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合同管理
浅谈工程监理与合同管理
§1监理与业主的关系
1.1监理与业主的关系
监理方与业主的关系,是被委托和委托的合同关系。
监理方受业主的委托,依据监理合同对工程项目实施监理,他们之间的这种关系是通过合同来确定,因此双方都负有一定的权利和义务。
虽然说监理工程师是接受委托后开始对项目实施进行管理,但是,监理方的一切有关行为是以其自己的名义独立进行的只对业主负责。
从法律意义上来理解业主与监理工程师的关系,是经济法律关系中的委托协作关系,而不是某种从属关系。
正因为如此,才有人把工程项目监理制称为“第三方”管理。
在监理工程师的工作中,业主不得随意干涉工程师的工作,否则,将被视为侵权性质的违约行为;同样,监理工程师也必须保持自己的公正和公平,不得与承包方有经济联系,更不能串通承包方及其人员侵犯业主利益,否则,业主将利用法律手段让监理工程师离开工作现场。
1.2业主对其与监理的关系的几种误解
在过去一些工程项目的监理实践中,由于对建设监理缺乏理解和经验不足,有些业主对监理存在着下述几种不正常的情况:
一种情况是:
将业主与监理单位委托与被委托的关系,误解为雇佣关系;
另一种情况是:
业主对承包方的各种具体要求并非都是经过监理方统一制定并发出,因而降低了监理方应有的作用,而且使承包方在执行过程中受到多头管理,左右为难,无所适从,反面影响工作的正常进行。
再一种情况是:
业主虽然也授予了监理方必要的权力,但在工程项目实施过程中,往往不能很好地支持和信任监理工作,结果监理方在对业主方向的付款方面无任何制约力,使监理方处于被动状态。
因此,监理工程师应主动处理好与业主的关系,监理方的一切监理活动应向业主负责,定期向业主报告工程施工情况,未经业主授权监理方无权变更工程施工承包合同。
由于不可预见、不可抗拒或其他因素、需要变更工程施工承包合同时,监理方可以向业主提供建议,积极协助业主与承包方协商合同变更事宜。
对业主提出的、要求、以及检查中存在的问题,监理方的现场监理人员也要随时做好记录,及时改进和解决。
已证明监理人员判断或处理问题有错误时,应主动向业主承认错误并提出改进意见。
当监理工程师认为是正确的和建议被业主否决时,应阐明自己的观点,书面通知业主,说明可能给业主带来的不良后果。
业主委托监理方对工程项目进行监督管理,就必须对监理方给予充分信任,对各自的职责、权限有明确的划分。
而且为完成一致的任务目标,达到预期的目的,两者间仅分工明确是不够的,业主与监理方还必须默契配合,无保留地合作。
业主应大力支持监理工作,尊重监理方独立公正的第三者立场,授予监理方必要的权力,如技术上的审定权、工程质量的评定权、进度与工期的确认权、工程款支付与结算上的确认权与否决权、组织协调上的主持权,应大胆放手,将付款签发权交给监理方等等。
只有这样,才能保证工程项目目标的顺利实现。
监理工程师对施工承包合同管理的主要目的是约束业主与承包双方遵守合同规则,避免双方责任的分歧以及不严格执行合同而造成经济损失,保证工程项目目标的实现。
§2监理下发的重要指令
工程施工承包合同实施过程中监理工程师下发的指令一般情况下必须是书面形式的,如果在施工现场发现某方面存在严重的隐患可能对后续施工产生重大影响或将对工程产生无法弥补的损失,需要施工方停工可以口头要求其停工,随后必须以书面形式下发停工令,从而保证问题的进一步恶化。
2.1开工令
监理方发布开工令是工程正式开工、合同正式实施的标志。
工程施工承包合同的工期一般都是以“日历天”计算,而合同中其他日期、包括分期分批的供图、单项工程的完工以及工程的验收竣工日期都以开工令发布之日为起点。
