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CISG公约适用原则精析法学
CISG公约适用原则精析法学
XX年中国国际经济法学会年会论文
《联合国国际货物销售合同公约》适用原则精析
――兼评我国《民法通则》第一百四十二条
陈治东吴佳华
《联合国国际货物销售合同公约》是当代国际贸易法统一化进程中最重要的成果之一在处理国际贸易纠纷的诉讼或者仲裁程序中,正确适用《联合国国际货物销售合同公约》,正确理解公约的精神及适用原则,直接关系到货物买卖合同当事人权利义务的实现由于公约本身规定的适用条件的灵活性以及有关国家于加入公约时所作的保留,更因为法律界对当事人意思自治原则的不同理解,导致在国际贸易纠纷解决程序中适用公约的复杂性本文以中国为视角,系统地分析在纠纷解决程序中适用该公约的国内法基本问题,以祁求得对公约适用原则的正确理解
贸易纠纷解决程序销售合同公约适用原则
一、《联合国国际货物销售合同公约》的适用规则
XX年在联合国维也纳外交会议上通过的《联合国国际货物销售合同公约》,是国际社会通过集体努力而在《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》的基础上达成的1公约无疑是在国际货物买卖合同制度中具有里程碑意义的国际公约2尽管公约并未解决与货物买卖合同有关的所有问题,但它确实较好地协调了大陆法系和普通法系在合同制度方面的差异,符合国际贸易对买卖合同制度的基本要求,故受到了越来越多国家的接受截至于XX年x月x日,全世界总共有61个国家参加了该公约3,缔约国包括了相当部分大陆法系和普通法系的主要贸易国家
公约第一章规定了适用的规则,其第一条第一款规定:
“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同:
(a)如果这些国家是缔约国;或
(b)如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律”
1
《国际货物买卖统一公约》(简称);而《国际买卖合同成立统一法公约》(简称),两者由于普遍性不足,而没有得到广泛采用2
德国学者马格努斯认为公约是迄今为止最重要的统一私法公约,转引自徐国建:
《联合国国际货物销售合同公约的国际统一适用》,载于《外国法译评》XX年第4期,第80-85页3
资料来源:
1
从上述规定可知,适用公约的情况分别为:
第一,根据a项的规定,营业地分处于不同缔约国的当事人之间所订立的销售合同适用公约依据公约第1条第3款之规定,在确定当事人之间的合同是否具有“国际性”的因素是营业地由于公约只考虑营业地这一因素,不涉及当事人的国籍、合同的缔约地、履行地等一系列复杂的因素4,大大简化了适用的连接点,无疑是一个进步因此,如果营业地分处于不同缔约国的当事人订立的国际货物销售合同未明确排除公约的适用,一旦发生纠纷,公约就可得到适用
如果当事人的营业地有几个营业地,分处于不同国家或地区对于这种情况,公约的第十条明确规定,如果当事人有一个以上的营业地,则以与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地,但要考虑到双方当事人在订立合同前任何时候或订立合同时所知道或所设想的情况值得一提的是,如果从订立合同前任何时候或订立合同时,当事人之间的任何交易或当事人透露的情报均看不出当事人营业地在不同国家的事实,则应不予考虑5所以当事人的营业地的确定还是要以合同订立前或者订立时,当事人披露的情况中予以确定的
第二,根据b项的规定,要适用《联合国国际货物销售合同公约》,必须满足两个必要条件:
第一是国际私法规则导致适用某国家的法律这里所谓的国际私法规则,应当认为是指对法院有约束力的国际私法规则,它可以是法院所在地的国内法中的国际私法规则,也可以是对法院所属国有拘束力的统一国际私法规则6并且,其法律由国际私法导致适用的国家,既可以是某个外国,也可以是法院所属国本身其二,由国际私法规则导致适用的国家必须是公约的缔约国
