论言论自由与名誉权的平衡保护.docx

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论言论自由与名誉权的平衡保护

论言论自由与名誉权的平衡保护

摘要：

当前法学研究者们将研究的重心放在“公众人物”标准的构建以及基本权利冲突解决的几种理论之上，而极少有人从案例分析的角度入手，提出具体的标准来解决司法实践中的问题。

对最高院12个公报案件的分析结果表明，法院在案件审理中未区分案件的性质及言论的目的，致使言论自由的价值受忽视。

从裁判标准、法律适用以及判决方式三方面进行完善，有利于实现言论自由与名誉权保护的实质平衡。

关键词：

言论自由；名誉权；裁判标准；实质平衡

①关于言论自由的概念，笔者采用广义表达自由说，即宪法第35条关于狭义言论自由的规定、第41条关于舆论监督权、第47条关于科学研究、文艺创作等自由都可视为宪法上的言论自由条款。

参见甄树青.论表达自由[M].北京:

社会科学文献出版社,2000:

39。

我国宪法第35条、41条、47条、51条均可视为言论自由条款。

①由于我国宪法不具可诉性，言论自由权作为一种规范权利并不能有效地对抗名誉权。

司法环境不良以及法官自身较低的宪政素养也加剧了言论自由与名誉权保护的两难。

在我国现阶段没有违宪审查制度且立法存有缺位的情况下，法院应当如何协调言论自由与名誉权的冲突,保持二者的平衡并充分发挥言论的作用是我们有待解决的问题。

一、言论自由与名誉权保护失衡的原因

纠纷裁判是法院最根本的职能，其实现方式有两种：

一是私权配置，二是司法审查。

名誉权诉讼的原告一般以侮辱、诽谤为由，直指被告宪法上的狭义言论自由、学术讨论自由以及文艺创作自由等言论自由权，所以在言论自由涉嫌侵犯名誉权的纠纷中，不仅有私权配置的民事诉讼，更有大量涉及基本权利与公权力冲突的宪法诉讼。

笔者通过对最高院12个公报案件的解读，发现法官们在处理此类纠纷时并不具备宪法思维，其对一般民事诉讼或者涉及公共利益的民事诉讼抑或是宪法诉讼区分不清，忽略了权利的内在价值。

对于此，笔者认为可以援引梁漱溟先生的“宪政之道”来解释[1],即争议双方没有形成相互抗衡之势；法院也没有坚守自由平等正义之理。

为了说明争议双方缺少相互抗衡之势对于判决结果的影响，笔者将首先分析新闻媒体的生存现状。

首先我国宪法没有规定新闻自由权，其次我国新闻媒体的管理体制具有特殊性：

财政上归属于国有资产，由党政机关直接主导并给予经济支持；业务上，对特定政治人物、社会公众人物的批评报道，必须事先征得主管机构的指示。

所以新闻媒体在与公众人物的较量中相对弱势；而其在报道普通公民时无外力约束，相较于后者无畅通的新闻渠道而言，显然是强势一方；因此在三者的关系中，普通公民是最为弱势的，其在名誉权诉讼中也承担着最高的败诉风险。

既然争议双方势力不均等，当案件诉讼到法院，法院作为一股强大的势力加入到争议解决中来时，我们却发现法官也很难为弱者加势。

正如有学者所言，我国司法体制固有的弊病是“上意”（指流行的政治口号、方针、指示等）过于强势，其对于独立审判的干扰，几乎难以抗拒，故也不必过于苛责法官[2]。

尤其是争议案件中言论自由权和名誉权都客观存在，并且根据权利相互性的影响[3]，保护任何一种权利都将侵犯另一种权利。

因此得势方通常更容易获得法院的支持。

上述新闻媒体被诉案件尚且如此，公众人物、普通人或者法人间的纠纷等莫不如法炮制，判决结果实际上或多或少都受制于政治力量或者社会力量强弱的影响。

一般而言，法院作为中立的裁判机关，作为权利的守护者，其设立之初即是公平、理性、正义的化身。

如果我们将立法看作是对权利的第一次分配，那么司法毫无疑问就是对权利进行着二次分配。

因为在民主法治社会，我们不仅需要法律文本对权利地承认，更为重要的是各种权利能够在司法实践中得到合理地救济，所谓“无救济即无权利”正是此意。

但从我国权力运作实践来看，议行合一的政治体制将司法机关置于人大的虚位领导之下，自新中国成立至20世纪90年代，包括人民法院在内的人民司法机关（说政法机关）在国家政治法律制度中的定位一直都是无产阶级专政的工具或者说刀把子[4]。

