论案卷排他性原则在我国行政许可听证程序中的确立.docx
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论案卷排他性原则在我国行政许可听证程序中的确立
行政案卷排他性原则,是指为了保护当事人的知情权和防卫权,行政许可机关作出的影响申请人或利害关系人权利义务的决定所根据的证据,原则上必须是该决定作出前,行政案卷中已经记载的,并经过当事人口头或书面质辫的事实材料。
它是正当行政程序的基本要求,主要适用于经过听证程序作出的许可决定。
这一规则本身不仅包含行政许可机关及其工作人员应遵循“先取证、后裁决”的规则,而且也包含在行政许可程序中,许可决定只能根据行政案卷中记载的经过当事人质证的材料为依据,不能在案卷以外,以当事人所未知悉和未论证的事实(尤其是听证结束以后行政许可机关调查搜集的证据)作为根据的规则。
也就是说,行政许可机关不能在听证以外接纳证据,否则,行政许可机关将依法承担法律责任。
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论案卷排他性原则在我国行政许可听证程序中的确立
论案卷排他性原则在我国行政许可听证程序中的确立
孙增芹王学栋
摘要:
案卷排他性原则是听证制度的核心。
我国《行政许可法》确立了行政许可听证程序中的案卷排他性原则,这是我国立法的一大突破,具有重要的意义。
但是,我国《行政许可法》确立的案卷排他性原则仍然存在缺憾,需要进一步改进与完善。
关键词:
行政许可;听证程序;案卷排他性原则;官方认知
自我国引入听证制度以来一直存在着一个争议,即:
听证笔录在行政决定中的法律效力如何?
有的主张借鉴案卷排他性原则,案卷之外没有经过质证的证据不得采纳;有的则主张仅将听证笔录视为行政决定的根据之一,其他的特别是听证会后行政机关调查的或者当事人提供的相关证据亦应采纳。
[①]在立法没有作出明确规定之前,各地各部门在具体的行政执法中对待听证笔录的态度是五花八门,以至于在很大程度上采纳听证笔录成为一根“弹性皮筋”,致使听证程序成为一种走形式、摆过场的“面子”事。
更有甚者,竟然出现有关部门早已作出行政决定,之后再来举行听证的违背“先取证、后裁决”的规则的糗事,目的只是掩人耳目,美其名曰“对公众有个交待”。
2004年7月1日正式实施的《行政许可法》首次在听证制度中确立了严格的案卷排他性原则,突出了以听证笔录为依据作出行政许可决定的核心要求,《行政许可法》第48条第(五)项规定:
“听证应当制作笔录,听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。
行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。
”这一规定相对于我国以往立法规定的听证制度而言是一个明显的进步和重大的突破,对于我国的行政法制建设必将产生深远的影响。
一、案卷排他性原则的源起及其在我国的确立
案卷排他性原则是美国通过一个著名的判例——摩根案件确立的。
摩根案件前后共有四个,一般按先后顺序称呼,都是因农业部长的一个限制价格的命令而引起的。
从行政法的观点而言,最重要的判决就是第一摩根案件与第四摩根案件。
[1](p502-508)
1933年6月,美国农业部长发布了一个命令,限制堪萨斯市牲畜代理服务收费的最高价格,这个命令是根据牲畜买卖及牲畜场法的授权制定的。
法律规定部长制定限制价格的命令必须举行正式听证,农业部在1930年及1932年期间,举行两次正式听证。
由听证审查官主持,口头辩论在副部长主持下进行,口头证词的记录多达13,000页,统计资料及其他证件多达几百件,记录达到1,000多页,对听证一部分的说明多达500页。
申诉人除攻击命令的内容以外,还攻击这个命令不符合正式的程序,其中最主要的理由是听证结束后,听证职员没有写出一个总结性的中间报告,以供部长参考。
