论宅基地上的建筑物区分所有从破解农村房地困局的角度.docx

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论宅基地上的建筑物区分所有从破解农村房地困局的角度

论宅基地上的建筑物区分所有——从破解农村房地困局的角度

内容提要:

房权与地权的适当分离，是宅基地上成绩建筑物区分所有的基础。

从宅基地上建筑物区分所有的维度考察，制度设计者们关于宅基地上衡宇转让的各类患得患失心理，实有杞人忧天之虞。

以宅基地上的建筑物区分所有为基础构建新型农村房地流转制度，既不失土地的保障功能，又能实现衡宇价值，还能实现土地的集约化利用。

以宅基地上的建筑物区分所有为基础的新型农村房地流转制度，必需解决多重问题。

关键词:

宅基地/建筑物区分所有/房地流转/制度建构

Abstract：

Theappropriateseparationofbuildingpropertyrightfromlandpropertyrightisthebasisoftheownershipofapartmentbuildingintheapplyingresidentland.Fromtheperspectiveoftheownershipofapartmentbuilding,theworryonthetransferofbuildingpropertyrightintheapplyingresidentlandisunnecessary.Thenewruraltransfersystemofbuildingpropertyrightandlandpropertyright,basedontheownershipofapartmentbuilding,willremainthesecurityfunctionofruralland,realizethevalueofthebuildingproperty,andmakethesufficientuseofland.Manyunsolvedproblemsrelatingtothenewtransfersystemshouldbetakenintoconsideration.

Keywords:

theapplyingresidentland,theownershipofapartmentbuilding,transferofbuildingpropertyrightandlandproperty,constructionofsystem.

引言

从物权法立法之初始，关于建筑物区分所有的各类试探、理论、制度设计，无不以城市国有土地利用权上的区分建筑物为对象。

咱们在了解建筑物区分所有权意义时，总会在学术高作中读到如下或类似文字：

“我国城市化进程的一日千里的进展，迫切要求成立建筑物区分所有权制度。

……以区分所有建筑物解决城市（镇）人口的居住问题，具有经济性。

”[1]在很多人眼中，农村宅基地上的衡宇关系过于简单：

既然一户拥有一处宅基地，宅基地上的衡宇自属于该户所有，与他人无涉，因此并非存在区分所有的问题（即便有，也是不值一提的），故也无探讨之必要。

一户一宅（基地）的观念是如此深切人心，以致学者们在谈到农村房地关系时，只言宅（基地）不言房。

农村宅基地上成绩建筑物区分所有吗？

从宅基地上建筑物区分所有的维度考察，设计我国农村房地制度的大体理论观点是不是站得住脚，应否做出转变，应做出何种转变？

对破解我国困窘已久的城乡二元结构能够带来什么启发？

这些，都是本文所着力探讨的问题。

笔者希望通过从一个新的维度试探农村房地关系，从头考察我国有关农村房地关系的理论与法律，破解迷思，走出长期存在的误区，并关于我国新型农村房地制度的构建有所助益。

一、宅基地上建筑物区分所有之客观存在

宅基地，是指集体经济组织居民依法取得的用于建造住宅的土地。

集体经济组织居民就该土地成绩的权利即宅基地利用权。

宅基地上是不是成绩建筑物区分所有，于理论上并非是一个大的难题。

建筑物区分所有权，是在区分所有建筑物上成绩的包括专有部份专有权、共有部份共有权和成员权在内的一种复合型权利[2]，尽管其在各国称呼各有不同[3]，但都指向一个实质：

在同一幢建筑物上成建功能独立的多个空间，而且分属不同所有人。

可见，是不是成绩建筑物区分所有，与所依附土地性质并无专门关联。

宅基地上可否成绩建筑物区分所有的关键，是宅基地上的屋子可否区分为不同独立空间并许诺归属于不同所有人。

假设然，那么成立建筑物区分所有，不然，那么不成立。

作为一个建筑技术问题，在现代技术条件下，在建筑物上区分功能独立的区间很容易实现；但可否归属不同的人所有那么是一个法律问题，即法律是不是许诺区分的独立空间在不同主体间流通，从而归属于不同的所有人。