而现行《人民法院组织法》第3条的规定也表明，我国法院在政治法律制度中的职能定位具有明显服务于政治立场的工具性，其无法形成自由平等正义之“理”就不难理解。

从“大调解”的风靡到“舆论判决”的出现，法院所有的审判活动都指向其所服务的特定政治目的或利益，法律的公信、司法的正义、自由民主的宪政理念无法达成，也正因为此产生了贾英华案与余一中案两种截然相反的判决结果。

二、言论自由与名誉权保护失衡的表现

言论自由的客观价值功能滥觞于德国。

意指言论自由首先是一项对抗国家的“主观防御权”，同时也是一项约束公权力的客观价值秩序。

这要求法院在解决言论自由与名誉权的纠纷时，必须在客观价值体系的整体框架下，仔细考察特定案件中言论的性质、目的以及名誉权主张的内容等相关要素，根据特定价值在社会生活中的相对重要性，对二者的保护做出平衡。

通过对12个公报案件的检读与分析，笔者发现，言论自由的价值一直被法官们所忽视，言论自由与名誉权的平衡保护还任重道远。

从12个公报案件的判决词中可知，法官们几乎只字未提“言论自由”，也很少提及宪法。

对于不同案件，虽然他们也承认不同的权利，比如文学艺术创作自由、学术讨论自由等。

然而这些权利只是《宪法》第35条中言论自由的一种具体表现或者由言论自由深化而来的一项具体权利。

事实上，离开宪法，离开言论自由，这些具体的权利根本无从谈起。

因此，当法官们在诸如此类的判决中对上述各项自由进行承认时，势必也要承认他们受制于宪法调整，受制于言论自由的约束[5]。

以这里的名誉权诉讼为例，法官首先应当阐明各项文艺创作、学术讨论等具体自由的根据和含义，然后再在此基础上考虑的是言论自由与名誉权二者间的平衡。

如果没有认清这些具体自由的基础，忽略言论自由的价值，那么名誉纠纷的裁判很容易因缺乏判决标准而失去平衡。

公报案件结果表明法官在案件审理中并没有意识到涉私与涉公之间的言论有何区别。

对于公共利益的定义，笔者比较赞同张千帆老师以个体主义为出发点的“社会功利主义说”，即公共利益就是全部私人利益之和，而法律的基本目标就是个人利益总和的最大化[6]。

所以涉及公共利益的言论，实际上是关乎所有社会个体利益的言论。

当言论与名誉发生冲突时，法院不应在权利主张者的利益和言论者的个人利益之间进行衡量，而应将之与社会公众的总体利益来进行比较。

以“李林诉《新生界》杂志社等侵害名誉权纠纷案”、“李海峰等诉安徽电视台等侵犯名誉权纠纷案”为例，李林案被告所著《科学大师的名利场》，客观上使公众更加全面的了解新中国成立初的历史，满足了公众知情权；而李海峰案的被告安徽电视台对公众关心的“强奸案”进行及时报道，也是为了满足公众知情权的需要。

既然言论的行使都是为了满足公共需求，如果被告主观上没有侮辱、诽谤的恶意，这就要求法院在裁判时，应当严格遵守言论自由权作为个人自由之特性，从而做出有利于言论者的解释与判决；而当言论是用来维护私人利益，尤其是为了完成个人在经济活动中所追求的私人目标时，法院则应该对此种言论的保护程度进行下调。

通过对最高院12个公报案例的归纳分析，笔者发现公报案件缺少了一个极为重要的纠纷类型，即公民或者媒体的言论自由与政府机关或者政府官员名誉权的冲突。

此类纠纷在生活中并不少见，如言论自由遭遇国家机关名誉权的案件有“深圳福田区法院诉《民主与法制》杂志社案”等；而公民言论自由遭遇官员名誉权的典型案例则有“彭水诗案”、“张西德案”“王帅案”等。

