律师调解制度构想.docx
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律师调解制度构想
编号:
单位代码:
14100
ShandongUniversityofPoliticalScienceandLaw
本科毕业论文(设计)
律师调解制度的构想
院系部法学院
专业法学
年级10级
班级18班
学生姓名王义
学号10112031841
指导老师张敏
职称讲师
2014年5月10日
律师调解制度的构想
院系部法学院
专业法学
年级10级
班级18班
学生姓名王义
学号10112031841
指导老师张敏
职称讲师
2014年5月10日
毕业论文(设计)诚信声明书
本人声明:
我将提交的毕业论文(设计)《律师调解制度的构想》是我在指导教师指导下独立研究、写作的成果,论文中所引用他人的无论以何种方式发布的文字、研究成果,均在论文中加以说明;有关教师、同学和其他人员对本文的写作、修订提出过并为我在论文中加以采纳的意见、建议,均已在我的致谢辞中加以说明并深致谢意。
论文(设计)作者(签字)时间年月日
指导教师已阅(签字)时间年月日
毕业论文(设计)版权使用授权书
本毕业论文(设计)《律师调解制度的构想》是本人在校期间所完成学业的组成部分,是在山东政法学院教师的指导下完成的,因此,本人特授权山东政法学院可将本毕业论文(设计)的全部或部分内容编入有关书籍、数据库保存,可采用复制、印刷、网页制作等方式将论文(设计)文本和经过编辑、批注等处理的论文(设计)文本提供给读者查阅、参考,可向有关学术部门和国家有关教育主管部门呈送复印件和电子文档。
本毕业论文(设计)无论做何种处理,必须尊重本人的著作权,署明本人姓名。
论文(设计)作者(签字)时间年月日
指导教师已阅(签字)时间年月日
目 录
摘要I
关键词I
AbstractII
KeywordsII
引言1
一、当前的社会纠纷解决机制及其社会效果2
(一)调解解决纠纷及其社会效果2
(二)仲裁解决纠纷及其社会效果2
(三)诉讼解决纠纷及其社会效果3
二、律师调解制度的构想及其运行模式。
4
(一)提出构建律师调解制度4
(二)律师调解制度的可行性5
(三)律师调解制度的运行模式5
三、律师调解制度的价值。
7
(一)有利于缓解法院工作压力7
(二)有利于促进社会和谐、维护社会稳定8
(三)有利于充分利用律师资源8
四、律师调解制度存在的不足及进一步健全律师调解制度的建议9
(一)律师调解制度面临的问题9
(二)完善律师调解制度的建议10
参考文献11
谢辞12
律师调解制度的构想
摘要:
律师调解制度,是指在律师的主持下产生纠纷的双方当事人通过律师对法理与情理的解说,和平友好的化解矛盾的一种新型的纠纷解决方式。
本文通过对当前纠纷解决的各种方式进行研究,分析了调解、诉讼、仲裁等方式在解决矛盾和纠纷方面存在的优势与不足,进而提出构建律师调解制度的构想,并提出了律师调解制度运行的构架,对律师调解制度的存在价值以及与其他纠纷解决方式相比较的优越性价值做了阐释。
金无足赤,任何制度都不可能做到尽善尽美,本文还指出了律师调解制度的不足之处,对于律师调解制度的运行存在的不足之处和运行困难的地方提出了不完善原因及修改建议。
从整体来说,律师调解制度的建立有利于维护社会稳定,更高效、彻底的解决社会纠纷,节省司法资源,有利于加快建设社会主义和谐社会。
关键词:
律师调解多元化纠纷解决机制调解研究和谐社会
Conceptionlawyersmediationsystem
Abstract:
Lawyermediationsystemrefersadisputeundertheauspicesoflawyersbylawyersforthepartiesandreasonablelegalcommentary,peacefulandfriendlytoresolveconflictsofanewdisputeresolution.SuchanestablishmentoutsidethecurrentlegalsystemfordisputeresolutionlawyersundoubtedlyfullofgreatsignificanceinthecauseofChina'slegalsystemandsocialdisputeresolution.Inthispaper,throughavarietyofwaystoresolvethecurrentdisputeresearch,analyzestheadvantagesanddisadvantagesofmediation,litigation,arbitrationandotherwaystoresolveconflictsanddisputesinthepresenceofalawyerandthenproposedtheideatobuildthemediationsystem,andmadearunlawyersmediationsystemframework,thesuperiorityofthevalueofmediationsystemforlawyersaswellasexistencevaluecomparedtoothermethodsofdisputeresolutionmadeinterpretation.Nogold,nosystemofcapitalcannotbeperfect,thepaperalsopointsouttheshortcomingsoftheoperatingmodeofthelawyersmediationsystem,whilelawyersfortheshortcomingsanddifficultiesinrunningexistingmediationsystemproposedoperationmodeisimperfectCauseandrepairrecommendations.Onthewhole,theestablishmentoflawyersmediationsystemisconducivetomaintainingsocialstability,moreefficient,thoroughsolvesocialdisputes,savejudicialresources,tobuildaharmonioussocietyandmakeduecontributions.
