简述合同担保的方式.docx
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简述合同担保的方式.docx
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简述合同担保的方式
简述合同担保的方式
篇一:
各类担保合同的表现形式
各类担保合同的表现形式各类担保合同的条款如何,直接关系着债权人的利益,债权担保的力度及担保人(含保证人、抵押人、出质人、定金给付人)的责任负担。
为避免担保实践中由于口头约定不明而导致的无谓的争议,除留置之外的各种担保合同均应采取书面形式。
书面形式的担保合同既可以是单独订立的书面合同,也可以是主合同中的担保条款,因为主合同中的担保条款也是主合同中的担保人与被担保人的债权人之间意思表示相一致的结果,而且明确了双方当事人之间的权利义务关系,当然应当视为一种书面合同。
而且,书面的担保合同既可以是双方当事人坐在一起经过反复要约、再要约的谈判过程而签订的书面合同,也可以是双方当事人之间具有担保性质的信函、传真、电报等书面文件,因为信函、传真、电报完全可以表达担保人愿意担任保证人、提供抵押、质押或定金担保的意思表示,即被担保债权人愿意接受担保的意思表示。
而且,随着国际贸易范围的扩大,现代通讯工具的改进,市场经济社会的高度信息化,不承认信函、传真、电报等书面文件作为担保的表现形式是不利于促进我国社会主义市场发展的。
在审判实践中,人民法院要确定债权人与担保人之间的权利义务关系,应当对于各类合同文件予以通盘审查,并根据担保合同文件的具体内容处理当事人之间的纠纷。
当然,作为确定当事人之间权利义务关系的根据的担保合同必须合法有效,如果担保合同违反了国家强制性法律规范和公序良俗原则,则不能根据此种担保合同的内容确定当事人之间的权利关系。
篇二:
4-3合同的担保
第三单元合同的担保
一、反担保
1.担保人可以要求债务人为担保人的担保提供担保,这种由债务人或者第三人向该担保人提供的担保,相当于原担保而言被称为反担保。
2.反担保方式可以是债务人提供的“抵押或者质押”(但不包括“保证”),也可以是其他人提供的“保证、抵押、质押”。
3.留置和定金不能作为反担保方式。
二、担保合同的效力与担保责任
1.担保合同无效(20XX年单选题)
(1)主合同有效而担保合同无效
①债权人无过错的,由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任;②债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。
(2)主合同无效而导致担保合同无效
①担保人无过错的,担保人不承担民事责任;
②担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。
(3)担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
2.主合同解除:
担保合同仍然有效
主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任,除非担保合同另有约定。
三、保证
1.保证合同
(1)保证是保证人与债权人之间的合同关系。
(2)保证合同为单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同。
(3)保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上,以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。
(4)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。
(5)主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。
2.保证人
(1)学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体,不得作为保证人;但从事经营活动的事业单位、社会团体,可以担任保证人。
(2)企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
(20XX年案例分析题)
(3)企业法人的职能部门不得担任保证人。
(4)不具有完全代偿能力的主体,只要以保证人身份订立保证合同后,就应当承担保证责任。
3.保证方式
(1)一般保证
一般保证人享有先诉抗辩权,即在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。
【解释1】有下列情况之一的,一般保证人不能行使先诉抗辩权:
(1)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
(2)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
【解释2】一般保证的保证人在主债权履行期限届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
(2)连带保证
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,承担“连带”保证责任。
(20XX年案例分析题、20XX年原制度案例分析题)
4.共同保证(保证人≥2人)
根据保证人是否约定了各自承担的担保份额,可以将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。
(1)按份共同保证
保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务。
【解释】按份共同保证中的“按份”是指“保证人与债权人”在保证合同中约定的份额,该约定对债权人有约束力。
(2)连带共同保证
①连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担担保义务或者保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。
②连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
【解释】连带共同保证的“连带”是“保证人之间”的连带。
5.保证责任
(1)保证担保的范围
