全国高等教育自学考试民事诉讼法学试题及答案.docx

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全国高等教育自学考试民事诉讼法学试题及答案

 全国2009年1月高等教育自学考试民事诉讼法学试题及答案 

课程代码：

00243

一、单项选择题（本大题共25小题，每小题1分，共25分）

1.以下关于民事诉讼法性质的说法，正确的是（  A  ）

A.民事诉讼法是程序法B.民事诉讼法是实体法C.民事诉讼法是私法D.民事诉讼法是一般法

2.下列有关诚实信用原则适用主体的表述，正确的是（  C  ）

A.诚实信用原则仅适用于当事人之间        B.诚实信用原则仅适用于当事人与法院之间

C.诚实信用原则既适用于当事人之间，也适用于当事人与法院之间，同时，也是规范和约束其他诉讼参与人诉讼行为的原则

D.诚实信用原则仅适用于法院

3.再审案件的合议庭组成方式是（  A  ）

A.原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是笫二审的或者上级法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭

B.原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的按照第二审程序另行组成合议庭，上级法院提审的仍应按照第一审程序组成合议庭

C.应按第一审程序另行组成合议庭    D.应按第二审程序另行组成合议庭

  第四十一条  人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。

合议庭的成员人数，必须是单数。

  发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。

  审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。

4.下列人员中不适用回避制度的是（  D  ）

A.审判人员  B.翻译人员C.鉴定人员  D.证人

5.审判权内容的“特定事项决定权”中的“特定事项”是指（  D  ）

A.诉讼过程中属于实体问题，但又与程序问题相关的事项

B.诉讼过程中属于程序问题，但又与实体问题相关的事项

C.诉讼过程中既属于实体问题，又属于程序问题的事项

D.诉讼过程中既不属于实体问题，又不属于程序问题，但又与实体问题和程序问题相关的事项

6.下列案件中，由原告住所地管辖的案件是（  B  ）

A.甲对家住美国旧金山的乙提起的返还借款诉讼  B.甲对家住美国旧金山的乙提起的离婚诉讼

C.甲对失踪的乙提起的返还财产诉讼        D.甲对失踪的乙提起的侵权赔偿诉讼

  第二十三条  下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：

（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；如：

离婚

（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；

  （三）对被劳动教养的人提起的诉讼；

  （四）对被监禁的人提起的诉讼。

7.下列选项中，由被告单独享有的诉讼权利是（  C  ）

A.提起上诉的权利  B.申请调解的权利C.提起反诉的权利  D.委托诉讼代理人的权利

8.民事诉讼中的反证是指（  D  ）

A.原告提供的证据B.被告提供的证据C.负证明责任的一方当事人用于证明其主张的事实的证据

D.用于否定负证明责任的一方当事人主张的事实的证据

9.下列关于法院调解特点的说法，正确的是（  A  ）

A.生效的民事调解书具有强制执行力B.法院调解仅适用于一审程序

C.法院调解由书记员主持        D.调解是法院审理民事案件的必经程序

10.根据法律规定，一审判决后，下列无权提起上诉的人是（  D  ）

A.一审的原告B.一审的被告C.一审有独立请求权的第三人D.一审判决不承担责任的无独立请求权第三人

11.诉前财产保全程序的启动是由（  C  ）

A.人民法院依职权开始的B.利害关系人申请开始的

C.当事人申请开始的    D.人民法院依职权或当事人申请开始的

l2.人民法院对违反法庭规则，并且情节显著轻微的诉讼参与人和案外人，以批评、教育的方式指出行为人所作所为的违法之处，并责令其加以改正或不得再犯的措施，称为（  B  ）