所以,在监理方发布开工令以后,承包方应迅速地、不拖延地开始施工,包括人员的到场、现场条件的准备、施工机械设备和物资的转运等。
对于业主和监理方来说,为了保证承包方能及早进入工地开始施工,应按合同文件的要求,为承包方的进场准备好必要的条件,包括完成合同文件上规定的道路、桥梁、电力、为承包方准备的住房、施工现场的征地和移民等各项工作。
2.2停工警告
在施工过程中,监理要适时合理地签发停工警告、停工令和复工令。
停工警告是指由监理工程师签发的,由于承包方拒不执行监理通知或者工程施工出现严重的质量、安全、环保隐患,如继续施工将出现严重质量、安全、环保事故或其他严重损失时,强制承包方迅速采取处理措施的警告性文件。
2.3停工令和复工令
停工令是指由监理工程师签发的,由于承包方严重违反规程规范和合同要求,已经出现重大质量、安全、环保,或者如果继续施工将对本工程造成无法弥补的损失时,勒令承包方停工整顿或进行事故处理的指令性文件。
由于其他原因,如地质条件已发生重大变化,或其他意外情况必须立即停止施工,研究处理措施时,监理工程师可下达停工令。
复工令是指由监理工程师签发的,承包方在接到停工令后,根据监理工程师的指令进行认真处理并达到要求,书面递交复工申请后,同意承包方继续进行正常施工的指令性文件。
2.4工期应顺延的情况
在工程项目施工过程中,会经常发生进度拖延的情况,如果这种拖延影响合同竣工工期,承包方又无延期的正当理由,或有正当理由,但经双方协商后仍可采取措施弥补已经损失的工期,这时监理工程师可以通知承包方,采取经监理工程师同意的必要措施加快进度以满足期限要求。
但如果发生以下几种情况时,则应将整个工程或局部工程的竣工时间作适当延期。
第一,增加了工程项目,改变了工程性质或增加了工程量,提高了工程质量要求。
第二,施工中遇到了罕见的恶劣气候条件。
第三,由于业主方面的原因造成工期延误,或妨碍了工程的进行。
第四,其他不是由于承包方原因造成的延误。
凡遇到这四种情况时,监理工程师应在与业主、承包方磋商以后,确定工期延长的期限,并通知业主和承包方。
§3承发包双方应承担的风险
正确地、公正地处理合同实施过程中的风险分担总量,也是合同管理的重要内容之一。
工程建设施工期有长有短,施工条件千差万别,实施过程中面临的未知因素也较多,因此,风险相对较大。
当遇到这些在招标文件和合同文件中没有明确载明应当由谁承担的风险,并已造成损失时,虽然各方都有责任,但往往都把风险推向对方。
这时监理工程师应站在公正的立场上,公平合理地妥善处理。
一般来说,在判断承担风险的责任方面,应以最易克服或解决这些风险的一方承担更多的责任。
一、应由业主方承担的风险有:
施工现场准备方面的问题;施工条件的变化问题;工程量的变化问题;施工图纸供应不及时或设计缺陷和特殊风险等问题。
二、应由施工承包方承担的风险有:
投标书中的问题;承包方自己的能力问题;对新的工程项目和市场环境不熟悉问题;安全方面的问题等。
三、应由双方共同承担的风险有:
物价上涨问题;材料供应不足问题;合同条款方面的问题等。
§4合同风险的主要表现形式
建筑工程施工合同风险的客观存在是由其合同特殊性、合同履行的长期性、多样性、复杂性以及建筑工程的特点而决定的。
常见的风险有三类:
业主资信的风险、外界环境的风险、工程技术、经济和法律等方面的风险。
合同的客观风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规定的,其风险责任是合同双方无法回避的,例如FIDIG条款规定工程变更在15%的合同金额的,承包商得不到补偿。
索赔事件发生后的28天内,承包商须提出索赔意向通知等,可归类为工程变更风险、市场价格风险、时效风险等。
