采用资金对冲方式非法经营外汇构成非法经营罪.docx
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采用资金对冲方式非法经营外汇构成非法经营罪
采用资金对冲方式非法经营外汇构成非法经营罪
文/周庆琳汤咏梅
I采用资金对冲方
非法经营外汇
f构成非法经营罪
式J
【裁判要旨】我国对外汇实行强制管理制度,任何组织,个人在我国
境内从事外汇买卖,结汇业务,必须获得国家外汇管理部门的许可并在指
定场所进行.在未获得中国外汇管理部门批准的情况下.采用在中国境内
收取,支付人民币,与境外支付,收取外汇相配合的方法进行外汇交易的
行为,构成非法经营罪.
【案情】
公诉机关:
江苏省扬州1市邗江
区人民检察院.
被告人:
何家财.加鑫大特快
汇款有限公司总经理,住福建省福
清市.
被告人:
施丽云,系被告人何
家财之妻姐.
被告人:
陈云龙,系被告入施
丽云之夫.
江苏省扬州市邗江区人民检
察院以被告人何家财,旖丽云,陈
云龙犯非法经营罪,向江苏省扬州
市邗江区人民法院提起公诉.
江苏省扬州市邗江区人民法
院一审查明:
2003年,被告人何家
财与其妻施礼云在加拿大卑诗省
本拿比京士威路(Kingsway)丽晶
广场1231-4500号注册成立加垒
大特快汇款有限公司,何家财任总
经理.公司成立后,拟在中国开展
特快汇款业务.因未获得中国人民
银行的批准,被告人何家财决定在
中国国内采用境内支付和收取人
民币资金,境外收取和支付相应外
汇资金的方式.雇佣其妻姐被告人
施丽云,接受加垒大特快汇款公司
的指令,在国内向客户收取或支付
汇款,擅自在我国外汇指定银行和
中国外汇交易中心及其分中心以
外从事境外和中国之间外汇与人
民币买卖业务.后该公司在国内以
何家财,施丽云,林元云,林云妹,
倪天生,张玉宋等人名义在农业银
O13
人民司法?
素饲24/2010
行,建设银行等各大银行开设20
个个人储蓄账户,由被告人施丽
云,陈云龙根据加拿大特快汇款公
司的指令,在国内向客户收取或支
付汇款.擅自在我国外汇指定银行
和中国外汇交易中心及其分中心
以外从事境外和中国之间外汇与
人民币买卖业务,该公司在加拿大
收取每笔0.3%-1%不等的手续费.
自2004年4月至2008年10月,
被告人何家财参与非法经营额计
人民币311584652.55元:
被告人施
丽云参与非法经营额计人民币
312951856.92元:
陈云龙参与非法
经营额计人民币12283599.59元.
案发后,公安机关查封了三被告人
在林云妹,林元云,陈云龙银行账
户上的人民币计2784800.86元.被
告人何家财归案后检举他人犯罪
事实,经公安机关查证属实.
【审判】
江苏省扬州市邗江区人民法
院经审理认为:
被告人何家财,施
丽云,陈云龙,未经我国金融管理
机构批准.擅自在我国国内法定外
汇交易场所外进行跨国外汇买卖
业务.情节特别严重,其行为均已
构成非法经营罪.
关于被告人何家财辩称证据
不足的辩护意见,法院经审理后认
为,其一,公诉机关所举证据能够
证实起诉书指控的涉案款项均在
被告人何家财等人开设的个人银
行账户上完成了外汇的买卖与结
汇,完全脱离了中国人民银行的监
管.辩护人所举加拿大特快汇款公
司在我国境内结汇回单,仅能证明
该公司在国内有正常结汇行为,但
与起诉书指控的款项不具关联性,
法院不予采信.其二,公诉机关所
举证据能够证实被告人何家财作
为加拿大特快汇款有限公司总经
理,其在未获得中国外?
[管理部门
批准的情况下,决定并雇佣被告人
施丽云等人在中国开设个人银行
账户收取,支付人民币,与公司在
加拿大支付,收取外汇相互配合.