A.责令退出法庭  B.训诫C.具结悔过  D.拘留

l3.人民法院裁定先予执行的条件中，不属于必要条件的是（  D  ）

A.当事人之间的权利义务关系明确B.必须是申请人具有生活或生产经营上的急迫需要

C.被申请人有履行能力        D.申请人必须提供担保法院决定是否提供担保

14.下列不能适用转交送达方式的情形是（  B  ）

A.受送达人是军人的B.受送达人是行政机关工作人员的C.受送达人是被监禁的D.受送达人是被劳动教养的

l5.在离婚案件的审理过程中，原告突然死亡，法院应当（  A  ）

A.终结诉讼  B.继续审理C.中止诉讼  D.延期审理

l6.根据民事诉讼法的规定，法庭辩论阶段的任务有：

①被告及其诉讼代理人答辩；②互相辩论；③第三人及其诉讼代理人发言或者答辩；④原告及其诉讼代理人发言。

在普通程序中，庭审辩论的正确顺序是（  D  ）

A.①②③④  B.④①②③  C.④③②①  D.④①③②

l7.审理认定财产无主案件，人民法院应当适用的程序是（  A  ）

A.特别程序  B.简易程序C.执行程序  D.普通程序

18.民事诉讼中，所谓简单民事案件是指（  A  ）

A.事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件

B.事实清楚、证据充分、适用法律明确的案件

C.事实无争议、权利义务关系明确、诉讼标的额较小的案件

D.事实无原则分歧、是非责任清楚、适用法律明确的案件

19.原告、有独立请求权第三人、原告的法定代理人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，人民法院可以（  D  ）

A.驳回起诉  B.中止诉讼C.继续审理  D.按撤诉处理

20.下列关于申请宣告公民死亡的法定期限的表述，正确的是（  C  ）

A.下落不明满1年  B.下落不明满2年  C.因意外事故下落不明满2年，且有关机关证明该公民不可能生存

D.因意外事故下落不明满1年，且有关机关证明该公民不可能生存

21.依民事诉讼法规定，下列关于起诉主体条件的表述，正确的是（  B  ）

A.原告和被告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织

B.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织，有明确的被告

C.被告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织，有明确的原告

D.被告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织，有明确的原告和被告

起诉的条件

1、原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织；  2、有明确的被告；

3、有具体的诉讼请求和事实、理由；                    4、起诉所寻找的法院。

　　上述四点是原告起诉时所应当满足的四个条件。

只有满足了这四个条件，法院才会对本案予以受理，并且立案审查。

如果不满足这四个条件，任何一个不满足，法院就会采取一种不予受理的态度。

22.在执行中达成的和解协议合法有效并已经执行完毕，当事人反悔的，人民法院应当（  D  ）

A.执行回转  B.重新执行C.做调解工作  D.作执行结案处理

23.在涉外仲裁中，当事人申请采取财产保全的，涉外仲裁机构应当将当事人的申请（  A  ）

A.提请被申请人住所地或者财产所在地的人民法院裁定中级人民法院

B.提请申请人住所地或者被申请人财产所在地的人民法院裁定    C.直接立即开始执行

D.提请被申请人财产所在地或者仲裁机构所在地的人民法院裁定

24.与外交代表共同生活的配偶在华期间与他人发生侵权民事纠纷，对方以该外交代表共同生活的配偶为被告向人民法院起诉，在未经其派遣国政府明确表示放弃司法豁免权时，人民法院（  A  ）

