员工和企业在履行劳动过程中是有隶属关系的。

但用人单位和劳动者之间的这种隶属关系，只有在履行合同过程当中才会存在，在劳动合同订立之前和解除以后就没有隶属关系了。

这种隶属不是计划体制下的行政隶属，只是局限在劳动管理中的隶属。

【自检2-1】

某员工60岁从企业退休后被返聘回来，他与企业形成了新的劳动合同关系吗？

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见参考答案2-1

第三讲劳动合同的订立（上）

劳动关系是一种合同关系，要符合合同关系的一般原则。

一、劳动合同的订立原则

现行的劳动法规定，劳动者和用人单位建立劳动关系，必须订立书面的劳动合同。

订立书面劳动合同的时候，要遵从两个基本原则，即合法原则和平等自愿、协商一致的原则。

（一）合法原则

【案例】

较大型的企业都有自己的法律部门，或者有聘请的常年法律顾问或律师。

企业在起草劳动合同和进行劳动合同合法性审查的时候，往往会找这些人来做，但是他们的工作往往会被人力资源经理找出与劳动法相违背的地方。

人事经理在与法律工作者探讨劳动合同的某个条款为什么不符合劳动法，或者不符合什么规定时，可能有些法律工作者就不接受这些说法，认为自己是完全按照《中国人民共和国合同法》的规定来审查和起草合同的，不会有问题的。

点评：

劳动合同的条款内容要遵从合法原则。

法律规定，法定大于约定，是指合同双方约定的内容与法律相抵触的时候，约定是不生效的。

有些法律工作者误认为劳动合同是一种民商式合同，所以他们就按照民商式合同的规定来起草或者审查劳动合同，不可避免地就会有问题。

劳动合同是劳动法法律体系下的一个合同，《中华人民共和国合同法》是民法体系里一个调整民商式合同的条法。

劳动合同不是民商式合同，不能用合同法的规定来审查。

用合同法规定来审查劳动法，这句话本身就是错的。

因为民法是私法领域的一个法律体系，而劳动法是社会法里的一个法律体系，它们是两个并列的法，所以劳动合同只受劳动法和劳动合同法的调整。

由此可见，劳动合同不受《中国人民共和国合同法》的调整，这与遵从合法原则并不矛盾，劳动合同里的所有内容都应该不违背法律，不与法律的强制性规定相抵触。

【案例】

有些企业与职工约定的工资标准低于了国家最低工资规定，就是不合法的。

有些企业声明在员工和企业建立劳动合同以后，可以不交社会保险，这种条款也违反了劳动法的强制规定。

现行《劳动法》第72条明确规定，劳动者和用人单位建立劳动关系以后，就必须要缴纳社会保险。

缴纳社会保险是双方共同的义务，不履行是违法的，这是不可以约定的。

点评：

法律规定了的，约定就是无效的，否则就是违法。

保证合同的内容是符合国家法律的，这是劳动合同订立的前提。

（二）平等自愿、协商一致原则

有人认为劳动合同的订立不存在平等自愿、协商一致的情况，因为很多企业的员工都反映，是企业制订的格式合同，不签不行，平等协商根本不存在。

这种说法有一定的片面性。

当然在签合同的时候，用人单位相对于一般的劳动者来讲，处于强势地位，有一定优势，但是这种优势并不由劳动者的强弱来确定。

因为在劳动合同订立之前，双方当事人并没有谁强谁弱之分，所以在谈合同的时候劳动者并不是弱者。

【案例】

企业某一些职位有空缺，要进行社会招聘。

发了招聘广告，有人看到广告以后，认为自己符合条件，愿意接受这个待遇，可能就来应聘。

企业筛选完简历以后，会锁定一些它认为有可能合适的目标人选，然后组织面试。

面试完了，还会有其他的一些复试等。

这些环节就是缔结劳动合同的一个过程，都是在充分协商。

就是企业要了解员工，员工也要了解企业，同时通过面试传递信息，应聘的人知道到企业来干什么，挣多少钱，有什么其他福利，最后，企业愿意录用这个人，这个人也愿意来，就可以报到上班。

综上所述，这些做法都符合平等自愿、协商一致的原则。

有人经过考核，最后非常幸运地被企业录用了，报到上班第一天，人力资源部门的人拿着一个合同文本要求签合同。

看过合同内容，有人就认为有些条款似乎对职工不利，比较倾向于企业。

有些比较胆大的职工，可能会跟企业提出来，要求修改条款。

一般的职工可能也不敢提，就签了。

有的企业说，你的意见提的有道理可以改，但这种企业是极个别的，大部分企业都不允许修改条款。

负责招聘的人事经理处理这种问题非常有经验，他会说我们企业使用统一的合同文本，不可以改。

言外之意是“爱签不签，你不签有的是人签”，发一个招聘启示，有500人应聘，只需要1个人，不签合同可以走人，后边有499个人供选择。

员工心想如果我要是不签的话，还要再找一个新的单位去应聘，还要跟几百个人去竞争，这次是很幸运地被录用了，下次还这么幸运吗？

那就不一定了，所以多数人只有选择签了。

点评：

这种合同的签订，在感受上是很不舒服的，甚至有点被逼无奈的感觉。

但从法律上讲，这仍然叫做平等自愿、协商一致。

缔结劳动合同，有一个平等协商的过程，而并不像某些人理解的那样，企业逼着员工签，这是一种比较偏激的说法，本质上还是平等协商的。

有些职工签完合同，在履约过程中，跟企业发生了纠纷，去仲裁或者诉讼。

在仲裁诉讼期间，职工会认为这个劳动合同无效，因为他认为当时是被胁迫签订的，但这种情况下法院是不会认定合同无效的。

在目前中国的劳动力市场环境下，劳动者和用人单位，虽然在订立劳动合同之前，没有强弱之分，但是劳动者在签订合同的时候，还是处于一种不利的位置。

这种不利位置是劳动力的供给造成的，而不是谁强谁弱的问题。

【案例】

某企业需要一个稀缺岗位的人才，招了半年都没招上来。

于是又去找了若干个猎头公司。

有一个猎头公司推荐了一个人，企业经过了解、面试，发现这人确实很优秀，就准备录用他，而且这个人也完全接受企业的福利待遇，一切谈妥。

谈好以后要签合同，劳动合同文本拿出来看过后，这个人提出合同有几个条款需要改一下，并提出了修改建议。

这种情况下，人事经理就不会说，这不行，合同改不了，这是固定版本，您愿意干就干，不愿意干您甭干。

如果这么说，人家抬腿就走了，好多单位抢着要他，人家并不在乎这一岗位。

人事经理一定会说，您别走，我们请示一下总经理。

总经理就会说，改合同有什么不行的，又不影响实质利益，又不多要钱，赶紧跟他签了。

然后企业就按照应聘者的意愿，把合同改了，然后签字。

点评：

所以合同在签订之前，双方不存在谁强谁弱的问题，只是存在劳动力供给导