在国有土地上的建筑物区间，法律许诺正常的流通，自可成绩建筑物区分所有权。

至于宅基地上是不是成绩建筑物区分所有，我国学界无有论及。

笔者以为，宅基地上完全能够成绩建筑物区分所有。

理由如下：

第一，房权与地权的适当分离，奠定了宅基地上建筑物区分所有权成立的基础。

我国法律对农村衡宇流转的限制，集中在地而非房。

所谓“地随房走”的说法，只是一种通常的称呼，“由于宅基地与衡宇是不可分离的，因此转让衡宇所有权必然发生宅基地利用权变更”[4]，因宅基地转让限制而连带衡宇不可转让的观点只在衡宇整体转让的情形下具有合理性，在建筑物区分所有的情形下事实上站不住脚。

诚然，宅基地利用权是一种用益物权，但普遍适之于用益物权的一物一权原那么是不是一样适之宅基地利用权，是一个很值得探讨的问题。

依照通常的明白得，利用权的行使以占有为前提，在一物已为他人占有的情形下，再要成立一个以占有为前提的权利，违背一物一权原那么。

倘假设土地利用权具有唯一性和专有性，那么理所固然适用一物一权原那么。

但是，土地作为物权客体本身就带有必然的观念性[5]。

土地本是依照权利要求，通过四至予以区分，而成为权利客体的。

在土地如此的不动产上，多个利用权完全能够并行不悖，而并非必然彼此冲突或排斥。

在同一块土地上成绩多个利用权客观上完满是可能的。

笔者以为，房权与地权各自具有必然的独立性，尽管其彼此关联，但能够适当分离，。

在同一块土地上，能够存在多套分属不同所有人的衡宇，这些衡宇所有人都对该块土地享有土地利用权。

国有土地如此，宅基地亦然。

第二，依照现行法律，在宅基地上是可能成绩建筑物区分所有的。

1.我国《物权法》第152条规定：

“宅基地利用权人依法对集体所有的土地享有占有和利用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。

”第153条规定：

“宅基地利用权的取得、行使和转让，适用土地治理法等法律和国家有关规定。

”《土地治理法》第59条规定，农村村民住宅等乡村建设，应当依照村落和集镇计划，应当符合乡（镇）土地利用整体计划和土地利用年度打算。

可见，关于农人如何利用宅基地建设衡宇，除要求符合村落和集镇计划，应当符合乡（镇）土地利用整体计划和土地利用年度打算之外，法律并没加以过量限制。

农人在符合上述要求的情形下，在宅基地上建设包括多套住宅的独立小楼，是完全许诺的。

随着我国社会的不断进步，现代农人对住宅的要求愈来愈高，由于寿命愈来愈长，在许多农家三代乃至四代同堂。

随着观念的转变，现代农人对生活隐私的态度也趋向于重视，为了解决那个问题，有些农人在建造衡宇的时候开始借鉴城市衡宇的布局进行设计，在建设农家庭院时，将建筑物分成相对独立的几个区间。

起居上爷、父、孙辈各一套，生活上既彼此照顾，又维持相对独立；在处分房产时，并非转让全数衡宇，而是在保有大体生活用房条件下，转让部份独立区间。

[6]此种情形，尽管在北方相对较少，但在南方农村，尤其是大中城市如上海、广州郊区却并非鲜见，且有愈来愈多的趋势。

2.在一些发达的农村地域，农人为了提高生活质量，常常把多处相连宅基地集中于一路，建设村民小区，进行公共设施建设[7]，乃至成立业主委员会，聘请物业治理公司进行治理，在社会主义新农村建设中，这是为各级政府所鼓舞的。

3.在自然人拥有一幢内含多套独立区间衡宇的情形下，假设该自然人死亡，其衡宇不同区间由继承人别离予以继承的情形可谓不足为奇，并非会因所依附土地的性质而大受阻碍。

与国有建设用地上的建筑物区分所有相较，宅基地上的建筑物区分所有，具有如下特点：

第一，规模较小。

由于宅基地面积有限，且农人不具有衡宇开发资格，衡宇建设以知足家庭居住为目的，故除利用宅基地集中建房的情形之外，宅基地上的建筑物区分所有普遍规模较小，权利行使相对简单，业主之间的关系相对单纯，业主之间有事比较容易协商，一样无需组建类似业主委员会的机构，多数情形下能够实现物业自治，而无需聘请物业公司之类的专门机构。