A.应当受理B.可以受理C.不能受理D.在请示有关机构批准后才能受理

享有司法豁免权的人，因私人事务与对方当事人发生民事纠纷，不享有司法豁免权，驻在国法院有权管辖。

25.人民法院适用涉外公告送达的，视为送达的时间是自公告之日起满（  B  ）

A.3个月B.6个月C.1年  D.2年

《民事诉讼法》第二百四十五条  人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：

（七）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达。

  第八十四条  受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。

自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

  公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。

二、多项选择题（本大题共5小题，每小题2分，共10分）

26.下列能够导致公示催告终结的情形是（  ABCD  ）

A.人民法院作出除权判决的B.申请人撤回公示催告申请的C.人民法院驳回公示催告申请的

D.利害关系人在公示催告期间向人民法院申报权利并被法院认可的

E.公示催告期间无人向人民法院申报权利的

除人民法院做出除权判决，公示催告程序正当终结外，以下几种情形将引起公示催告程序的非正常终结：

1、在申报的期间没有人申报，或者申报被驳回的，公示催告申请人逾期不申请除权判决的，终结公示催告程序。

2、公示催告期间申请撤回的，人民法院可以迳行裁定终结公示催告程序。

3、在公示催告期间，利害关系人向人民法院申报权利，未被驳回的，裁定终结公示催告程序，并及时通知申请人和支付人。

4、公示催告申请人的申请被驳回的，裁定终结公示催告程序。

5、支付人在接到停止支付的通知前已经对该票据支付的，裁定终结公示催告程序

27.下列关于移送管辖与管辖权转移的区别，正确的是（  BCE  ）

A.移送管辖的本质是移送案件；管辖权转移的本质是转移案件的管辖权

B.移送管辖不需要法院作出裁定；管辖权转移则需要法院作出裁定

C.移送管辖可在同级法院之间进行，也可在上下级法院之间进行；管辖权的转移只能在上下级法院之间进行

D.移送管辖无需经上级法院的同意；管辖权转移则需要上级法院决定或者同意

E.移送管辖是将案件从无管辖权的法院移送到有管辖权的法院；管辖权转移是将案件从有管辖权的法院转移到无管辖权的法院

注意问题：

★移送管辖是法院内部的纠错程序，管辖权转移则以受理案件的法院有管辖权为前提。

★上级法院将案件移送给下级或者将案件从下级提审不需要征求下级法院的同意，反之则需要。

★根据最高人民法院去年出台的最新司法解释，管辖权的转移只能从下级法院转移到上级法院，而不能从上级法院转移到下级法院。

这样做主要是为了照顾当事人的心理上的要求，保障诉讼的正当性。

由此可见，管辖权的转移是在上下级法院之间来转的，而不会在不同的地域之间法院来转。

28.根据法律及司法解释的相关规定，下列人员中可以作为证人的是（  BCDE  ）

A.经历过案件的精神病人B.经历过案件的有关单位C.经历过案件的未成年人

D.经历过案件的聋哑人  E.经历过案件的当事人的近亲属

1、不能正确表达意志的人不能作为证人；

2、带证事实与年龄、智力或者精神状况适应的无民事行为能力和限制行为能力的人可以作为证人；

3。

聋哑人可以作为证人；

4、案件当中的诉讼代理人、代表人不能兼作本案的证人，同样，本案的审判人员、鉴定人、勘验人、翻译人员也不能兼作本案的证人。

除了上述几点需要注意的，其他人都可以作为证人，无论他们性别、国籍、职务、宗教、信仰、民族、种族、政治状况、文化程度、经历等状况如何。

29.下列对妨害民事诉讼的强制措施中，应当由院长批准的有（  ADE  ）

A.拘传  B.训诫C.责令退出法庭  D.罚款E.拘留

  第一百零五条  拘传、罚款、拘留必须经院长批准。

  拘传应当发拘传票。

  罚款、拘留应当用决定书。

对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。

复议期间不停止执行。

30.加拿大的A贸易公司和中国的B贸易公司在美国纽约市签订货物买卖合同，双方约定若发生合同纠纷，应由A贸易公司在中国的子公司C公司所在地法院进行民事诉讼。

合同在纽约市履行过程中，双方发生纠纷，于是到C公司所在地法院进行民事诉讼。

在诉讼过程中，就怎样适用民事诉讼法的说法，错误的是（ACDE）

A.可以适用合同签订及履行地美国的民事诉讼法

B.只能适用中国民事诉讼法    C.只能适用加拿大民事诉讼法

D.可以由人民法院选择适用美国、加拿大或中国的民事诉讼法

E.可以由人民法院选择适用与案件有最密切联系国家的民事诉讼法

　　涉外民事诉讼当中的协议管辖要受到下列条件的限制：

　　1.当事人之间的协议管辖仅限于涉外合同或者涉外财产权益纠纷，人身纠纷案件是不能够协议管辖的；

　　2.当事人之间的约定管辖协议只能为书面形式，口头协议无效；

　　3.当事人协议约定的管辖法院，必须是与争议有实际联系的法院，即当事人应当选择合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、被告可供扣押财产所在地或其代表机构所在地法院作为协议管辖法院；

　　4.当事人协议选择法院不得改变我国关于级别管辖和专属管辖的规定；

　　5.当事人只能约定第一审民事案件的管辖法院，不能约定第二审和再审法院。

三、名词解释题（本大题共5小题，每小题4分，共20分）

31.公示催告程序：

指法院依当事人的申请，用公示方法，催告不明的利害关系人在一定期间内申报权利，如不申报划申报无效的，则申请人获得该权利而不明利害关系人丧失该权利的程序。

32.诚实信用原则：

指在民事诉讼中，法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时应当公正、诚实、善意。

33.证明责任：

也称举证责任，指作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明状态时，负有证实该法律要件事实的一方当事人承受不利的裁判后果的风险。