Keywords:
Thelawyermediation;Diversifieddisputesettlementmechanism;Mediationresearch;Harmonioussociety
引言
调解作为我国当前社会纠纷解决的一种独特方式,在它的背后隐藏着巨大的价值,实践中更多地关注了诉讼、仲裁等救济方式,而忽略了调解的潜力,忽略了这一纠纷解决的最佳方式。
我国向来都是尊崇“以和为贵”的国家,以和平友好的方式解决社会纠纷,化解社会矛盾也正是我国积极追求的方式。
律师作为我国社会法律资源的重要组成部分,有着深厚的法学功底和实践经验,如果参与主持调解,当事人更容易坦诚面对,律师的建议当事人也会慎重考虑。
律师作为专业的法律服务提供者,因其对法律的熟悉了解,对诉讼程序的娴熟,故而他们在面对纠纷时可以作出合理的判断和衡量,对纠纷发生的事实及当事人双方的争执进行分析、评价、考虑各方面的因素,于情、于理、于法进行综合评估,依据法律的规定,对当事人的纠纷进行法律上的预测,从而提出一套兼顾双方利益和法律正义的调解方案,有助于纠纷的迅速化解,实现经济社会纠纷当事人追求利益最大化的目的。
一、当前的社会纠纷解决机制及其社会效果
(一)调解解决纠纷及其社会效果
调解是当前社会所有的纠纷解决程式中最有利于维护社会稳定的方式,包括人民调解、行政调解、法院调解、仲裁调解四种方式,这里我们主要讨论人民调解。
人民调解是双方或多方当事人就争议的实体权利、义务,在人民调解委员会及有关组织主持下,以国家法律、法规和政策以及社会公德为依据,对纠纷双方进行疏导、劝说,促使他们相互谅解、进行协商、自愿达成协议、解决纠纷的活动。
人民调解虽然是最有利于化解社会矛盾、维护社会稳定的方式,但也存在一些不足。
比如说,人民调解委员会主持调解的人员可能更多的以国家政策和社会公德为依据,对纠纷的双方进行疏导、劝说,但对于国家法律、法规等专业知识的储备并不足,因此,导致人民调解所达成的调解协议的效力远不及法院判决书和公正文书,不能申请法院强制执行,所以人民调解的社会效果并不是太好,当事人之间的纠纷很可能未得到充分解决,或者对调解协议不满意,或者事后反悔并采取其他的救济方式,比如再去人民法院起诉,这就限制了人民调解在解决纠纷方面作用的发挥,影响人民调解委员会的权威,在减少人民法院受理案件数量方面作用并不明显。
(二)仲裁解决纠纷及其社会效果
仲裁是当前社会民事纠纷主要解决方式之一,仲裁一般是当事人根据他们之间订立的仲裁协议,自愿将其争议提交由非官方身份的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判,并受该裁判约束的一种制度。
虽然仲裁的效力远比调解与和解高,但是,仲裁在运行上仍然存在漏洞。
比如说,仲裁裁决须由法院实质审查后方可强制执行,使得仲裁裁决的权威性大打折扣。
另一方面,《最高人民法院关于人民法院裁定撤销仲裁裁决或驳回当事人申请后当事人能否上诉问题的批复》对人民法院依法作出的撤销仲裁裁决或驳回当事人申请的裁定,当事人无权上诉。
人民法院依法裁定撤销仲裁裁决的,当事人可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉。
这其中最高人民法院仅仅对撤销仲裁裁决后当事人该怎么办做了规定,但是,对于人民法院驳回当事人申请的裁定,并没有规定当事人该怎么办。
我国《仲裁法》规定“一裁终局”,人民法院驳回当事人的申请后,并没有给当事人指明救济途径,如果当事人确实认为仲裁裁决不公平,没有新的仲裁协议不能重新申请仲裁,又不能向人民法院申请撤销仲裁裁决,这样看来,很显然是不利于保护当事人的权利。
另外,根据叶青教授的研究仲裁制度的研究,仲裁不足之处还包括:
第一、在仲裁立法中,仲裁的契约性本质未能贯穿整个仲裁立法的始终,对当事人意思自治的重要性认识不足,主要表现在:
(1)对仲裁范围的规定过窄;
(2)对仲裁协议的要件要求过高。
第二,仲裁法对仲裁程序作出严格规定,使得仲裁缺乏应有的灵活性,有“诉讼化”之倾向,比如对书面审理进行严格限制(《仲裁法》第39条)、对证据出示的严格要求(《仲裁法》第45条)、严厉的司法监督等等。