第二，权利时效上的无穷制性。

所有权带有无期性，但国有土地上的建筑物区分所有，由于受土地利用权年限阻碍，权利存在年限限制。

故严格意义上，只是一种不完全的所有权，尽管物权法已对年限问题作了变通规定，但并非能全然上改变这一性质。

[8]宅基地上的建筑物区分所有那么不然，由于依附的土地利用权年限带有无期性，故住宅所有权也是无期的，因此是较为完整的所有权。

第三，处分上的受限性。

处分权能是所有权的重要内容，然宅基地上的衡宇所有权处分权能却受到多重限制。

尽管法律关于农村衡宇的转让并无专门禁止性规定，但1999年国务院办公厅《关于增强土地转让治理严禁炒卖土地的通知》（以下简称国办《通知》）第2条第2款规定：

“农人的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农人集体土地建住宅，有关部门不得为违法建筑和购买的住宅发放土地利用证和房产证。

”依此规定，宅基地不得出卖给城市居民。

且农人并非具商主体身份、不具房产开发资格，在宅基地上建房应以自住为目的，假设以营利为目的建设和销售住房，那么属违法行为。

二、以宅基地上建筑物区分所有为基础构建新型农村房地流转制度的意义

单就建筑物归属而论，宅基地上存在的建筑物区分所有与在国有建设用地上成绩的建筑物区分所有并无实质不同。

在强调法制统一的背景下，依所依附土地的不同性质强行加以区分，尽管有必然意义，但却极为有限。

揭露宅基地上建筑物区分所有的意义恰恰在于：

既然不同性质土地上都可成绩建筑物区分所有，且并无实质不同，为何要对其实行几乎完全不同的制度？

若是其个性上有一些不同，兼顾一下这种不同就能够够了，泾渭分明似的立法有此必要吗？

在全民社会保障没有成立起来的情形下，宅基地上衡宇的个性无非确实是关于农人大体生存权的保障性。

只要能够坚持这种保障功能，衡宇的自由流转自应许诺，凭何因噎废食，简单地予以禁止？

笔者以为，在当前形势下，研究宅基地上的建筑物区分所有之基础，在于通过明晰宅基地上的建筑物区分所有权，破除关于农村房地关系混沌不清的明白得，走出在农村房地关系问题上的理论误区，为走出农村房地关系的困局找到可行思路，为破解二元化的城乡房地模式和房价高企难题找到可能的前途，并充分发挥不动产的效能。

在物权法立法进程中，关于农村衡宇与宅基地可否转让的争辩纷纷扰扰，主张许诺自由转让者有之，主张有条件转让者有之，主张禁止转让者亦有之。

自由转让说从住房与宅基地的财产性质动身，以为住房和宅基地是公民的财产权利，农人也是我国公民，对待农人的不动产权利，不能弄歧视。

在操纵农村土地利用性质、保证农业用地面积的情形下，没有必要对农人的住房和宅基地进行限制；有条件转让说以为，农人对宅基地享有有限制的处分权，若是对宅基地利用权管得过死，无益于劳务经济的进展，无益于推动城镇化建设，但为爱惜农人利益，转让应当限制在集体经济组织内部；禁止转让的学者以为农村住房和宅基地带有社会保障性质，若是许诺转让，将可能使农人居无定所。

[9]在人大常委就物权法立法讨论的时候，不止一个委员表示，关于农村宅基地利用权可否转让的问题，是个两难选题。

[10]

最近又有学者提出，变革农村土地制度的时期业已成熟，能够试办土地交易所，试行复垦制度与生意土地指标。

复垦能给农人带来工作机遇，生意土地指标能够给农人带来收益，用来建设新农村，改善农人的生活；更多的土地供给那么能够降低城市的房价，这是一石三鸟之策。

[11]

在笔者看来，上述观点虽不无道理，但所有论者几乎不约而同的犯了同一个错误：

将衡宇所有权与宅基地利用权不适当的搅在一路，没有熟悉到作为权利客体时，房与地在某种情形下是可分的。

[12]所有权与利用权不是一个对位概念，尽管衡宇所有权是一种专有权，带有唯一性，但宅基地利用权是一种不动产利用权，并非具有唯一性。

在宅基地上存在建筑物区分所有的情形下，一部份建筑物所有权的转让并非致使宅基地利用权的丧失，而是新旧成员均在宅基地上成绩宅基地利用权。

主张许诺农村房地流转的观点尽管揭露了衡宇所有权与宅基地利用权的财产权性质，并基于此财产权利性质而得出应允流转之结论，却在房地流转可能致使农人丧失宅基地利用权、致使农人侵占耕地建造新的住宅，从而造成农人生计受到要挟、土地流失等问题上束手无策。