部长没有听证,没有阅读任何证据材料,没有听取或考虑申请人的口头辩论,没有阅读或考虑申请人提供的诉状摘要,部长作决定的唯一根据是部内职员所提供的信息,而没有申诉人或其代表参加,地区法院根据听证记录,认为部长的决定合法,驳回了申诉人的请求,申诉人上诉。
这个案件最后由最高法院判决,称为第一摩根案件。
最高法院认为,法律要求部长举行正式听证作出决定,这个决定具有准司法性质,有较高的程序要求,必须以听证所确定的事实,作为决定的根据。
部长必须仔细考虑证据,才能确定事实,听证的作用在于保证部长的决定,是根据正确的信息来源,部长不能根据听证以外的材料作出决定。
如果部长对事实的认定不仔细考虑证据,这就等于没有举行听证,案中农业部长的决定,实质上是部内职员的决定。
农业部长仅仅是一个橡皮图章,没有考虑听证中的证据。
最高法院的结论认为正式程序的裁决,要求决定者必须听证,本案发回地区法院就申诉人所主张的事项,查明以后再判决。
第一摩根案件判决发回重审后产生了一个问题:
法院在多大限度内能够审查部长制作决定的思维过程,以确定部长是否认真考虑了听证的记录。
申诉人经法院授权后要求部长说明他作出决定的过程,包括对听证记录研究的方式和程度,以及他和内部职员讨论的方式,农业部长对此做了详细的回答。
地区法院认为部长作决定的程序符合最高法院规定的原则,申诉人不服,第二次上诉到最高法院。
最高法院在第二摩根案件中没有就农业部长的陈述是否真实进行审查,而是认为法院不能探索决定者的思维过程,但没有说明理由。
在第四摩根案件的判决中,最高法院说明了这个理由,即行政程序的完整性质,必须如同法院的程序一样,应当得到他方的尊重。
思维过程的探索不仅对决定者不礼貌,而且很难为外界的人所认识。
摩根案件反映了美国当时行政裁决中存在的问题。
行政听证本来是行政裁决的基础,但是在当时情况下,行政听证结束以后,在法律无规定时,听证人员不必写出一个中间性的报告,裁决人员可能完全不考虑听证案卷,听证可能流于形式,不发生真正的作用。
第一摩根案件指出行政裁决的原则:
决定者必须听证,但是没有指出如何贯彻执行这个原则。
第二和第四摩根案件的判决,禁止法院审查决定者的思维过程,结果导致无法检查第一摩根案件的原则是否遵守。
最高法院没有能够解决正式程序裁决中的问题——最高法院没有完全否定机关决定的原则,行政机关的职员在行政裁决中必须发挥正当的作用,但是法院要求行政长官必须注意案情,研究案情,最终的裁定必须是行政长官个人的产物,不是行政机关职员的决定,形式上作决定的人也必须是实际上作决定的人——然而指出了解决问题的方向,即:
决定者必须听证。
这里的“决定者必须听证”,不能从字面去理解,认为行政首长必须亲自主持听证,而是用其抽象的意义,表示听证的作用而言,即作决定者必须以听证的记录作为根据,认真考虑各方当事人提供的证据,必须符合实质意义的听证。
这个原则刺激了美国联邦行政程序法的产生。
联邦行政程序法第556(e)款规定:
“证言的记录、证物连同裁决程序中提出的全部文书和申请书,构成按照本编第557节规定作出裁决的唯一案卷。
当事人交纳法定的费用后,有权得到副本”。
第557节所规定的决定是正式程序裁决的决定,只能根据案卷作出。
这即是案卷排他性原则在行政联邦程序法中的体现,此原则在美国被认为是正式听证的核心内容,其目的在于维护听证的公正性。
案卷排他性原则与听证制度紧密相连。
美国的行政裁决就其采取的程序的正规化程度的不同,可以分为非正式程序裁决和正式程序裁决。
非正式程序裁决是指行政机关作出具体决定时,在程序上有较大的自由,不适用审判型正式听证程序。
美国行政机关的大部分裁决属于非正式裁决,这种裁决没有一致的程序,根据行政机关的任务和事件的性质而采取不同的程序。
正式程序裁决是指行政机关通过审判型的正式听证,对具体事件作出决定的行为。
美国联邦行政程序法称这种裁决为“经过机关听证以后,根据记录作出决定”(第554节(a))。
案卷排他性原则即是正式行政裁决程序的基本要求,主要适用于经过正式听证作出的行政许可。