此类案件的性质与前述12个案例有所不同，此类纠纷体现的是国家权力与公民权利冲突的宪法关系而非平等主体之间的民事关系。

基于政府官员的双重身份，笔者认为官员作为公民也享有名誉权；而对于国家机关，笔者比较赞同其没有名誉权。

国家作为从事国家管理、行使国家权力的机关，既不是自然人也不是法人，而是凌驾于二者之上的管理主体，而它的管理权力是国民让渡的，国民享有应然的监督权。

其或许在国际交往中享有一定的名誉权，但是与其国民的交往中根本不存在名誉受损的情形。

我国《宪法》第41条规定了公民对国家机关和国家工作人员的监督权，包括言论监督权。

并且对公民行使监督权界限做出了明确限定，即不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。

这条规定类似于美国纽约时报案的判决规则。

因为捏造或者歪曲事实只能以主观故意为之，这就意味着，当公民谈及国家权力行使的言论失实，但是并没有主观上的故意捏造或者歪曲事实，就不能认定言论超出了界限，当然也不构成对名誉权的侵犯。

宪法的此项规定与民法的归责原则明显不同。

民法中言论出了差错，不管是故意还是过失，只要认定为失实都要承担侵权责任；而在我国宪法中，侵权行为的主观要件只能是故意，并且以诬告陷害目的。

从这点来看，以《宪法》第41条规定的归责原则来认定当事人的行为是否构成侵权，可以实现对言论自由和国家机关工作人员名誉权的平衡保护。

三、言论自由与名誉权平衡保护的建议

笔者本着从实践中发现问题终还是回到实践中去解决问题的信念，此部分建议的内容也旨在针对法院在具体案例中如何做到平衡的疑问做出回答。

虽然体制转变、立法完善、法官专业素质的提高等因素对言论自由与名誉权的平衡保护的重要性不言而喻，但是就本文的主旨来说，笔者希望在司法层面形成制度化的规则来解决二者的冲突，进而达到权利保护的实质平衡。

判决标准的不确定导致法官们在案件审理的过程中极易受法律之外因素的影响，损害法律的公平原则。

在言论自由与名誉权的纠纷中，由于裁判标准的不确定损害了当事人的合法权利，阻碍民主进程。

因此，要使言论自由与名誉权得到实质保护，首要做的就是确定裁判此类纠纷的认定标准。

1.区分民事案件与宪法案件

确定名誉权案件的裁判标准首先就是要区分宪法案件与民事案件两者不同的案件类型。

虽然我国目前的司法现状是，由于不存在宪法诉讼，涉及基本权利与公权力冲突的宪法案件目前还是作为民事案件处理，但是这并不会改变案件的宪法性质。

法院认定侵权行为的归责原则应当是宪法的标准，而不是民法的标准。

具体而言，以原告身份为界点，行使公权力的政府官员以及实际上行使权力的政府委托人或者授权者，当他们与公民的言论自由发生冲突时，法院必须首先对案件的宪法性质做出确定。

然后根据宪法第41条之规定，法院对言论失实或者侮辱、诽谤的认定适用最为宽松的审查标准，从而做出有利于言论者的判决。

这里还需注意新闻媒体的言论问题，新闻媒体相对于公权力处于弱势地位，因此其对公权力提出的批评和监督言论可视为一般言论，享有法院的倾向性保护。

2.区分涉及私人利益的言论与涉及公共利益的言论

在民事案件中，依照言论的目的不同，对言论做出公私之分，裁判标准也相应地有所区别。

对涉及纯属私人利益的言论，言论自由的价值相对不高，并不能享受到对言论自由的特殊保护，法官对于言论失实及侮辱、诽谤的认定应该采用严格标准，根据民事法律法规侧重于保护原告的名誉权；而当言论涉及公共利益时，言论自由的价值较高，法官们在此类纠纷中对于言论失实以及侮辱、诽谤的认定应该比照纯涉私人利益的言论而有所放宽，而具体宽度也要比拟言论的重要性而逐步增加，以寻求两者的实质平衡。