第三,仲裁委员会由直辖市和省、自治区人民政府所在地的市人民政府组织有关部门和商会统一组建,使得“仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系”的规定在实践中难以最终实现[1]。
(三)诉讼解决纠纷及其社会效果
提起诉讼可以说是解决纠纷的普遍方式,也是最主要的方式,起诉俗称“打官司”,是指当事人就争议纠纷向人民法院提起诉讼,请求人民法院依照法定程序进行审判的行为。
即请求法院通过审判,使被告人承担某种法律上的责任和义务。
正是因为提起诉讼是当前社会的最主要的纠纷解决方式,导致法院审理的案件呈现“爆炸式”增长。
据新华社报道,2013年全国法院共受理各类案件1337万多件,审结、执结1294万多件,法院的压力可想而知。
另一方面,提起诉讼不利于案件的解决。
我国民事诉讼实行“两审终审”制,而我们的当事人往往会将两级法院审判的机会用尽,而且有相当一部分当事人会提起再审。
而且,案件的审理结果是法院强加给当事人的,当事人必须遵守,否则对方当事人会申请法院强制执行。
很多当事人对判决的结果不满意,但是却有没有办法,两审终审结束后,没有其他的救济途径,就算是去提起再审程序也非常麻烦,由此导致出现了很多“上访”群众。
由此看来,提起诉讼虽然是当前案件处理的最主要的方式,但并不能从根本上解决社会纠纷、化解社会矛盾。
二、律师调解制度的构想及其运行模式
(一)提出律师调解制度的构想
据最高人民法院的统计显示,2013年全国法院共受理各类案件1337万多件,审结、执结1294万多件,是1978年的25.35倍。
2014年3月10日在第十二届全国人民代表大会第二次会议上,最高人民法院院长周强在工作报告中指出,最高人民法院受理案件11016件,审结9716件,比2012年分别上升3.2%和1.6%,法院的压力可想而知。
由于受理案件过多,导致审判工作遇到积案过多、压力过大等一系列难题,法院也将面临着审判效率低、执行难、群众信赖度下降的社会压力[2],那么,在和谐社会的伟大背景下,有没有一种解决机制以和平的方式解决社会纠纷,大幅度的缓解法院的压力呢?
调解正是如此,调解解决问题是完全出于纠纷双方当事人完全的自愿,真真正正做到了案结事了,这一巨大的价值是诉讼、仲裁等方式望尘莫及的。
另一方面,我国的律师群体有着深厚的法学功底和实践经验,尤其是有着崇高业务素养的资深律师,律师作为专业的法律服务提供者,因其对法律的精通,对诉讼程序的娴熟,故而他们在面对纠纷时可以作出合理的判断和衡量,对纠纷发生的事实及当事人双方的争执进行各方面的因素的考量,依据法律的规定,对当事人的纠纷进行法律上的预测,从而提出一套兼顾双方利益和法律正义的调解方案,从而彻底的解决问题。
因此本着有效化解社会矛盾、促进社会和谐、维护社会稳定的原则,提出构建律师调解制度。
(二)律师调解制度的可行性
律师调解制度的构想并不是毫无根据的,而是有实践为依据的。
比如说,国际律师联盟(UIA)下设国际律师联盟调解委员会;美国的ADR模式以及部分州法院系统内设律师调解员;英国于1989年成立了律师专业调解机构“ADRNetLtd”(全国律师ADR网络),该机构拥有120名从全国大型律师事务所选出、经过专门调解培训的律师,而且它还与国际性的组织保持合作关系,在海事、破产、劳动争议等方面相互合作;德国把律师作为独立的中间人,调解成为单项业务,德国《民事诉讼法》第41条规定充当了调解人的律师,应该进行回避,即曾主持调解的律师不得代理任何一方当事人进行诉讼,因此担任调解工作的律师,意味着放弃了相应案源;挪威设立了类似中国人民调解委员会的调解组织,涉及比较复杂的案件,又不愿上法庭,就可以到律师协会,由律师协会指定律师进行调解;日本的律师协会成立的律师专业调解(大多用“斡旋”词汇)机构,有“东京律师协会斡旋、仲裁中心”、“横滨律师协会斡旋、仲裁中心”、“名古屋律师协会斡旋、仲裁中心”、“新泻县律师协会咨询斡旋中心”、“琦玉律师协会咨询、斡旋中心”等等。