我国《行政许可法》引入了“应当根据听证笔录作出决定”的“审判”型正式听证程序,首开我国听证制度之案卷排他性原则的先河。
[②]
1996年我国首次在《行政处罚法》中规定了听证制度,后又相继在价格法、立法法、政府价格决策听证暂行办法等法律规范中规定了听证制度。
如我国《行政处罚法》第42条第1款第7项规定:
“听证应当制作笔录,笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章”,但没有规定听证笔录在决定中作为唯一依据,甚至对该笔录在处罚决定中的效力也只字未提。
“而以听证笔录作为最后决定的惟一依据,正是听证的法律意义所在。
”[2](P166)
这次在《行政许可法》的立法当中,借鉴美国正式听证程序中的案卷排他性原则,不得不说这是我国听证制度确立以来的一次重大突破,这一原则的确立无疑将对包括行政许可在内的行政行为产生积极而又深远的影响,也必将对我国统一的行政程序立法产生积极的影响。
二、案卷排他性原则的含义及确立此原则的意义
(一)案卷排他性原则的含义
案卷排他性原则是指为了保护当事人的知情权和防卫权,行政许可机关作出的影响申请人或利害关系人权利义务的决定所根据的证据,原则上必须是该决定作出前,行政案卷中已经记载的,并经过当事人口头或书面质辩的事实材料。
[3](P174)
案卷排他性原则的确立意味着“行政许可决定的作出只能以行政案卷中记载的经过当事人质证的材料为依据,不能在案卷以外,以当事人所未知悉和未论证的事实作为根据”。
[1](P493)这就表明:
(1)行政许可机关不能在听证以外接纳证据,例如在听证以外询问医生当事人的伤残程度,或者就听证中的事实询问听证以外的其他证人。
(2)行政机关不能利用其职员的秘密调查报告作为证据,因为这些材料没有记载在案卷之中,为当事人所不知,也没有经过当事人的论证,纯系片面之词,以此为根据作出决定,有违公正原则。
(3)行政机关不能就案件中所涉及的物体,单方面进行观察,因为行政机关进行观察时,其本身已经成为证人,所以必须要求当事人在场作成记录,以符合证据法规则。
(4)行政机关不能屈从于外界的压力与影响,这些影响不论来自哪个方面,都没有记载在案卷之中,不能作为裁决的依据。
[1](P493-494)
那么,究竟案卷排他性原则中的“案卷”包括哪些内容呢?
美国联邦行政程序法规定,“证言的记录、证物连同裁决程序中提出的全部文书和申请书,构成……作出裁决的唯一案卷……”,即全部听证的记录和文件构成案卷的一部分,除听证的文件和记录外,案卷还包括裁决程序中作出的和收到的各种文件和记录。
我国的《行政许可法》规定“行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。
”[③]在这里,单从字面上理解,则“案卷”仅包括“听证笔录”,但实际上其立法精神与美国正式行政程序中的“案卷”的包括内容并没有大的出入,因为《行政许可法》引入的是“审判”型听证制度,“举行听证时,审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由,申请人、利害关系人可以提出证据,并进行申辩和质证。
”这一规定意味着:
(1)行政机关负责审查申请的工作人员(不得为听证主持人)必须将其审查意见的所有证据及理由提供给听证会,以供申请人和利害关系人申辩和质证,如某些可能影响最后行政许可决定的证据和理由未提供,则将一律不再考虑。
据此,行政机关听证会举行之前进行调查获取的证据和依据以及作出和收到的各种文件和记录,如未提供给听证会予以质证,则不得在最后的许可决定中采纳。
听证会结束之后,行政机关便不得再次进行有关方面的调查与取证,即使进行了也不得采纳,除非将其提供给下一轮的听证会质证。
(2)申请人和利害关系人可以在听证会上提出证据并予以质证,只有在听证会上经过质证的证据,行政机关在行政许可决定中才可以采纳。