此时的媒体言论不得被视为一般言论，哪怕其涉及公众利益，也应该充分考虑到其作为强势方在社会上的特殊影响力有可能对名誉造成的伤害。

法院只有认真考虑不同的情形，兼顾两者的利益，重视言论自由的价值，才能真正做到言论自由与名誉权的实质平衡。

合宪解释通常在两种情形下提及，一类是违宪审查制度中的合宪解释；另一类是法律适用中的合宪解释。

在有违宪审查的国家中，合宪解释大体包括这两种含义；而对于没有违宪审查制度的国家，合宪解释仅指法律适用中的合宪解释，意指解释者在法律适用时应当依据宪法的规定和精神来解释位阶较低的法律的一种基本解释方法[7]，是法官在案件审理过程中所应该掌握和运用的法律解释方法。

以言论自由与名誉权的纠纷裁判为例，法官们不管是对于民事案件还是宪法案件的区分，抑或是言论目的之私人利益与公共利益之界定，都离不开对事实做出合乎法律和宪法的解释。

而在言论自由与名誉权冲突的解决过程中，要保护二者的实质平衡，解释的顺序应该遵循先对宪法做出解释，然后依照事实对法律做出合乎宪法的解释。

因此，在言论自由与名誉权诉讼中，法官们首先必须对宪法上的言论自由权给予足够的认识和重视，并且熟练掌握合宪解释运用的基本方法以便得出正确的判决结果，从而保证两者的实质平衡。

民事确认判决是指法院依当事人之请求，宣告某种法律关系的存在或不存在，即对某种有争议的法律关系和权利存在与否的权威性声明[8]。

笔者这里所言的确认判决与上述概念基本相同，主要指当言论自由与名誉侵权案件的类型属于宪法案件，或者言论涉及公共利益时，除非原告有证据表明被告侵害名誉权带有主观恶意，原告只能请求法院确认名誉权侵权成立、恢复名誉和消除影响等，但不得提出损害赔偿。

在“董秀海诉《青年时报》社名誉权案”中，法院就运用了确认之诉的判决方法。

与一般判决相比，确认之诉不会对被告产生经济上的负担，从而有利于保障言论自由的行使。

笔者认为确认判决的运用具有无法比拟的优越性：

一方面由于原告不得请示被告损害赔偿，因此名誉侵权之诉不会对被告造成沉重的经济负担，对公众和媒体行使言论自由不会造成太恶劣的影响，一定程度上保存了言论自由的价值；一方面可以保护原告的名誉权，使公众知悉事实真相，而且既能安抚名誉权受侵害的一般民众的情绪，也可以照顾到政府官员的面子；一方面，保全了法院的地位，不至于使其陷于公众舆论压力与公权力压制下的两难境地。

四、结语

我们都知道法律制度并不是一切完美之物的真实体现。

它总是带着缺陷和瑕疵[9]。

在言论自由与名誉权案件的纠纷解决中，法律措辞的模糊以及裁判标准的不统一，给法院恣意做出判决以一定的生存空间。

通过制度性规则的制约和判决方式的完善，笔者认为纠纷裁决将不再困难。

更为重要的是，实现言论自由与名誉权的实质平衡，对于人权保护、宪政实现以及社会发展都将具有现实意义。

参考文献：

[1]梁漱溟.梁漱溟全集：

第6卷[M].济南:

山东人民出版社,1993.479\482.

[2]郭道晖.法院独立审判应只服从法律——对《宪法》第126条规定的质疑与建议[J].法学,2013,（4）:

8.

[3]科斯.企业的本质[EB/OL].

2bb00a6c30c2259019ecb.html.

[4]刘治斌.立法目的、法院职能与法律适用的方法问题[J].法律科学,2010,

（2）:

25.

[5]梁治平.名誉权与言论自由:

宣科案中的是非与轻重[J].中国法学,2006,

（2）:

155-156.

[6]张千帆.“公共利益”是什么———社会功利主义的定义及其宪法上的局限性[J].法学论坛,2005,

（1）:

28.

[7]上官丕亮.什么是合宪解释？

[J].法律方法,2009,

（2）:

185,187.[8]张旭勇.民事、行政确认判决[J].行政法学研究,2006,

（2）:

93.

[9]伯纳德·施瓦茨.美国法律史[M].王军,等,译北京:

中国政法大学出版社,1989.