当事人对保证担保的范围可以进行约定;没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务(主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用)承担责任。
(2)债权人转让债权
保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。
但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。
【相关链接】债权人转让权利的,受让人同时取得与主债权有关的从权利。
(3)债务人转让债务
保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意。
保证人对未经其同意转让的债务部分,不再承担保证责任。
【相关链接】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人,应当经债权人同意。
(4)主合同的变更
未经保证人同意的主合同变更,保证人的保证责任并不能解除:
①如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;
②如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任;
③变更主合同履行期限的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
【解释1】债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承
担保证责任。
【解释2】主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的以外,保证人不承担民事责任,但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。
6.保证、抵押并存
(1)物保由主债务人提供:
先主后次
债权人应当首先执行主债务人提供的物保,保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。
(2)物保由第三人提供:
没有先后顺序
①债权人可以执行第三人的物保,也可以首先要求保证人承担保证责任。
②在保证与第三人提供的物保并存的情况下,如果其中一人承担了担保责任,则只能向主债务人追偿,不能向另外一个担保人追偿。
7.保证期间(20XX年案例分析题)
(1)根本未约定:
保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
(2)约定不明:
保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
【解释】保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明。
(3)保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定。
(4)如果主债务履行期限没有约定或者约定不明时,保证期间自债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之次日计算。
(5)最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为清偿期限届满之日起6个月;没有约定的,保证期间为最高额保证终止之日或者自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。
保证人对于通知到达债权人前所发生的债权,承担保证责任。
8.保证的诉讼时效
在保证期间内,债权人主张权利的,保证责任确定。
连带保证从确定保证责任时起,开始起算保证的诉讼时效。
在一般保证,则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算保证的诉讼时效。
保证的诉讼时效期间,按照《民法通则》的规定应为2年。
(1)一般保证
①一般保证的保证人享有先诉抗辩权,即债务人不能履行到期债务时,债权人应当首先对债务人提起诉讼或者申请仲裁。
在保证期间内,如果债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人不再承担保证责任。
②一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。
(2)连带保证
①在连带保证中,债务人不能履行到期债务时,债权人可以要求债务人履行债务,也可以直接要求保证人承担保证责任。
②债权人在保证期间内要求连带保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。
③保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。
9.保证人不承担责任的情形
有下列情形之一的,保证人不承担保证责任:
(1)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;
(2)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的;
(3)主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,并且债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。
【解释】如果债务人与保证人共同欺骗债权人,订立主合同与保证合同的,债权人可以请求人民法院予以撤销。
因此给债权人造成损失的,由保证人与债务人承担连带赔偿责任。
10.其他规定
(1)第三人向债权人保证监督支付专款专用的,未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担“补充赔偿责任”。
(2)保证人对债务人的注册资金提供保证,如果债务人的实际投资与注册资金不符,或者抽逃转移注册资金的,保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担“连带保证责任”。
(3)保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任后,不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。
四、定金
1.定金数额不得超过主合同标的额的20%;如果超过20%的,超过部分无效。