那些未在听证会上质证、听证会后当事人单方又提出的新的证据,行政机关作出行政许可决定时应不应采纳。
(二)我国确立案卷排他性原则的意义
1、能够保障当事人陈述意见的权利和批驳不利于己的事实的权利——即质证权与申辩权,并在客观上促使当事人更加积极地行使上述权利。
质证又称对质,是“当事人就证据当面辩论、相互盘问,以弄清事实的真相。
”[4](P274)行政决定的基础依赖于正确认识事实,事实的认定依赖于证据,质证的作用主要就在于检查对方所提供的证据是否可靠,是否全面,而了解事实的真相不能单凭一面之词。
因此,质证已经成为现代法治国家听证制度的核心。
当然,行政许可法确立的质证原则中也包含着当事人对于行政机关自身提供给听证会的证据和理由的申辩权。
案卷排他性原则的确立,将在很大程度上使当事人陈述意见的权利和批驳不利于己的事实的权利得以保障。
对于现实执法中普遍存在的“会”(听证会)外调查取证、行政执法人员与当事人不当的单方面接触、不正当的外界压力的影响等等诸多违背公正原则的问题直接起到抑制作用,同时也能够使当事人对行政许可后果的预测能力大大增强。
案卷排他性原则的确立,客观上也势必促使当事人积极的行使其在听证会的质证与申辩权。
因为如果当事人一旦知道听证笔录将作为行政许可决定的唯一证据,那么相对人要求行政机关举行听证时,就有义务、也有积极性提供事实、理由和证据来证明自己的主张,反驳行政机关的主张,以维护自己的合法权益。
如果相对人听证过程中不积极举证,一方面其正当权益将面临得不到及时有效保护的危险,另一方面他可能承担将来在行政复议或行政诉讼中举证不能的风险。
2、能够使行政许可机关依法行政,增强行政行为的透明度,并维护行政许可听证的权威性、严肃性。
“先取证、后裁决”是现代行政程序制度的基本要求,也是依法行政的基本要求。
而案卷排他性原则的精髓在于“行政机关裁决所依据的事实证据必须是当事人知晓并经过辩论的,行政机关不得以当事人不知晓和未论证的事实作为裁决的依据”。
这就要求行政机关在听证过程当中必须向相对人展示所有收集到的证据,为相对人提供充分的质证和申辩的机会。
同时,行政机关还必须对其拟作出的行政决定说明理由,让相对人知晓整个行政决定的过程、根据与理由,真正做到“先取证、后决定”。
[5]
案卷排他性原则的确立也有利于增强行政行为的透明度。
行政许可法以法律的形式明确规定了案卷排他性原则,可以使行政许可机关摆脱诸如行政处罚法、价格法等听证笔录“弹性皮筋”的境地,使举证、质证、认证以及行政处理结果的决定等环节更加公开、透明,适应了WTO对于我国行政行为的基本要求。
这一原则的推行可以从某种程序上减少腐败问题的滋生,大大增强行政执法机关自身抵制外界不良因素的干扰能力,“公开是腐败的天敌,阳光是最好的杀虫剂”。
[6]
案卷排他性原则的确立,有利于维护行政许可听证的权威性、严肃性。
“案卷排他性原则是正式听证的核心,如果行政机关的裁决不以案卷为依据,则听证程序只是一种欺骗行为,毫无实际意义。
”[1](PP493)而听证的目的在于通过听证获得行政决定的证据。
听证笔录作为行政机关最后决定的惟一依据,正是听证的法律意义之所在。
因此,听证应坚持案卷排他性原则,“只有这样,才能维护听证制度的严肃性、权威性。
”[2](P168)正如施瓦茨所指出的那样,“在依法举行的听证中,行政法庭作出裁决时,不得考虑审讯记录以外的任何材料……若不遵守这一原则,受审讯的权利就毫无价值了。
”“如果没有这一原则(案卷排他性原则),听证就会成为骗局。
行政机构可以走形式,接纳堆积如山的证言和书证,但是,如果行政机构可以依据未在听证中出示的材料做裁决,那么厚厚的案卷就成为掩盖真相的假面具,秘密证据或几分钟的秘密会议可以推翻长时间的审判听证。
只有把行政机构限制在听证案卷中,才能使私人当事人确信,他不仅有陈述自己意见的正式机会,更重要的是他有机会对质和批驳一切不利于他的事实。
”[7](P303-329)