持此论者只明白一味的强调农村房地的财产权性质，却没有勇气直面宅基地利用权在我国事实上担负着的社会保障性质，拿不出真正挈合我国实际的行之有效的方法。

法律的生命不在于逻辑而在于其是不是符合现实的需求，许诺论者沉醉于法律的内在逻辑却忽略了现实国情，陷入于顾此失彼的窘态，因此其主张不可能真正具有信服力。

主张限制农村房地转让的观点多基于下述理由：

1.保障农人生存权；2.节约和合理利用土地；3.集体经济组织内部福利。

[13]笔者以为，从建筑物区分所有的角度考虑，上述理由均似是而非，站不住脚：

第一，衡宇确实事关农人生存问题，居者有其屋，确是生存之必不可少的条件，倘假设农人只有一套住宅，那么在许诺衡宇自由转让时，有可能使农人的生存权利受到金钱的剥夺。

[14]但在建筑物区分所有情形下，此种情形完全能够幸免，农人在保有大体生活用房情形下，将多余房产转让，既能实现所有权处分权能，也可不能危及生存利益。

第二，倘假设在一处宅基地上只有一套房产，假设许诺衡宇自由转让，农人在转让房产以后，为了大体的生存，在无处可居的情形下，势将从头申请新的宅基地，或肆意占用耕地建房。

因此，学者们对衡宇转让的担忧是有道理的。

但是，在建筑物区分所有情形下，即便将部份建筑物区间转让，宅基地利用权人并无丧失大体生存之地，另行觅地建房也就没有必要。

因此，可不能造成土地的浪费。

相反，在建筑物区分所有情形下，单位土地的利用效率更高，更有利于土地的集约利用。

再次，关于集体经济成员来讲，宅基地确带有集体经济组织内部福利的性质。

但福利的目的是给组织内部成员以必然利益，而限制处分权，不许诺抵押和转让恰恰使该种福利的价值降低。

折中论者既承认房地权利的财产权性质，也承认农村宅基地的社会保障现实，试图设计出一条二者兼顾之路。

但限制农村房地的转让范围，只许诺其在农村集体经济组织内部转让，其结果却是一方面极大的限制了房地权利的财产价值，巩固和增强了房地权利上的城乡二元；另一方面房地假设在集体经济组织内部转让，出让人照样失去宅基地保障，设计者付出捐躯农村房地财产权利的庞大代价想要取得的成效仍不能实现，故其意义也极为有限。

笔者同意周其仁先生的观点：

变革农村土地制度的时期已经成熟，应许诺农村宅基地利用权的转让。

但对周先生所给出的药方不敢苟同。

周先生设立农村土地流转制度之立足点，仍然是房地一体的思想。

倘假设咱们承认土地利用权是一种可同时归属多人的他物权、并非适应一物一权原那么，那么完善建筑物区分所有制度即可避免农村土地的流失，用不着花费心机另设所谓的土地指标生意制度和徒然流于形式的复垦制度，在农村专设土地交易所亦没有必要。

土地指标生意只只是是另一种形式的垄断，既可能为腐败打开方便之门，也可能致使农人之间的利益不均；复垦制度那么受到地址政府财力的制约，监督亦难以落到实处；至于专设农村土地交易所，只是是城乡二元的另一种形式。

而且，周先生一样回避了一个中国特色的问题：

在城乡一体的社会保障制度尚未成立起来的情形下，既然土地一直被给予着保障功能，那么在土地流转的制度设计中如何表现农人的生存保障权？

在一处宅基地只有一处房产的情形下，由于衡宇的流转必然致使土地利用权的流转，故笔者同意如下观点：

“在中国现有的条件下，完全许诺宅基地自由转让的条件并非成熟，主若是因为在我国目前社会保障制度尚未健全的条件下，宅基地具有福利性质，关于保障农人最大体的生活条件是必要的。