34.司法救助：

指人民法院对于民事、行政案件中有充分理由证明自己合法权益受到侵害，但经济确有困难的当事人，被告诉讼费用的缓交、减交、免交。

35.执行承受：

指在执行程序中，由于发生法定事由，债务人的义务由与其有一定法律关系的公民、法人或者其他组织履行的制度。

四、简答题（本大题共3小题，每小题6分，共18分）

36.简述诉讼指挥权的内容。

答：

（1）确定有关诉讼参加人参加诉讼；

（2）指挥整个诉讼按法定程序和法定方式进行；

（3）指挥当事人和其他诉讼参与人行使诉讼权利和履行诉讼义务，防止当事人滥用诉讼权利，引导诉讼正常进行。

37.简述诉讼代理人的特点。

答：

（1）诉讼代理人必须具有诉讼行为能力；    

（2）诉讼代理人必须在代理权限范围内进行诉讼活动；

（3）诉讼代理人必须以被代理人的身分进行诉讼活动；（4）诉讼代理人的法律后果直接归属于被代理人；

（5）诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人进行诉讼；（6）诉讼代理人是相对独立的诉讼参加人。

38.简述先予执行的适用范围。

答：

（1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；

（2）追索劳动报酬的案件；

（3）因情况紧急需要先予执行的案件。

情况紧急是指：

①需要立即停止侵害、排除防碍的；          ②需要立即制止某项行为的；

③需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；④追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。

五、论述题（本大题15分）

39.试述第一审程序与第二审程序的联系与区别。

答：

答：

（1）第一审程序与第二审程序的联系：

①案件所涉及的诉讼标的相同。

②第一审程序是第二审程序的前提和基础。

③第二审程序是第一审程序的继续和发展。

而不对案件的重新审理。

④第二审法院审理上诉案件，除法律另有规定以外，适用第一审普通程序的有关规定。

（2）第一审程序与第二审程序的区别：

  ①程序发生的基础不同。

第一审程序则是基于当事人行使起诉权实施了起诉行为而发生的，第二审程序是基于当事人行使上诉权对一审裁判不服提起上诉而发生的；  

②当事人提起诉讼程序的理由不同。

起诉的理由是当事人的权利或权益受到侵害或者与他人发生争议；上诉的理由则是对一审法院的判决不服；

  ③两者的职能有差别。

第一审程序中实现的是人民法院的审判职能，第二审程序中除了对案件的审判职能外，还包括上级人民法院对下级人民法院的审判活动实现监督职能；

  ④两者的审判组织不同。

第一审审判程序的组织形式包括独任审判庭和合议庭两种；在合议庭的组成上，包括由审判员和由审判员与陪审员共同组成两种形式。

而在二审程序中，案件的审理由合议庭负责，而且合议庭的成员必须是审判员，陪审员不能参加；

  ⑤案件的审理方式上有差别。

在一审程序中，需要对案件作出判决的，都必须以开庭的方式进行审理；而在二审程序中，人民法院可根据案件的实际情况，决定是开庭审理还是径行判决；

  ⑥所作判决的法律效力不同。

一审判决在上诉期间为未发生法律效力的判决，如果当事人在上诉期内提起上诉，一审的判决在二审期间不发生法律效力；而二审判决是发生法律效力的判决。

六、案例分析题（本大题l2分）

40.刘某（女）因意外死亡，刘某有住房一套。

大儿子张甲将该房卖于朱某，但尚未办理相关房产登记手续。

后来，因遗产继承发生纠纷，二儿子张乙将张甲起诉至法院，要求继承遗产，法院受理了此案。

在审理中，家住外地的刘某女儿张丙得知此事后，要求参加诉讼；刘某的妹妹刘丁得知此事后，以该套住房为其与姐姐刘某共同购买为由，要求参加诉讼；朱某获悉情况后，以张甲已将该套住房卖给自己为由，也要求参加诉讼。

问：

如何确定张甲、张乙、张丙、刘丁和朱某在诉讼中的地位？

为什么？

答：

在本案中张乙为原告；张甲为被告；张丙为有独立请求权的第三人；刘丁和朱某为无独立请求权的第三人。

根据《民事诉讼法》的规定：

对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。

对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。

本案中张乙诉张甲的案件正在进行，张丙从中途插进来，要求享有对房屋的所有权。

这时候张丙就相当于插入到原告与被告之间的第三人，由于她对本案标的提出主张，因此我们把她称为有独立请求权第三人。