3、案卷排他性原则能够保障法院对行政机关的监督,并节约诉讼成本。
案卷排他性原则要求行政许可机关的决定只能以案卷中的记载——听证笔录为根据,据此,法院在审查行政机关作出的行政许可决定是否合法时,只需审查行政许可决定所依据的听证笔录,而对于案卷中不存在或者在听证之外搜集的证据法院将不予以考虑,这就为法院有效监督行政行为创造了良好的条件。
案卷排他性原则的确立也可以节约诉讼成本。
在学术界,有人主张将听证笔录视为最终行政决定主要证据之一,是认为行政行为之后还有行政诉讼程序,当事人可以通过行政诉讼来救济自己的合法权益。
笔者认为这一解释欠妥。
首先,在将听证笔录视为证据之一的情况下,当事人有可能基于某种原因的考虑,在听证会上故意隐瞒对其有利的证据,而在听证会后单独提交给行政机关,使听证会成为一可有可无的程序,这无疑会使相当一部分的相对人不服,从而增加行政诉讼案件的数量,加重法院负担。
而且,就一项制度的设定来讲,等于是行政机关将“皮球”踢给了法院,这无论如何是不合适的。
其次,就行政许可而言,其与行政处罚不同,行政处罚更多涉及合法性判断,而行政许可作为最重要的政府规制手段,往往涉及合理性判断和多维政策选择,不论是在国外还是在我国,许多情况下由法院作判断并不合适。
最后,仅仅依靠法院这种事后机制,成本太高,会增加整个制度的不确定性。
三、案卷排他性原则的例外:
官方认知
对案卷排他性原则的重要例外是官方认知原则,其含义是行政机关可以在听证笔录之外,在当事人所提供的证据以外,利用行政人员的专门知识,认定案件中的某些事实,并以这样认定的事实作为裁决的依据。
这类似于法院在审理案件过程中对于众所周知的事情,毋须当事人的证明,而把它认定为事实,作为最终裁决的依据。
“众所周知”的事情不用证明,这是西方诉讼程序中的一个古老的格言,其存在可以追溯至早期的罗马法和宗教法。
当然,这里的“众所周知”并不是说每个人都必须知道,只要一般人都已知道即符合标准,同时,这种事实不能只由行政机关掌握而为其他领域人事所不知悉。
官方认知规则的适用是为了提高行政效率,免去当事人为某些“众所周知”的事实作无谓的争辩,如根据自然规律可以确定的自然现象,根据史书、年鉴等可靠资料能够查明的事实等,另外,法院作出的业已生效的裁决亦无须再由当事人通过听证程序予以质辩。
一个良好的制度必须同时兼顾效率和公平,官方认知规则亦不例外,它只能在合理和公平范围内存在,不能过分强调行政人员的专门知识,允许其无限制地依靠案卷以外的材料作出行政决定。
最重要的就是行政人员不得就行政许可相对人是否符合许可条件利用官方认知,否则就等于承认行政机关由于具有专门知识,可以不用证明而确定任何问题。
为了保障当事人的合法权益,行政许可机关对于经官方认知而认定的事实以及据以认知的根据,必须提供给听证会或在听证进行中通知当事人,不能隐瞒或含糊其词,其目的是为了接受并考虑当事人提出的反证,这是为了避免行政机关“一言堂”。
因此,官方认知制度的实际法律效果为转移举证责任,行政机关对于其所主张的事实,不负举证责任,而当事人反对行政机关的认知,则必须提出证明,以推翻行政的决定。
四、案卷排他性原则在我国《行政许可法》中存在的缺憾
《行政许可法》在听证程序中第一次确立了行政行为的案卷排他性原则,这是我国立法的一大突破,具有重要的理论和现实意义。
但是,由于《行政许可法》立法的缺憾,一定程度上又抑制了案件排他性原则应有作用的发挥。
因此,需要进一步改进与完善。
1、立法中对听证适用范围规定的太模糊,对听证程序规定的太“粗”,使得很多情形下应当举行听证而行政许可机关不举行,从而使案卷排他性原则在适用范围上受到极大限制。
在适用范围上,《行政许可法》规定“行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项”,“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的……”。
何为“重大”?