2.定金合同从实际交付定金之日起生效。
【解释】保证合同、抵押合同、质押合同均自签订之日起生效,定金合同从实际交付定金之日起生效。
3.定金罚则的适用
(1)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。
(2)因合同关系以外的第三人的过错,致使主合同不能履行时,适用定金罚则。
(3)在延迟履行或者有其他违约行为时,并不能当然适用定金罚则。
只有因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为致使“合同目的不能实现”,才可以适用定金罚则,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
(4)当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。
(5)当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方只能选择适用违约金“或者”定金条款,二者不能并用。
篇三:
担保合同的生效有哪些形式
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XX担保合同的生效有哪些形式
担保合同的生效有哪些形式
所谓担保合同,是指为促使债务人履行其债务,保障债权人的债权得以实现,而在债权人(同时也是担保权人)和债务人之间,或在债权人、债务人和第三人(即担保人)之间协商形成的,当债务人不履行或无法履行债务时,以一定方式保证债权人债权得以实现的协议。
借款合同纠纷中的担保,无论是保证,还是抵押、质押,都必须采用书面形式签订。
担保合同一经签订既告成立,这一点是共同的。
但因为担保方式不同,其生效方式也不同。
(一)保证合同的生效
借款合同纠纷中的保证,主要有三种情况:
一是第三人与贷款人签订保证合同。
保证合同一经签订即生效;二是第三人和贷款人、借款人共同签订担保贷款合同。
担保贷款合同中有保证条款,或虽无保证条款,但第三人在“保证人”栏目内签名或者盖章,保证合同也即告成立并生效。
三是担保人单独出具保证书,这是一种比较常见的情况。
最为典型的,是第三人在贷款人出具的格式化的“不可撤销保证书”上签名或盖章并交回贷款人。
除此以外,第三人出具的具有保证性质的书面文件,包括信函、传真等,也属于保证书的范围。
在这种情况下,只要贷款人没有明确表示拒绝,都应认定保证合同成立并生效。
可见,保证是诺成性法律行为,保证合同一经订立即告生效。
(二)抵押的生效
借款合同纠纷中的抵押,是指借款人或第三人不转移《担保法》第三十四条所列财产的占有,将该财产作为借款人归还借款的担保。
当借款人不按期归还借款时,贷款人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
其中,贷款人称为抵押权人,以财产设立抵押的借款人或第三人称为抵押人。
抵押权人和抵押人签订抵押合同的方式主权有两种,一是签订单独的抵押合同,二是在借款合同中订立抵押条款。
但抵押合同签订后,抵押权并不当然生效。
依照《担保法》第42条的规定,以该条所列财产抵押的必须向法定的登记部门办理抵押物登记,登记之日即为抵押合同生效之日。
未办理抵押物登记,或者登记机关不是法定机关的,抵押合同不生效《;担保法》第43条规定,抵押人以第42条规定所列财产以外的其它财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订时生效,因此,抵押合同签订后,因抵押物的不同性质,分为签订当即生效和签订并经抵押物登记才生效两种情况。
但《担保法》
第43条第2款同时又规定:
当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。
因而,为了保证信贷
有法律问题,上法律快车/retype/zoom/bcf69da451e79b89680226b8pn=2&x=0&y=1275&raww=168&rawh=44&o=png_6_0_0_135_1148_126_36__&type=pic&aimh=44&md5sum=e3c1a813ac0bed496f5c44dd0cfbc8ec&sign=961c65a87b&zoom=&png=8004-&jpg=0-0"target="_blank">点此查看
资金安全,《贷款通则》规定,抵押贷款应当由抵押人与贷款人签订抵押合同,并办理登记。
(三)质押的生效
根据《担保法》第63条和第75条的规定,质押分为动产质押和权利质押两种。
质押合同和抵押合同一样,必须采取书面形式,签订方式也主要有单独签订质押合同和在借款合同中设立质押条款两种方式。
但两者不仅在客体即担保上不同,在合同生效要件上也是不同的。
有的抵押合同的生效要件是办理抵押物登记,而质押合同的生效要件是转移质押物的占有,或者是办理质押权利的登记。
有法律问题,上法律快车XX/
篇四:
借款合同的担保方式有
篇一:
订立借款合同可以采取的担保方式
订立借款合同可以采取的担保方式
担保法20XX-3-215:
54:
44948
抵押是指借款人或者第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保。
在借款人不履行债务时,贷款人有权依法将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
抵押物的范围应当是依法可以转让的财产,抵押合同应当办理登记,抵押合同自登记之日起生效。
质押包括动产质押和权利质押。
动产质押是指借款人或者第三人将其动产移交贷款人占有,以该财产作为债权的担保,借款人不履行债务时,贷款人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。
权利质押是指转让所有权以外的财产权作为质押的担保方式。
以下权利可以设定质押:
汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;依法可以转让的股份、股票;依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权等权利。
根据合同法第198条的规定,订立借款合同,贷款人可以要求借款人提供担保,担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。
因此,金融机构借款的,当事人应当按照有关规定确定担保的方式。
至于自然人之间借款,当事人可以依据实际情况对担保问题作出约定。
