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论不作为犯罪之先行行为
论不作为犯罪之先行行为
一、先行行为的定义
不作为是相对作为所表现的积极行为而言消极地不履行法律义务而危害社会的行为,不作为一般不致严重危害社会。
但是,当不作为侵害法律利益、构成犯罪,其认定需要特定的条件。
因而,刑法对不作为犯罪的规范必须以行为人负有积极防止危害结果发生的作为义务为前提。
先行行为是不作为犯作为义务来源的核心之一,是不作为犯理论研究的重要组成部分。
先行行为概念的界定在我国刑法没有明确规定,而刑法理论界则有相关观点。
有学者认为:
先行行为的定义从广义来看任何导致作为义务产生的行为都是先行行为;而狭义的先行行为是为行为人先前行为具有发生一定危害结果的危险,行为人负有排除危险防止危害结果发生的义务,如若行为人能够履行而没有履行则构成不作为犯罪。
本文认为广义的先行行为概念将所有能引起作为义务来源的都界定为先行行为,则严重扰乱刑法通说观点对不作为犯作为义务的形式分类,使法律明文规定的作为义务、职务或业务要求引起的作为义务、法律行为引起的作为义务与先行行为引起的作为义务的混淆,不能引导司法实践做出正确的区分。
而且,不同作为义务来源引起的先行行为所导致的不作为犯罪的定罪量刑有着明显的区分,因此,不能混为一谈。
综上所述,本文认为,先行行为,或称为先前行为、事前行为,是指行为人的先前行为为法律所保护的合法法益创设了危险而使刑法所保护的法益陷入严重的危险状态,因而使得行为人负有积极排除法益所遭受之危险状态或危害结果的发生的作为义务,因行为人有救助可能性和能力却没有履行这种义务构成犯罪的,导致刑法保护的法益遭受危险的事前行为是先行行为。
二、先行行为成为不作为犯罪作为义务来源之争论
(一)肯定说
根据肯定说的观点,先行行为因对法益创设了危险而没有履行先行行为引起的作为义务,则构成不作为犯罪。
支持肯定说的观点中也有分歧,大体如下:
1.法律根据说
法律根据说的核心观点是,先行行为引起作为义务的根据不是习惯与条例,而是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生,行为人必然负有积极防止危害结果发生的义务。
有关学者认为:
“刑法的根本目的在于对合法权益的保护,故为了保护合法权益不受侵害,刑法必然要先行行为负有防止损害结果发生的义务;而且能够导致法律所保护的某种利益处于危险状态的先行行为实际上是一种能够引起刑事法律关系发生的法律行为,由此产生的义务即法律义务。
”根据法律根据说,先行行为的作为义务首先是刑法目的与任务的实质要求,为了保护合法权益不受侵害,刑法必然要求行为人负有防止损害结果发生的作为义务。
2.道德根据说
根据道德根据说的观点,先行行为基于习惯、条理即公平正义、诚实信用和公序良俗之法律精神而成为不作为犯作为义务来源。
有观点认为,在法律没有将现行行为作明文规定前,从理论上推导只会致使先行行为产生的作为义务定性为道德义务,从而不会导致不作为犯罪打击面的无限制扩大。
日本刑法学者大谷实认为,先行行为之所以成为先行行为来源是因为行为人自己的行为使某种可能发生危害结果的法益所处危险状态在被防止发生的地位,而且社会期待这种危险结果发生的防止。
由上述可知,支持道德根据说的学者倾向于先行行为是基于道德基准推导而出。
(二)否定说
根据否定说的观点,当先行行为成为时间上的先前行为且实质上受刑法保护的法益处于危险境地时,对法益创设了一定的危险,对行为人的不作为行为也不应以不作为犯处罚。
意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼(TullioPadovani)认为:
“从原则上之意,行为本身的先行行为不能成为危险义务的来源,因为我们的法律制度不承认这种渊源。