业主利用有利的竞争地位和起草合同的便利条件,在合同中把相当一部分风险转嫁给承包人,主要有合同存在单方面的约束性,不平衡的责权利条款,合同内缺少和有不完善的转移风险的担保、索赔、保险等条款,缺少因第三方造成工期延误或经济损失的赔偿条款,缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低或发出错误指令的制约条款等。
合同执行过程中的各种风险是客观存在的,对于这些风险,既不能在招投标时完全预见和把握,也不能在执行中完全避免。
为了尽量减少风险,避免由于风险造成的损失和争执,业主在招标文件中应尽可能提供充足的资料,制定明确的合同条款和规范,承包方则应认真研究招标文件,仔细地分析和估计可能出现的风险,慎重编制投标文件。
在合同实施过程中,如双方出现争端,则应尽量通过协商解决,不要轻易诉诸法律程序。
§5合同风险的分析和对策
建设施工合同形成的过程分两步:
第一步是参与投标取得合同资格;第二步是通过合同谈判进行正式签约。
其关键是充分利用有利于自己的因素,力求使双方责权利关系平衡,没有苛刻的单方面约束性条件。
5.1参与投标取得合同阶段
投标前要深入了解业主的资金信用、经营作风和签订合同应当具备的相应条件。
了解的主要内容应包括有关设计的施工图,是否有计划部门立项文件、土地、规划、建设许可手续,拆迁是否已到位,“六通一平”工作是否已到位等。
从侧面调查了解业主资信情况,特别是该工程的资金到位率,如果是房地产开发单位最好应充分了解其以往工程招标签订的合同条款。
在投标过程中,对招标文件深入研究和全面分析,正确理解招标文件,具体地逐条地确定合同责任,吃透业主意图和要求,全面分析投标人须知,详细勘察施工现场实地,仔细研究审查图纸,认真复核工程量,分析合同条款,并与项目经理部认真确定各个子项的单价和各项技术措施费用并制定投标策略,以减少合同签订后的风险。
有时业主会在未发中标通知书之前,提供条件苛刻的非示范文本合同草案,要求施工企业无条件全部接受,其合同条款往往把相当一部分风险转嫁给施工单位、缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款。
由于此时施工企业所处的境地十分被动,因此要尽可能地了解各方面的可靠信息,坚持原则,运用政策法规尽可能修改完善,回避风险。
5.2合同谈判及签约阶段
在取得合同资格后,应把主要精力转入到合同谈判签约阶段,其主要工作是对合同文本进行审查,结合工程实际情况进行合同风险分析,并采取相应对策以及最终签订有利的工程承包合同。
施工合同谈判前,承包人应明确专门的合同管理机构如经营处,负责施工合同的审阅,根据发包人提出的要求,逐条进行研究,实施监督、管理、控制。
在合同实质性谈判阶段,谈判策略和技巧是极为重要的,应选择有合同谈判能力和有经验的人为主进行合同谈判。
通过合同谈判,使合同能体现双方的责权利关系平衡,尽量避免业主单方面苛刻的约束条件,并相应提出对业主的约束条件。
虽然合同法赋予合同双方平等的法律地位和权力,但在实际的经济活动中,绝对的平等是不存在的。
权力还要靠自己去争取,如有可能,应争取合同文本的拟稿权。
对业主提出的合同文本,应对每个条款都作具体的商讨,切不可把自己放在被动的地位。
合同实施过程中是最灵活也是影响因素最多的阶段,更是最难控制的阶段。
在本阶段应制定有效的预防措施,在发生意外情况的时候能及时地提出解决方案。
由于不可预见因素的存在,在合同实施过程中应收集各方面有关资料,为以后可能发生的索赔等提供有力的证据,以减少不必要的损失。
§6合同风险防范的基本措施
一、采用施工合同洽谈权、审查权、批准权三权相对独立,相互制约的办法,减少合同中的漏洞。
大中型建设工程合同一般由业主负责起草,业主为了预防施工企业在合同履行中的索赔,特意聘请有经验的法律专家和工程技术顾问起草合同,一般质量较高,其中既隐含许多不利于承包人的风险责任条款,又有业主的反索赔的条款。