借款合同作为单务合同,贷款人将借款支付给借款人后,其风险都是由贷款人承担。
为了保证债权的实现,减少借款的风险,近些年来,我国金融机构在信贷业务中越来越多地采用担保的方式。
根据《担保法》的规定,在借款合同中贷款人可以要求借款人采取以下担保方式:
保证是指保证人与贷款人约定,当借款人不履行债务时,保证人按照约定履行债务、承担责任的行为。
保证的方式主要有两种:
(1)连带责任保证,即贷款人和保证人约定,借款人在借款期限届满没有履行债务的,贷款人可以要求借款人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
(2)一般保证,即贷款人和保证人约定,在借款人经审判或者仲裁,并就借款人财产强制执行仍不能履行债务时,保证人承担保证责任。
篇二:
借款合同(保证担保方式版)
借款保证合同
合同编号:
20XX-
出借人(以下简称甲方):
身份证号码:
住址:
联系方式:
借款人(以下简称乙方):
身份证号码:
住址:
联系方式:
保证人(以下简称丙方):
身份证号码:
住址:
联系方式:
乙方向甲方申请借款,现甲方愿意出借,丙方愿意就乙方向甲方借款提供保证担保。
甲、乙、丙根据《合同法》、《担保法》等有关法律法规的规定在自愿、平等的条件下经协商一致,签订以下合同,以资共同遵守。
一、借款用途:
乙方向甲方申请的借款将用于未经甲方许
可不得改变借款用途,乙方承诺借款用途合法、正当,不损害任何第
三方的合法权益。
二、借款金额:
乙方向甲方借款人民币大写:
,(小写¥元)
三、借款利率及利息支付方式:
借款利息按月计算,月利率大写:
。
乙方在借款期间内按天计算、按月支付利息,每月日之
四、借款期限:
此笔借款期限自年月日起至年月日
止,共计月。
若实际发放借款日期与上述日期不同的,以借款
发放日为准,借款到期日不变。
五、借款发放及本息偿还方式:
在抵押登记办理完成之日起的一个工作日内,甲方通过银行
转账及交付现金的方式将全部借款本金交付给乙方,其中银行转账交
付人民币大写:
(小写¥元),现金交付大写:
(小写¥元)。
乙方账号:
户名:
开户银行:
乙方在收到全部借款的当天应当向甲方出具书面收款凭证。
本合同项下的借款偿还日期为年月日,在到期日,乙方一次性将借款本金大写:
(小写¥元)及剩余利息汇入甲方账户。
甲方账号:
户名:
开户银行:
六、权利和义务:
甲方应当按照合同的约定及时足额发放贷款,甲方未及时足额发放贷款的给乙方造成损失,应承担赔偿责任。
甲方应当积极为乙方偿还本金、利息提供条件,若因甲方的原因导致乙方不能按时缴纳利息的,乙方不支付逾期利息;若因甲方的原因导致乙方不能按时归还本金的,乙方可以将本金及最后一期利息提存,所付费用由甲方承担。
甲方有权利了解、监督借款的使用情况,若乙方擅自改变借款用途或违反本合同承诺,甲方有权提前收回借款,给甲方造成损失的,甲方有权要求乙方赔偿损失。
在借款期间,若甲方发现乙方有经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金、丧失信誉等其他可能丧失还本付息的情形时,或乙方在任何场合表示将不积极履行合同义务时,甲方有权利要求乙方还本付息,并可以提前终止合同,所造成的损失由乙方自行承担。
七、保证条款:
丙方愿意为乙方向甲方在本合同项下的全部借款本金、利息提供保证担保。
丙方承诺在为乙方债务保证时及保证责任期间,丙方具有民事行为能力且有代为乙方清偿债务的能力,不存在法律法规禁止保证担保的相关情形和状态。
方约定在借款合同项下有多人进行保证时,丙方仍对借款合同全部借款本金、利息承担连带保证责任;借款合同有物的担保时,丙方就物的担保以外的借款本金及利息承担保证责任。
甲、丙方约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止。
若发生乙方到期不能按时支付利息、本金时,甲方可以直接要求丙方履行保证责任。
保证责任的范围包括但不限于主债权、利息、违约金及甲方为实现债权而支付的诉讼费、律师费、调查取证费等其他所有费用。
在保证期间甲方依法将债权转让给第三人的,丙方继续在保证范围内承担保证责任。
甲、乙方协商变更借款合同的,应当经就变更的内容取得丙的书面同意,丙对变更后的内容同样承担保证责任。
八、违约责任
乙方应当按合同约定及时还本付息,若乙方未在每月日之前支付上月利息的,从逾期之日起向甲方支付每日的违约金(以借款本金为基数),直到付清该笔利息时止。
若乙方不在年月日偿还借款本金及最后一期利息的,从逾期之日起向甲方支付支付每日的违约金(以借款本金为基数)。
并且甲方在上述情况发生时有权要求乙方偿还本息,提前终止合同。
当乙方就合同约定事项对甲方违约时,乙方除应向甲方还本付息外,还应支付(包括但不限于)甲方用于实现债权而支付的诉讼费、律师费、调查取证费等其他因主张债权而产生的其他费用。
若在保证期间丙方发生注销或吊销,以及签订重大合同、拍卖资产等其他影响保证人资格或清偿债务能力的情形和状态的,丙方应该承担违约责任,甲方也有权要求乙方重新约定保证人或提前终止借款合同。
九、强制执行条款
经甲、乙、丙及合同有关当事人协商,同意赋予本合同强制执行力,乙方不履行或者履行不适当的,甲方可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。
十、争议的解决
合同各方在履行本合同发生争议时,应当友好协商解决,若不能协商解决的,双方约定由甲方所在地:
所在基层法院管辖。
争议协商和诉讼期间,对本合同不涉及争议的条款仍正常履行。
十一、其他约定
本合同一式叁份,甲、乙、丙执一份,各份内容相同,效力篇三:
保证担保借款合同范本
保证担保借款合同
贷款人(全称):
借款人(全称):
担保人(全称):
根据国家有关法律法规,各方当事人经协商一致,订立本合同。
第一条借款
1、借款金额(大写)人民币,(小写)。
2、。
未经贷款人书面同意,借款人不得改变借款用途。
3、借款期限自日起至年月止。
实际借款期限
以借款凭证记载为准。
借款凭证为本合同组成部分,与本合同具有同等法律效力。
4、借款利率按月利率,违约月利率。
第二条先决条件
下列条件未满足的,贷款人有权不提供本合同项下借款:
1、借款人、担保人根据贷款人要求提供有关文件、资料、单据并办妥相关手续。
2、本合同项下借款有抵押、担保的,有关登记、交付、保险等法律手续已按贷款人要求办妥且该担保、保险持续有效‘
3、借款人、担保人、担保物未出现影响借款安全的重大不利情形。
第三条还款
1、借款人与贷款人约定按以下第
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