即便农人没有了承包土地，但拥有宅基地，仍然保有生活的场所，若是农人失去了宅基地，他将不具有大体的生活条件，一旦丧失其他生活来源，又没有宅基地，将会带来严峻的社会问题。

尤其要考虑到，在我国必需坚持爱惜耕地的政策，宅基地利用上的政策过宽，就会致使耕地转化为宅基地，并加入流通，从而造成耕地的流失。

”[15]但是，在建筑物区分所有的情形下，上述担忧的情形并非会显现，现在仍然坚持对衡宇转让进行限制实无道理。

可见，从宅基地上建筑物区分所有的角度动身构建新型农村房地制度，立法者们将拥有一片广漠的制度蓝天。

许诺农人在保有大体住宅情形下，将多余住宅流转，农人并无丧失宅基地之虞，关于宅基地利用权的各类患得患失心理将显得没有必要。

在实践成效上既能够坚持土地与衡宇的保障功能，又能节约利用土地，实现土地的集约化利用，同时也有利于集体经济组织福利的真正实现，关于破解困扰人们多时的房价高企难题也很有助益，可谓一举多得。

三、以宅基地上的建筑物区分所有为基础构建新型农村房地流转制度应该注意和解决的问题

出于对流转后果的担忧，《物权法》草案一直对宅基地流转进行严格限制。

[16]但由于社会反应强烈，《物权法》最终对宅基地的取得、行使和转让作了模糊化规定。

《物权法》第153条：

“宅基地利用权的取得、行使和转让，适用土地治理法等法律和国家有关规定。

”依照字面意思明白得，如下结论似都可成立：

1.宅基地能够流转，但流转时应遵守《土地治理法》等治理性标准和规定。

2.宅基地的流转，不适用物权法，而适用土地治理法和国家有关规定。

若是是第1种意思，那么宅基地的流转本身不受限制，只是流转进程中须遵守治理规定；若是是第2种含义，那么该条实为授予《土地治理法》与有关规定以权限的授权性标准，因为《土地治理法》和国办《通知》对宅基地流转是予以限制的，故现在宅基地的流转受到限制。

假设依此明白得，那么能够以为物权法的规定实质上给予了国办《通知》以法律实效，因为理论上，国办《通知》不是法律、亦非行政法规，其禁止城镇居民在农村购房是没有法律效劳的。