逃避了我国外汇管制.其后该公司
一
直以同样方法在国内长期进行
非法买卖外汇活动.被告人何家财
后期虽不直接发布指令,且离开加
拿大至阿联酋发展业务,但其始终
对加拿大特快汇款有限公司的财
务,人事,经营状况等方面进行有
效管理,控制.公司所实施的合法
经营,非法经营行为其均是明知,
清楚的.因此可以认定被告人何家
财知晓并参与了指控的非法经营
犯罪.辩护人所举签字样本,阿联
酋特快汇款公司的营业执照,合作
协议,股东证明,仅能证明加拿大
特快汇款有限公司,阿联酋特快汇
款有限公司还有其他的经营管理
者,但不能排除被告人何家财对公
司进行管理,控制.因此辩护人所
举相关证据不能证实其辩护主张.
辩护人所举其他证据与本案无关
联性,不予采信.
关于被告人施丽云,陈云龙所
提主观不明知的辩护意见.法院认
为.我国对外汇实行强制管理,相
关法律法规经国家颁布施行后即
具有普遍约束力,任何组织,个人
在我国境内从事外汇买卖,结汇业
务.必须获得国家外汇管理部门的
许可并在指定场所进行.被告人施
丽云,陈云龙应当明知加拿大特快
汇款公司未经国家外汇管理部门
许可在国内从事外汇买卖,结汇业
务的非法性,仍帮助该公司从事非
法外汇买卖业务.主观上具有非法
经营的犯罪故意.故辩护人所提被
告人施丽云,陈云龙无犯罪故意,
不构成非法经营罪的辩护意见,均
不予采纳.
综上,在本案共同犯罪中,被
告人何家财起主要作用,系主犯,
应当按照其所参与的全部犯罪处
罚;被告人施丽云,陈云龙在共同
犯罪中起次要作用,系从犯,依法
应当从轻或减轻处罚.被告人何家
财检举他人犯罪,经查证属实,有
立功表现.依法可以从轻处罚.综
合以上量刑情节及各被告人的犯
罪情节.法院决定对被告人施丽
云,陈云龙减轻处罚.并给予一定
的考验期限.依照《中华人民共和
国刑法》第二百二十五条第(四)
项,第二十五条第一款,第二十六
条第一,四款,第二十七条,第六十
八条第一款,第六十三条第一款,
第六十四条,第七十二条,第七十
三条第二,三款.全国人民代表大
会常务委员会《关于惩治骗购外
汇,逃汇和非法买卖外汇犯罪的决
定》第四条,最高人民法院《关于审
理骗购外汇,非法买卖外汇刑事案
件具体应用法律若干问题的解释》
第3条.第7条之规定,判决:
一,
被告人何家财犯非法经营罪,判处
有期徒刑五年六个月.并处罚金人
民币三百万元.二,被告人施丽云
犯非法经营罪.判处有期徒刑三
年,缓刑四年,并处罚金人民币一
百万元.三,被告人陈云龙犯非法
经营罪.判处有期徒刑一年六个
月,缓刑二年,并处罚金人民币十
万元.四,本案违法所得继续予以
追缴;扣押的笔记本电脑,u盘和
银行卡等物品,依法予以没收.
一
审宣判后,被告人何家财不
014
服.向扬州市中级人民法院提出上
诉.何家财的上诉理由是:
加拿大
特快汇款有限公司拥有业务所需
的所有证照和后台清算支持,从事
合法业务.公诉机关所举证的银行
转账明细与加拿大特快汇款有限
公司没有必然联系,也无法证明是
非法买卖外汇的行为.其本人以及
加拿大特快汇款有限公司从未指
使施丽云进行非法经营活动,其在
侦查阶段所作的关于资金对冲的
供述是为了协助侦查机关查明案
件事实,并非其本人参与了非法经
营活动.另外汇管理部门对本案定
性的意见有失公正.扬州天泽税务
师事务所无鉴定资质,统计数据有
误.请求二审法院依法公正审理.
江苏省扬州市中级人民法院
经审理确认了一审查明的事实.另
查明.二审审理期间上诉人何家财
提供了检举,揭发他人犯罪行为的
材料,公安机关正在侦查,尚未查
证属实.上诉人何家财还提出其在
生产科研中有进行技术革新的突
出表现.经查并不是事实.
江苏省扬州市中级人民法院
二审认为:
上诉人何家财.原审被
告人施丽云,陈云龙在未经我国金
融管理机构批准的情况下,擅自在
我国国内法定外汇交易场所外进
行跨国外汇买卖业务.扰乱市场秩
序,情节特别严重,其行为均已构
成非法经营罪.且系共同犯罪.在
共同犯罪中,上诉人何家财起主要
作用,系主犯,应当按照其所参与
的全部犯罪处罚;原审被告人施丽
云,陈云龙在共同犯罪中起次要作
用,系从犯,依法应当从轻或减轻
处罚.上诉入何家财在一审期间检
举他人犯罪,经查证属实,有立功
表现,依法可以从轻处罚.