我国也于2006年10月成立了首家由执业律师担任调解员并专业负责处理涉外纠纷的社会调解组织——青岛市律师调解中心。
2008年11月,在烟台开通了全国第一家律师调解热线;2008年11月,辽宁晟大律师事务所创建的大连经济技术开发区晟大调解中心设立;2009年3月,北京市勤道律师事务所设立的“法律110律师调解服务中心”成立;2009年4月,“大庆市律师调解中心”成立,由黑龙江庚辰律师事务所负责[3]。
《律师法》第28条规定:
“律师可以从事以下业务:
接受委托,参加调解"仲裁活动;接受委托,提供非诉讼法律服务”,因此,根据《律师法》的规定,律师可以接受委托参加调解活动。
此外,最高人民法院2009年7月24日出台的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》为民间调解包括律师调解的调解协议的效力作出了明确的解释,也对当事人如何依据调解协议实现救济作出了程序性的规定,这也反映出国家对于律师调解支持与鼓励[2]。
(三)律师调解制度的运行模式
1.案件的受理
(1)当事人向调解中心提出申请
案件发生后,如果双方当事人不愿意激化矛盾,可以由当事人一方向律师调解中心提出调解申请,律师调解中心审查案件的性质,询问当事人基本情况,确认案件的复杂程度和调解的必要性。
如果案件比较复杂不宜调解,律师调解中心可以建议当事人寻求其他救济方式,比如建议当事人去人民法院提起诉讼;如果案件比较简单,适宜调解解决,案件涉及标的额比较小,类似民事诉讼法小额诉讼标的为上年度职工标准工资30%以下的案件,律师调解中心受理申请,由律师调解中心向对方当事人发出调解邀请函,记明调解日期,送达当事人,等待当事人于指定的调解日期参与调解。
如果在调解日对方当事人不出席参加调解,则说明对方当事人不同意调解,考虑到民事诉讼法规定的诉讼时效问题,律师调解中心应当立即告知当事人寻求其他救济方式,建议在不超过诉讼时效的前提下去人民法院提起诉讼。
(2)当事人之间事先约定调解
类似我国的仲裁制度,这种案件的受理方式需要当事人之间在纠纷发生之前签订律师调解纠纷协议。
纠纷发生之前,双方当事人在正常的来往中,事先约定若出现纠纷由某律师调解中心主持调解,不必向人民法院提起诉讼,在这种情况下,如果纠纷发生了,就由双方当事人把案件提交到律师调解中心,由律师调解中心进行调解。
如果有一方当事人不遵守约定,不参加调解而直接向人民法院提起诉讼,则人民法院可比照仲裁制度,因为当事人之间事先签有律师调解的协议,不予受理案件。
也就是说,若当事人之间有约定由律师调解中心处理的纠纷,则调解是诉讼的前置程序,必须先由律师调解中心调解处理纠纷,否则,人民法院不予受理案件。
2.调解中心准备
在律师调解中心接受当事人调解申请后,由调解中心的律师开始准备调解的有关事项。
首先,由调解中心向对方当事人发出调解邀请函,在不超过诉讼时效的前提下确定案件调解的日期。
其次,由双方当事人选则调解中心的调解员各一名,然后由调解中心选择一名调解员任首席调解员,主持调解,或者共同选择一名调解员主持调解。
再次,选择调解的地点具有随意性,可以在当事人一方的家里,或者在律师调解中心,或者在其他任一地点,一切以便利调解为目的。
3.开始调解
在事先约定的调解日期,调解地点,由律师调解中心的律师和双方当事人共同参加调解。
首先由当事人双方依次轮流陈述事实和理由,并发表自己的观点;其次,由双方当事人本着互相让步、以和为贵、不伤和气的原则提供自己的解决方案;再次,由律师调解员依据国家政策、法律法规和自身的专业知识以及参与诉讼的经验,预测当事人去人民法院起诉,人民法院会作出怎样的判决,以此来劝导当事人互相让步,达成和解;最后,调解不成功的,由律师调解中心出具调解失败相关文书,建议当事人寻求其他救济方式,如向人民法院提起诉讼;调解成功的,根据《公证法》第十九条,由主持调解的律师担任公正员,进行公正,在双方当事人同意的情况下签订经过公正的调解协议,完成调解。
4.调解协议的执行
调解协议的执行应该按照协议约定的内容执行,调解协议应包含执行的日期、地点、方式等内容,由当事人双方严格按照协议执行。