因而要求施工企业的合同谈判人员策略上,应善于在合同中限制风险和转移风险,对可以免除责任的条款应研究透彻,做到心中有数,切忌盲目接受业主的某种免责条款,达到风险在双方中合理分配。
对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。
在合同谈判过程中进行有理有利有节的谈判显得尤为重要。
二、加强合同履行时的全过程动态管理。
由于施工合同管理贯穿于施工企业经营管理的各个环节,这就需要制定完善的合同管理制度。
在整个施工合同履行过程中,对每一项工作,都要严格管理,妥善安排,记录清楚,手续齐全,否则会造成差错引起合同纠纷,给企业带来不应有的损失。
三、合理转移风险。
对于预测到的合同风险,在谈判和签订施工合同时,采取双方合理分担的方法。
由于一些不可预测的风险总是存在的,在合同履行过程中,推行索赔制度是转移风险的有效方法,关键是要学会科学的索赔方法。
科学的索赔方法在于必须熟悉索赔业务,注意索赔策略和方法,严格按合同规定要求的程度提出索赔,把开展索赔工作变成为合理合法的转移工程风险的主要手段。
§7案例分析
7.1案例一
1996年4月28日,某建筑工程公司与某建材有限公司签定了一项建造办公楼、传达室的建筑工程承包合同。
合同规定工程期限从1996年4月28日开工至1996年7月28日竣工验收:
工程质量确保合格,力争优良。
工程价款支付方式按补充协议办理,其规定为:
传达室工程竣工验收合格后一次性结算工程款;办公楼主体完成一层时预付工程款30%;屋面工程完成时,预付工程款30%;竣工验收结算后,留尾款40%在半年内付清。
该工程于当年五月开工,同年十月底竣工,所耗资金全部向银行贷款,但建材有限公司未按补充协议规定支付工程款。
建筑公司在催讨无果的情况下,向市中级人民法院起诉。
原告要求法院判令被告支付工程款及逾期支付的违约金,并要求对原告建造的价值88.9万元的办公楼、传达室及水泥路面享有留置权,在拍卖后优先支付原告的工程款。
法院审理后认为,原、被告双方签订的合同属于有效合同。
原告按合同规定履行义务,但被告未按规定支付工程款,属于违约行为。
现原告要求支付工程款及违约金,合法合理,法院于以采纳。
对原告其他请求予以驳回。
法院判决生效后,被告仍未在规定期限内偿还工程款及违约金。
当年8月13日,原告向法院申请执行,法院对被告进行财产执行。
在执行过程中查清建材公司早已负债累累。
根本无偿还能力。
同时,也根本无财产可执行。
本案例中建筑公司虽然胜诉,但是工程款已无法追回,造成这种情况是由于施工企业在签订合同之前,未做好前期工作,对建设方的社会信誉与经济实力缺乏了解,由此为承包方埋下极大地隐患,最后造成恶果。
所以,在投标前应对对方的各项指标进行考察,以便了解对方,从而尽可能地把合同风险控制在理想的范围内,以此获得更好的效益。
(当建设方遇到资金紧张或企业运转不正常时,常将资金危机转嫁给施工企业,工程质量存在缺陷或工期拖延,是其拒付工程款的主要借口。
)
7.2案例二
某施工单位根据领取的某2000平方米两层厂房工程项目招标文件和全套施工图纸,采用低报价策略编制了投标文件,并获得中标。
该施工单位(乙方)于某年某月某日于建设单位(甲方)签定了该工程项目的固定价格施工合同。
合同工期为八个月。
甲方在乙方进入施工现场后,因资金紧缺,口头要求乙方暂停施工一个月。
乙方亦口头答应。
工程按合同规定期限验收时,甲方发现工程质量有问题,要求返工。
两个月后,返工完毕。
结算时甲方认为乙方延迟交付工程,应按合同约定偿付逾期违约金。
乙方认为临时停工是甲方要求的。
乙方为抢工期,加快施工进度才出现了质量问题,因此延迟交付的责任不在乙方。
甲方则认为临时停工和不顺延工期是乙方当时答应的。