关于上诉人何家财所提银行
转账明细无法证明加盒大特快汇
款有限公司有非法经营行为的上
诉理由,经查,上诉人何家财,同案
人施丽云,陈云龙的供述以及诸多
通过本案方式办理过汇款业务的
证人能证实加拿大特快汇款有限
公司在我国国内从事非法PHE交
易行为:
相关银行转账明细证实本
案所涉款项均是在上诉人何家财
等人的个人银行账户上完成了外
汇的买卖和结汇,并未在我国外汇
管理部门指定的场所进行,完全脱
离了中国人民银行的监管.加拿大
特快汇款有限公司采用在我国境
内收取,支付人民币,与公司在境
外支付,收取外汇相互配合的方
法,所从事的经营活动为我国法律
所禁止.系非法经营行为.上诉人
何家财提出加拿大特快汇款有限
公司拥有业务所需的所有证照和
后台清算支持,其业务是合法的,
该辩解仅表明其公司的成立和业
务范围不违反加拿大的有关法律
规定.并不能证明其在我国国内从
事的经营活动符合我国法律规定.
故该上诉理由不能成立.法院不予
采纳.
关于上诉人何家财所提其并
未参与非法经营活动的上诉理由,
经查,上诉人何家财作为加拿大特
快汇款有限公司的法定代表人,其
决定采用在我国境内开设个人账
户收取,支付人民币,在加垒大支
付,收取外币相互配合的方式,雇
佣施丽云等人在我国国内进行非
法买卖外汇活动.其应当对该非法
经营活动承担刑事责任.后期,上
诉人何家财虽离开加拿大至阿联
酋发展业务,但始终对加拿大特快
汇款有限公司的经营活动进行管
人氏百]?
llf
理,控制.该事实有上诉人何家财
本人在侦查阶段的多次供述以及
同案人施丽云的供述证实,侦查机
关从上诉人何家财随身携带的笔
记本电脑中调取的大量电子邮件,
函件以及公司的报表,银行账目等
证据证明上诉人何家财在离开加
拿大期间对公司的财务,人事,经
营状况等一直在进行管理,控制,
其不仅知晓而且始终参与了公司
的非法经营活动.上诉人何家财辩
解其在侦查阶段所作的关于资金
对冲的供述是为了协助侦查机关
查明案件事实,并非其本人参与了
非法经营活动.经查,其在侦查阶
段所作供述明确阐述了公司采用
资金对冲方式进行非法经营活动
的整个操作流程,并非是向侦查机
关介绍该项业务的相关知识.故该
上诉理由不能成立,法院不予采
纳.
关于上诉人何家财所提外汇
管理部门对本案定性的意见有失
公正以及扬州天泽税务师事务所
无鉴定资质,统计数据有误的上诉
理由,经查,我国外汇管理部门具
有法定的PHE管理职责,其有权依
据法律规定对有关违反外汇管理
规定的行为进行行政处罚,对其中
情节严重构成犯罪的.依法移送司
法机关处理.因此其依据我国法律
规定对加拿大特快汇款有限公司
在我国境内从事的经营行为是否
具有合法性进行界定并不影响司
法公正.至于上诉人何家财对扬州
天泽税务师事务所的资质以及统
计数据提出的异议,经查,本案最
终认定的非法经营数额是依据经
查证确定的银行账户明细得出的,
且对上诉人何家财有利,扬州天泽
税务师事务所的鉴定意见仅起参
015
人民司法?
素倒24/2010
考作用,并非定案依据.故该上诉
理由不能成立,法院不予采纳.
综上,江苏省扬州市中级人民
法院认为一审判决认定事实清楚,
证据确实,充分,定罪量刑并无不
当,应予维持.故依照《中华人民共
和国刑事诉讼法》第一百八十九条
第
(一)项之规定,裁定驳回上诉,维
持原判.
【评析】
本案是一起境内外互相配合,
非法买卖外汇的犯罪,该行为符合
非法经营罪的构成要件,人民法院
以该罪追究各被告人的刑事责任
具有法律依据和理论基础.
一
非法买卖外汇行为具有严
重的社会危害性.严重扰乱国家金
融管理秩序.有必要受到刑法的规
制.