如果协议在执行过程中出现问题,比如说,一方当事人不履行协议,或者履行协议不符合约定,因为调解协议时经过律师公证过的法律文书,具有严格的效力,则对方当事人可以向人民法院申请强制执行,也可以向人民法院起诉请求对方当事人履行调解协议。
如果在履行过程中出现理解偏差,则可以由出席调解的律师做出最终解释。
三、律师调解制度的价值
(一)有利于缓解法院工作压力
前面我们已经提到,2013年全国法院共受理各类案件1337万多件,审结、执结1294万多件,是1978年的25.35倍,最高人民法院受理案件11016件,审结9716件,比2012年分别上升3.2%和1.6%,因此法院的压力我们是可以看见的;另一方面,据中新社北京7月25日新闻报道,最高人民法院党组成员、政治部主任徐家新25日在北京透露目前中国法官人数已达到19.6万人,约占全国法院总人数的58%。
而根据全国律师协会2013年起发布《中国律师行业社会责任报告》显示:
“截至2012年底,中国律师数量为232384名。
律师平均年增长速度为9.1%”按照这个比例,截止到2013年底,中国律师数量将超过25万。
我们不难发现,全国律师的数量远远超过全国法官的数量,同时,我们要相信,我国律师整体的法学水平和我国法官整体的法学知识水平是互相伯仲,不相上下的,于是,律师调解制度怀着缓解法院工作压力的初衷,做到使尽可能多的案件在诉讼之前化解。
(二)有利于促进社会和谐、维护社会稳定
律师调解制度与诉讼、仲裁相比较,其最大的优越性就是对于纠纷的解决产生的社会效果更有利于符合构建和谐社会的理念,有利于维护社会的稳定。
2004年9月,党的十六届四中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》,第一次鲜明的提出和阐述了构建社会主义和谐社会。
调解制度具有纠纷解决的独特价值,切合建立和谐社会的主题,律师作为社会主义社会的法律工作者以其专业优势性参与社会纠纷的解决,主持调解工作,对社会纠纷的化解有着举足轻重的作用,有利于维护基层社会稳定,为构建和谐社会发挥着重要作用。
近几年来我国一直在努力构建和谐社会,律师调解制度的构建有利于促进和谐社会建设,有利于维护社会稳定,这也是构建律师调解制度的初衷所在。
判决的判断性和决定性的特点使得法院必须在相互对立的两方当事人之间分清谁是谁非,必须判定一方当事人胜诉而另一方败诉,因而判决的结果是黑白分明的。
与之不同的是,调解协议是双方当事人互谅互让的结果,双方不是非胜即败,而是各有所得[4]。
诉讼的判决文书、仲裁的裁决书所做出的决定都是国家强制加给当事人双方的,很多当事人对判决书、裁决书的结果不服从,所以才有了执行难的问题。
同时,我国诉讼的“两审终审”制,仲裁的“一裁终局”制,使得对判决、仲裁结果不满意的当事人没有其他的救济方式,怨声载道,而律师调解制度恰好能弥补这一缺陷。
律师调解完全出于当事人双方自愿,纠纷的解决做到了案结事,当事人双方最终能握手言和,互相不伤和气,这是律师调解制度的最大优势。
(三)有利于充分利用律师资源
律师职业是非常热门的行业,律师的年薪也非常高,但是,律师行业有着“二八原则”,也就是律师行业百分之八十的案件、收入在百分之二十的律师手中。
这从另一方面说明,在律师执业中有相当多的律师收入是不容乐观的,这部分律师由于没有足够的案源,或者由于刚刚步入社会不久,没有人脉,更没有经验,导致他们的法学知识在很大程度上都是闲置状态,所以。
律师调解制度的建立,能够拓展他们的业务范围,使他们有用武之地,施展他们的才华,使我国的律师资源得到充分利用。
四、律师调解制度存在的不足及进一步健全律师调解制度的建议
律师调解制度虽然符合构建和谐社会的伟大理念,有着比人民调解更具法律专业性,比诉讼、仲裁的更为良好的社会效果,其运行模式更为简便等一系列优点,但是从另一方面来看,其实际运行却有一些困难的地方,还值得去继续深究。
(一)律师调解制度面临
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