“重大”的标准是什么?
这基本上没有什么客观标准,有些事项也许对某些人是重大的,而对其他人却是无所谓的,因此就出现了行政许可机关在实践中如何把握的问题,以涉案人数的多寡吗?
以涉案金额的多少吗?
等等,这些似乎都不合适。
再比如立法对听证程序过于简单的规定,使得行政许可机关在实践中难以操作,而不得不在具体的执法过程中摸索,过多的不确定性令行政许可机关及当事人在对待听证笔录的严肃态度上大打折扣。
于是,出现了两种与立法预期相背的情况,一种是举行不举行听证行政机关说了算,于是可听证可不听证的就不听证了;还有一种是行政许可机关主观上还是想搞听证的,但又对“漏洞百出”的听证程序“望洋兴叹”。
上述两种情况的结果就是很多行政许可机关干脆采取“规避”的态度,“不去找那个罗索”,于是,听证无论在范围上还是在数量上都大大的“萎缩”了。
勿庸置疑,案卷排他性是一项非常好的原则,尤其是对于我们这样一个缺少法治传统和程序意识的国度里,“皮之不存毛将焉附”,听证案卷排他性原则适用也随之就受到了极大的限制。
据笔者对周边几个城市的调查,自2004年7月1日《行政许可法》实施以来,竟未举行一个行政许可的听证,对于案卷排他性原则的适用就可想而知了。
2、立法中确立了案卷排他性原则,但遗憾的是立法没有设置违反这一原则的法律责任,这是立法技术上的一大缺陷。
就现代成文法国家来说,法律规则一般由行为模式和后果模式两部分组成,行为模式确定主体的权利或义务,而后果模式则对行为表示态度。
对于后果模式的设置又可分为否定性后果的设置和肯定性后果的设置,否定性后果的设定增大了行为人的违法成本,使行为人的违法成本总和大于违法收益,而使行为人放弃该行为;肯定性后果的作用则正相反。
后果模式就是这样通过有效改变行为人的预期成本—收益结构,从而有效地引导其作出遵循法律的选择。
所以,立法时应杜绝后果模式的缺失,在设置法律责任时,应注重适度和对应,而进行利益激励时,应力求足额补偿,忌开“空头支票”,由此来提高违法者的预期违法成本或保障法律遵循者的收益,从而引导行为人放弃不遵循法律的选择。
具体立法中究竟应当设置否定性后果模式还是设置肯定性后果模式,要针对具体的行为模式,从总体上来说,设置否定性后果模式的较肯定性后果模式的多。
就《行政许可法》听证程序之案卷排他性原则而言,设置相应的否定性后果模式则更合适。
而遗憾的是《行政许可法》没有作相应的法律责任的设置,从而使行政许可机关即使不依据听证笔录作出许可决定亦不需要负责,在二十一世纪的今天这是何等“幸福”的事情?
!
打个极端一点的比喻,如果行政许可机关在思想上将听证笔录“束之高阁”甚至“扔进垃圾筒”,法律却没有相关的制裁条款,那么举行听证岂不成了某些人士茶余饭后的一种消遣?
这无论如何都是不合适的,从立法学上来说这不符合法律制度设置的基本理念。
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