我国在改革开放以前,基于当
时国力较弱以及所处的严峻的国
际国内形势.一直对PI,?
E实行严格
管制.改革开放以后,随着经济的
发展和国际国内环境的变化,我国
对外汇管理制度进行了大幅度改
革,逐步放宽外汇管理.目前,我国
人民币经常项目已经基本实现可
自由兑换,资本项目可兑换程度也
在逐步提高.但对于经营外汇业务
仍有严格的限制.外汇管理的目的
在于集中使用一国的外汇,限制资
本的流进流出,防止外汇投机,抵
御金融风险,保持本国的国际收支
平衡.因此.类似本案未经有权部
门批准,在法定场所以外擅自经营
外汇的行为.不仅直接造成了外汇
损失和国家税收的减少.而且这种
行为完全脱离了Pt,?
E管理部门的
监管,其交易额无法纳入正常的国
际收支统计中,致使国际收支统计
数据失真.直接影响对人民币汇率
水平,内外部经济均衡状况等方面
的准确判断和分析.从而影响宏观
经济决策准确性,直接影响我国经
济的健康发展.另一方面.非法经
营外汇行为更大的危害在于它扰
乱了国家的金融市场管理秩序以
及外汇市场的管理秩序.威胁金融
秩序的稳定和国家金融安全.更为
严重的是.非法买卖外汇犯罪还有
可能成为走私,骗税,逃汇,洗钱,
诈骗,贪污腐败等多种经济犯罪活
动的资金管道.为各种犯罪活动提
供便利.甚至还容易诱发杀人,抢
劫,绑架等严重暴力犯罪.据不完
全统计,仅2008年国家外汇管理
局配合公安部门破获地下钱庄案
24起.非法买卖外汇和骗购外汇
案件53起.~2oo9年外汇管理局
配合司法部门破获1O起地下钱庄
案,涉案金额高达30多亿美元.②
据商务部的一份调查报告.我国外
逃官员数量约4000人.携走资金
达500亿美元.③上述外逃官员携
走的资金基本都是通过非法途径
汇出,正如诸多通过被告人何家财
的特快汇款公司办理过汇款业务
的人所言,"通过这种方式汇款方
便快捷,没有金额限制,通过正规
银行汇款有金额限制.银行还要审
①"去年24起地下钱庄案告破",栽2009年2月19El《信息时报》.
②贾壮:
"近年外汇局已破10起地下钱庄案涉案金额35.38亿芙元",栽2009年12
月28日《证券时报》.
③"商务部报告称中国外逃官员4000人卷走资金5000亿元",栽http:
//fi,mnce.
QQ.cor~1,2010年10月20日.
查."因此,这种游离于金融监管体
系之外的非法买卖外汇行为的社
会危害性不言而喻.
二,境内外互相配合.境内收
取或支付人民币.境外支付或收取
外汇的买卖外汇行为符合非法经
营罪的客观要件
根据刑法第二百二十五条的
表述,非法经营罪是指违反国家规
定,扰乱市场秩序,情节严重的行
为.本案中被告人何家财等人的行
为完全符合这一要件.
1.违反国家金融管理法规.金
融管理法规是一个国家或地区管
理金融活动的法律,法规的总和,
目前我国现行的金融管理法律法
规有1996年1月29日国务院颁
布的外汇管理条例以及2006年
12月25日中国人民银行颁布的
《个人外汇管理办法》等一套比较
完备的外汇管理法律体系.这些外
汇管理法规对于境内机构,个人,
驻华机构,来华人员的外汇收入或
者经营都作了系统而详细的规定.
只有违反这些规定的行为,才有可
能引起刑法手段的介入,从而被纳
入刑法调整范畴.具备刑事可罚
性.如,根据《外汇管理条例》和《个
人外汇管理办法》等法律法规的规
定.经营PI,tE业务必须领取经营外
汇业务许可证;对个人因私用汇实
行年度总额管理,超过限额部分必
须经过外汇银行以及外汇管理部
门的审核和批准;买卖外汇必须在
国家指定的场所进行等等.违反外
汇管理法规.是构成非法经营外汇
016
犯罪的前提条件.被告人何家财等
人未经批准擅自在法定场所外买
卖外汇.违反了国家相关金融管理
法规的规定.