依照《合同法》，只有违背法律、行政法规的强行性规定的合同始为无效。

[17]究应取何意，需要通过物权法说明予以明确。

就立法本意而言，立法者显然是想通过对宅基地利用权流转的模糊化处置，为以后宅基地的自由流转打开方便之门。

而且，在法律性质上，土地治理法是标准土地治理行为的法律，是不是允为交易，自有交易法为之，无需其越厨代庖。

至于治理性规定，本身就只是一种行政性举措，更不该以其作为判定交易是不是有效的依照。

故，笔者以为，物权法第153条事实上承认了宅基地的流转，但由于对宅基地上房权与地权的适当分离熟悉不清，在立法时流露出矛盾心态：

一方面，希望通过确认衡宇的流转以实现衡宇价值，恢复农房融资功能；另一方面，又担忧衡宇流转带来宅基地流失，阻碍土地保障功能的实现。

故通过立法技术，作犹抱琵琶半遮面似的处置，以增加回旋余地。

在社会保障不健全的情形下，笔者同意对宅基地交易进行必要限制，因为宅基地丧失将致使农人大体生存受到要挟。

但在房权与地权适当分离的情形下，简单化的禁止通过受让而取得宅基地利用权显然是不适合的。

部份建筑物区间的转让，并非会致使土地利用权的丧失，衡宇受让人取得土地利用权亦不以他人丧失土地利用权为对价。

现在，在一处宅基地上，完全能够同时成立两个以上互不冲突的利用权。

因此，构建新型农村房地流转制度的理想基础是：

原宅基地利用权人继续保留宅基地利用权而又不妨碍新的受让人就同一块宅基地成绩利用权。

此种法效，只有在土地上建筑物区间部份而非全数转让的情形下，才能实现。

因此，从建筑物区分所有的视角，农村衡宇的转让理应是许诺的。

但在全民性社会保障制度成立之前，必需严格坚持土地的保障功能，农人在转让衡宇时必需保留必要的生活用房。

只有在能够提供证据，证明其已经拥有商品住宅，宅基地土地利用权的保障功能已经丧失的情形下始能够例外。

一以概之，笔者关于宅基地及其衡宇流转的假想能够归纳为：

以实现衡宇价值为目的，以坚持衡宇保障功能为基础，以有利于土地集约化利用为目标，既遵从价值规律，又兼顾中国国情。

笔者以为，在城乡二元化确实存在且不可能短时间排除的现实国情下，在现今的中国，这一假想是可行。

宅基地上的建筑物有序流转，不仅能大大增加宅基地上衡宇的价值、缩小城市与乡村的差距，有助于打破连年困扰二元化城市与乡村的樊篱，关于破解当前房价高企困局也极为有效。

但也可能带来系列问题：

会否带来衡宇的无序开发，从而对现行房产市场造成冲击？

会否造成新的贫富不均？

宅基地上区分建筑物的入市，确实可能带来房地产市场的深刻转变。

在一些城市的近郊区，农人为了多取得利益，可能想方设法加建衡宇，乃至大量生产不符要求的劣质房以取利，由于近郊的衡宇需求相对旺盛，[18]因此近郊的农人有可能通过衡宇转让得利而偏远地域的农人可能一无所得，从而引发新的贫富不均。

但笔者以为，只要方法适当，这些问题是能够解决的：

第一，目的限制。

农人不具有衡宇开发的资格，农人在宅基地上建设衡宇，必需用于家庭自住目的，不能超过家庭自有需要盲目建设住宅，对利用住宅取利的行为，法律也不该予以爱惜。

在具体判别标准上，能够确立总量操纵原那么，比如，一户在一宅基地上建设衡宇的数量不得超过该家庭成员数，多者不许诺交易，或交易时需交纳高额的交易税并集体土地出让金；又如，能够实施建筑面积总量操纵，不管建设多少套住宅，但不得超过批准的建筑面积进行建设。

第二，计划操纵。

依照土地治理法，宅基地上建房必需符合乡镇整体计划和土地利用打算。

交易相对旺盛的地域能够通过增强土地利用整体计划，来限制宅基地上的随意建设。

农人在宅基地上建房，必需符合计划要求，不然不予批准。

擅自加建的，视为违法建设对待。

第三，实施交易累进税率，一户第一次转让宅基地上衡宇时，税率较低，第二次转让那么较高，第三次更高，慢慢减少以房获利空间。

第四，由衡宇流转引发之同一集体经济组织内部的贫富差异问题，能够通过土地利用费的集中利用解决。

由于农人取得宅基地没有交纳土地利用费，在宅基地上衡宇转让时，衡宇出让人应补缴这部份费用，集体经济组织应利用这些费用提高集体一起福利。

第五，不同地域之间的不同，能够通过税收转移支付，将所征税收投资于偏远地域公用事业建设的方式实现。

第六，衡宇质量的问题，能够通过增强监控、完善质量标准、明确法律责任等多种方式实现。

注释:

[1]梁慧星.中国物权法研究[M]，北京：

法律出版社，2002：

415-418.

[2]王利明.物权法教程[M]，北京：

中国政法大学出版社，2003：

194-195

[3]如德国和奥地利称之为住宅所有权，法国称之为住宅分层所有权，瑞士称之为楼层所有权，美国称之为公寓所有权，英国称之为住宅所有权，日本称之为建筑物区分所有权。

[4]屈茂辉.用益物权制度研究[M]，北京:

中国方正出版社,2005:

329.

[5]关于土地作为客体的特点，可参见崔建远著：

《土地上的权利群研究》，第22-27页。

[6]现实生活中，这些住宅的别离记录存在障碍，房地产部门往往只对整幢衡宇进行产权记录，而不对独立区间进行区分记录。

但笔者以为，假设农人并无违法行为，且存在别离记录的需求，房管部门没有理由不办理别离记录。

《物权法》规定不动产由统一的记录部门予以记录，相信这一问题在以后能够取得解决。

[7]姚志坚、陈宇.当前集体土地房地产纠纷的现状和司法计谋[J]，中国房地产.2004,（5）.

[8]物权法第149条第1款规定：

“住宅建设用地利用权期间届满的，自动续期。

”