”日本学者西田典之也认为:
“先行行为在多数场合时作为过失犯、结果加重犯处理,因而再一次追究行为人更重的罪责是不当的二重处罚。
”(三)先行行为成为作为义务来源之我见
本文认为先行行为是基于道德基准推导而出。
于特定的社会环境,行为人因为自己的先前行为对法益创设了危险,使刑法所保护的法益处于危险状态,行为人因而具有防止危害结果发生之义务。
无论从公序良俗还是从社会道德基准的角度出发,这种义务基于社会关系的复杂性、广度性与深度性使得人与人之间的利益关系。
作为上升为统治阶级意志的法律,是有道德基准的要求经过国家意志的升华以来。
具体来说,刑法规范要求的是最低限度的道德,法律保护的法益与道德规范所维护的社会利益具有相同的基础。
而法律基于罪刑法定原则应当有其明确性,但是社会发展的多元性导致法律必然有其相对滞后性与相对片面,致使从道德基准推导出的需要通过刑法来进行评价。
受到法律所规定的道德被上升为国家意志且受国家强制力与法律权威的保障,却不意味法律以外的道德可被随意触犯。
先行行为导致法律权利义务关系的产生,这种义务是基于道德基准的要求而赋予行为人作为义务,也即能够受法律约束的道德义务。
通说认为,高层次的道德规范是依靠人内心的自觉,但作为人类社会升华所必不可少的基本道德规范需要法律的强制实施。
社会道德基准上升为统治阶级的意志,其目的在于弥补存在于刑法理论与法律规范的滞后性所带来的缺陷。
如果是基于理性根据且伴随我们自发性的道德无可避免的只解决正确判断预防的问题。
道德基准的要求会脱离习惯性的惯例,而社会的精神气质则萎缩为纯粹的惯例、习惯和习惯法。
所以,先行行为引起的作为义务产生不作为犯罪作为义务的根据是为道德基准。
三、先行行为范围的界定
(一)先行行为是否包括合法行为 对于合法行为能否作为先行行为的问题,存在很大的争议,争议的观点如下:
1.肯定说
肯定说认为合法行为能够成为先行行为,持肯定说的观点认为:
“先行行为只要足以产生某种危险,就可以成为不作为犯罪作为义务之来源,而不必要求具有违法性质。
”也即肯定说倾向于只要性与危险状态之间具有因果关系即可成为不作为犯罪的作为刑法上的先行行为。
2.否定说
根据否定说的观点,只有违法行为才可成为先行行为。
持否定说的观点认为:
“先行行为的限制之一是,先行行为必须在客观上是违法的。
”也即,先行行为只有违反特定义务才能够引起作为义务,但如果行为本身合法,即使引起危险状态也不应负担作为义务,从另一角度来看,否定说是从行为本质是违法对先行行为作限制。
3.肯定限制说
该学说认同大多数合法行为能够产生先行行为,但认为应当加以限制且结合具体案情加以分析。
在我国,张明楷教授以认可合法行为能够产生先行行为为基础,认为:
“无论合法行为还是非法行为都可以成为先行行为,但正当防卫不能够成为先行行为。
”笔者认为,先行行为能够成为作为义务来源是基于行为对刑法所保护的法益创设危险状态,只要是可以对法益创设危险的行为就可以成为先行行为,无论违法行为还是合法行为皆有对法益创设危险并使之处于危险状态的可能。
因此,先行行为应当包括合法行为。
(二)先行行为是否包括犯罪行为
先行行为是否包括犯罪行为亦是理论界争议最广泛的焦点之一,目前学界存在以下三种观点:
1.肯定说
肯定说主张犯罪行为能够成为先行行为,是基于违法行为可以成为先行行为却否定犯罪行为成为先行行为的合理性不符合逻辑与情理。
陈兴良教授也认为:
“先行行为可以使犯罪行为,作为先行行为的犯罪行为与不作为行为之间具有牵连过些,构成牵连犯。
”
2.否定说
该学说否定犯罪行为作为先行行为的理由是:
根据禁止重复评价理论,行为人的犯罪行为导致不被法律期待的危害结果因而应当负担相应的形式责任,但若干先行行为包括犯罪行为则会导致作为犯罪成立的同时成立不作为犯罪。
有学者也认为:
“从犯罪构成上分析,先行行为是一种引起特定危险状态的行为,仅表现欲结果的危险性,先行行为价值属性上具有客观中立性。
”“就刑法规范的价值评价而然先行行为与犯罪行为具有不同属性,所有先行行为不能是犯罪行为。
”
3.折衷说
根据折衷说的观点,犯罪行为能成为作为义务之来源是相对的,不能笼统地看待,应该结合具体条件严谨第分析。
其中又分为两种观点,一种认为:
我国相当部分学者认为以现行刑法为根据主张依据法律是否对先前的犯罪行为规定有结果加重情节会其他重罪为标准加以认定;另一种观点认为:
应当以主观过失与故意为标准认定犯罪行为是否成立先行行为。
结合罪刑相适应原则,本文认为应当从以下几个角度分析。
首先,某种犯罪行为已经受到刑法结果加重犯的规制时或者因其导致的严重危害结果而成立其他重罪是面对行为人的定罪量刑不需要同时成立不作为犯罪。
原因是,犯罪行为以行为对加重的危害结果往往持故意的主观态度,所以刑法才以结果加重犯论处;而对于转化犯的规定统一也符合“罪责刑相适应”的原则,因而不必要成立不作为犯罪。
其次,在犯罪行为是过失犯罪的情况下,过失犯的危害结果仅为实害结果但不为危险状态,除非危险状态转化为实害结果。
当行为人过失导致实害结果的同时引起更严重的危险发生,此危险将转化成的实害结果仍然属于过失犯的犯罪构成。
最后,如果犯罪行为在紧迫危险发生的情况下且不被结果加重犯或者转化犯所评价,行为人对危险状态的发生负有防止危害结果产生的作为义务,若然能为而不为即构成不作为犯罪。
(三)先行行为是否包括不作为
在先行行为的表现状态大多为作为的情况下,关于先行行为是否限于作为有着大相径庭的争议,有以下两种观点:
1.肯定说
根据肯定说的观点,不作为与作为同样能够成为违反客观作为义务的先前行为。
如林山田教授所列举的案例:
“携带装有子弹的手枪,被他人把玩时未加制止致使手枪走火致人死亡。
”认为不作为可以成为先行行为的义务来源。
2.否定说
该观点认为,不作为犯罪体现行为人违反作为义务,而该义务仅在行为人积极行为致使危害结果发生时才能产生。
德国有学者认为:
“先前违反义务的不作为仅为纯正不作为犯,如承认这种不作为能产生保证人地位则无异于使得纯正不作为犯转变为不纯正不作为犯;这种情况下成立不纯正不作为犯只有前行的作为义务已经是一种保证人义务。
”
本文观点:
不作为也能够成为先行行为引起作为义务,具体理由如下:
首先,先行行为成为作为义务来源的实质性条件是对法益创设了危险,致使法益处于危险状态之中,而行为人有救助可能性与防止危害结果发生的能力,但却不作为而放任危害结果的发生,从而具有可罚性。
而不作为具有这种可罚性是基于实害结果的产生来源于先行行为所引发的因果关系效应所造成的,其根源可以是作为甚至不作为。
例如,火车道口之工作人员为按规定在火车通过时关闭道口,导致他人穿越道口时被火车撞伤,而该工作人员没及时施予救助以致他人死亡。
在上述案例中,工作人员没有及时关闭道口的不作为是他人的生命安全处于危险境地,在他人被火车撞伤后若及时得到救助就不会死亡的情况下,可以认定该工作人员负有积极救助义务,而行为人能够履行救助义务而不履行所导致他人死亡的结果,即可成立不作为犯罪。
四、结语
先行行为理论的发展与完善是不作为犯作为义务来源理论发展的必然组成部分,先行行为在许多方面还存在争议,而不作为犯罪中先行行为的研究是法律完善与司法实践的迫切需求。
我国许多学者为先行行为的立法构想提供了许多有益的建议暂时未被先行刑法所吸收,因此,明确的立法对理论的明晰有积极的作用。
有鉴于本人学术造诣有限,而本文对先行行为问题的论述仅为浅薄的不完善之论,有待批驳与指点。
也藉本文希望能够为不作为犯罪作为义务来源之先行行为的立法化起抛砖引玉之效。
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