乙方应履行承诺,承担违约责任。
本案例根据《中华人民共和国合同法》和《建设工程施工合同(示范文本)》的有关规定,建设工程施工合同应当采取书面形式,合同变更也应当采取书面形式。
若在应急情况下,可采取口头形式,但必须事后予以书面确认。
否则,在合同双方对合同变更有争议时,只能以书面协议的内容为准。
本案例中甲方要求临时停工,乙方亦答应,是甲方、乙方的口头协议,且事后并未以书面形式确认,所以该合同变更形式不妥,在竣工结算时双方发生了争议,对此只能以原合同为准。
施工期间,甲方未能及时支付工程款,应对停工承担责任,故应当赔偿乙方停工一个月的实际经济损失,工期顺延一个月。
工程因质量问题返工,造成逾期交付,责任在乙方,故乙方应当支付逾期交工一个月的违约金,因质量问题引起的返工费用由乙方承担。
7.3案例三
某公司(甲方)与某建筑公司(乙方)于1994年2月签订了一份建筑安装工程承包合同。
合同规定:
乙方为其建设一幢家属楼,1994年3月开工,12月竣工,工程总价85万元,一次包死。
合同还对各项责任、付款与结算方法及奖罚做出了规定。
在合同履行中由于建筑公司组织管理不当、技术水平较低、措施不力,甲方也未能及时提供图纸,工程没能按期完工。
双方于1995年1月就该工程重新达成协议并到公证部门进行了公证。
继续执行原合同,并将竣工时间顺延至1995年5月,但乙方仍未按期完工。
本案例中建筑安装工程承包合同初次订立后,在合同的履行中,甲方与乙方都负相应的责任。
管理不当、技术水平低、施工措施不力和甲方未能及时提供图纸,都是造成工程不能按期完工的因素,经当事人协商一致,并对原合同予以变更。
变更后合同依然对双方有约束力,当事人如不按变更后合同履行义务,仍需要承担违约责任。
本案例中乙方在变更后的竣工期限内仍未完成工程施工,当然应付违约责任。
通过以上三个案例的分析中可以看出合同管理在建筑工程中的重要性。
要想获的好的效益必须加强合同的管理、合同风险的防范与控制以及索赔的管理,加强资料的收集为以后可能遇到的问题提供有力的证据,以保护自己的利益不受侵犯。
结论
合同一经签订,即成为合同双方的最高法律,合同中的每一条都与双方利害相关。
所以在合同谈判和签订中,对可能发生的情况和各个细节问题都要考虑周到,并作明确的确定,不能存有侥幸的心理。
一切问题都应明确具体地以书面形式规定,不要以口头承诺和保证。
合同中应体现出有效防范和化解风险措施的具体条款。
作为监理方更应该协助业主做好前期准备工作(考察承包单位的资质、经营范围、年检情况、社会信誉、经济效益等);认真审查所签订的合同是否合理、严谨;根据合同制定相应的措施在保证工程质量、进度、投资、安全的前提下将双方的风险控制在理想的范围内。
如果出现争议监理方应站在中立的角度去解决问题,保证公平、合理,所有问题及资料都以书面形式为准并且必须有相关各方的签字。
谢辞
毕业论文是对我大学三年的总结,在创作过程中得到了指导老师和中铁五局集团津蓟高速公路延长线工程第六合同段项目部技术总工罗国平、试验室主任任长清、合同部王晓光及各位同学的热情帮助和指导,在此深表谢意!
感谢三年来给予我支持和帮助的所有老师和同学。
参考文献
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7、全国监理工程师培训考试教材编委会建设工程投资控制知识产权出版社
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8、建设部政策法规司编建设系统合同示范文本汇编中国建筑工业出版社2001
9、中铁五局集团津蓟高速公路延长线工程第六合同段投标文件
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