2.有扰乱市场秩序的行为.实
践中,非法经营外汇行为主要包括
私自买卖外汇,变相买卖外汇以及
倒卖外汇等.私自买卖外汇通常表
现为行为人未经外汇管理部门批
准,擅自在外汇指定银行和中国外
汇交易中心及其分中心以外买卖
外汇,比如最常见的外汇黑市.变
相买卖外汇通常表现为不直接进
行外汇和人民币的买卖.而是以其
他形式出现,比如借外汇以人民币
偿还,借人民币以外汇偿还等.以
外汇和人民币互换,从而实现货币
价值的转移.倒买倒卖外汇通常表
现为违反国家有关规定.以获取非
法利润为目的.倒买倒卖外汇以及
外汇权益.案被告人何家财所
经营的非法买卖外汇活动则是近
年来出现的比较典型的跨境非法
买卖外汇行为.通常称之为地下钱
庄.其在境内外分别设立账户.从
事人民币和外汇之间的汇兑业务.
具体手法表现为客户如需从我国
境内汇款至境外.只要在被告人何
家财指定的国内个人银行账户存
人人民币,何家财则在境外支付相
应数额的外币即可;从境外汇款至
国内的操作手法也同样如此,无需
资金在境内外之间相互划转.这种
采用资金对冲方式从事非法经营
外汇的行为极其隐蔽.监管部门一
般情况下很难发现,这也就是包括
被告人何家财在内的非法经营行
为人能在短短几年时间经营数额
就达数亿甚至几十亿,上百亿的原
因所在.
3.达到入罪标准.刑法规定.
违反国家规定,实施扰乱市场秩序
的行为,情节严重的才构成犯罪,
非法买卖外汇的行为也必须达到
情节严重的程度才能构成犯罪.根
据最高人民法院《关于审理骗购外
汇,非法买卖外汇刑事案件应用法
律若干问题的解释》第3条的规
定.非法买卖外汇20万美元以上
或者非法所得5万元人民币以上,
属于情节严重.应当按照非法经营
罪定罪处罚.本案被告人何家财等
人非法经营外汇,数额高达3.1亿
余元,理应对其定罪处罚.
三,主观方面应具有故意.且
以营利为目的
通常非法经营罪要求行为人
主观上具有故意.即行为人明知其
非法经营行为会造成扰乱市场秩
序的危害后果而故意实施.虽然刑
法条文没有明确非法经营罪要以
营利为目的.但非法买卖外汇的行
为本身是一种经营行为,经营行为
的本质特征是一种以营利为目的
的市场交易行为.即通过这种行为
来获取经济利益.因此,非法经营
外汇犯罪主观上还必须有营利的
目的.非法经营罪属于法定犯.是
以违反国家规定为成立要件的,那
么行为人对违法性的认识是否会
影响其主观故意的成立呢?
本案
中,被告人何家财就是以此作为辩
①黄京平主编:
《破坏市场经济秩序罪研究》,中国人民大学出版杜1999年版,第
673页.
(高铭暄:
《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版.第127页.
解理由的.其声称因其公司在加翕
大从事外汇买卖是合法的,故不知
道在我国指定的外汇交易场所以
外买卖外汇是违法犯罪行为.对此
问题,理论界一直存在争议.有持
否定意见的,也有持肯定意见的.
但目前刑法界的通说则认为:
"认
识行为的违法性一般说来并不是
犯罪故意的内容.……但是在这个
问题上.也不能太绝对化,不能排
除个别例外的情况.如果原来并非
法律所禁止的行为,一旦用特别法
规定为犯罪.在这个法律实施的初
期,行为人不知道有这个法律,从
而没有认识到自己行为的违法性.
是可能发生的.根据行为人的具体
情况,如果确实不知道有这种法
律,而认为自己的行为是合法的,
那就不应认为具有犯罪故意."②因
此,我们在认定非法经营行为人主
观上是否具有故意时,除了要坚持
"不得因不知法律而无犯罪故意"
的原则外,还要根据法律法规的变
化以及行为人的具体情况来分析
其是否具有主观故意.本案中被告
人何家财曾经向中国人民银行提
出经营外汇买卖的申请.但未获批
准,因此,被告人何家财主观上明
知其在未获批准的情况从事外汇
买卖活动是违法的.具有违法性认
识.人民法院因此驳回被告人何家
财无违法性认识的辩解.认定其主
观上具有非法经营的故意是正确
的..1}\
(作者单位:
江苏省扬州市中级
人民法院)
017
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