公约第一条第一款项的设立,一直是一个颇有争议的问题当初设立此项的目的在于扩大公约的适用范围,使那些非缔约国的当事人之间所订立的货物买卖合同也可能基于国际私法规则的指引适用公约
根据霍诺尔德教授的观点,项的设立使公约替代了国内法的适用,而同时也替代了外国国内法的适用所以,如果一个国家的国内立法不适应国际贸易的发展,而且立法结构体系都不完善,那么应该不对项做出保留,而应该更积极地适用公约反之,如果一个国家的商事立法十分先进和完善,那么适用公约必然将排除了先进的国内法的适用,或许这未必对当事人有利但是换个角度而言,它同样也排除了外国国内法的适用,这样也能避免因为外国国内法的不良而导致的判决或裁决不公7因此,项的设立是有其一定优势和必然性所在的
但是无可否认是,项的缺点也是显而易见的因为它增加了公约适用的不确定性如果说项是为公约的适用建立了一个统一的、具有权威性的国际私法标准的话,那么项则是使这种标准趋于模糊和难以掌握它将该公约的适用诉诸国际私法规则可能会造成麻烦复杂的情况,而且由于国际私法规则可能导致同一销售合同的不同部分受不同国家的法律支配,也可能导致仅仅适用该公约的某个部分,而这样是与该公约作为统一
4
公约第一条第三款规定:
在确定本公约的适用时,当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性应不予考虑5
公约第一条第二款6
邵景春/著:
《国际合同-法律适用论》,北京大学出版社,XX年12月版,第-页7
O:
/
2
法的宗旨背道而驰的8甚至有些学者认为,根据公约的这一个规定,非缔约国也应该适用公约的规定9当然,作为一项国际法原则,条约必须遵守是指加入条约的缔约国而言的,对于非缔约国没有任何约束力,而非缔约国也不必承担国际条约上的义务
所以,作为妥协,公约第九十五条规定缔约国可以就此问题声明保留包括中国、美国、德国、新加坡等7个国家在参加、批准公约时声明对项予以保留10,目的便是限制因国际私法规则而导致公约适用于各该国公司与营业地在非缔约国的公司之间的货物买卖合同
二、公约在中国涉外贸易争议解决程序中的适用
我国于XX年在联合国维也纳外交会议上签署了公约,并于XX年递交了核准书,公约于XX年x月x日起对我国生效自我国加入公约成为该公约的缔约国以来,至今已有XX年,我国人民法院和涉外仲裁机构适用公约解决国际货物销售合同争议也已有相当多的案例然而,我国法律界对于公约的适用原则存在较大的分歧、甚至颇多的误解此外,我国加入三年后,将实行对外贸易经营权的登记制,进出口业务几乎成为每一个中国企业可从事的业务,无疑将扩大中国企业与公约缔约国公司企业的贸易交往,并相应地增加贸易纠纷的可能性和适用公约的可能性这些因素使笔者感到,实有必要系统地从中国的角度来探讨公约在具体实践中的适用问题为了讨论公约在我国的适用,又必须扩大到对于以《中华人民共和国民法通则》为基础的中国的法律适用规则的讨论
当事人双方营业地所在国均属公约缔约国的情况
1、当事人双方在货物买卖合同中未约定法律适用
如果中国公司企业与营业地位于其他公约缔约国的当事人因货物买卖合同发生争议,根据公约的第一条第一款项,由于双方当事人地营业地均处于缔约国境内,完全符合前述规定的适用条件,故审理案件的中国法院或仲裁机构应当直接适用公约不过,即使在此情况下,我国法院或仲裁机构在具体适用公约解决此类当事人间的货物买卖合同纠纷,仍然须注意若干例外情况
缔约国声明保留的内容对公约适用的影响
由于公约是一项旨在调整各大法系货物买卖合同制度差异的统一实体法,为了使更多的国家接受公约,它必然要作出相应的妥协,而这些妥协就表现在公约规定的保留上依据《维也纳条约法公约》第二十一条之规定,对保留国而言,其与该另一当事国之关系上
89
同注6,第页
霍诺尔德教授认为,公约第一条第一款项对于非缔约国也是有拘束力的参见注7,,原文如下:
…a-A()他用的词是,也就是说是一种义务,必须适用10
资料来源:
3
照保留之范围修改保留所关涉之条约规定允许缔约国对公约做出保留,其实质就是允许在确定适用公约的前提下,适用其他法律来解决保留内容所涉之争议公约的保留规定肯定会对公约的适用产生影响
根据公约的第九十二条规定11,缔约国可以对公约第二、三部分做出保留公约的第二和第三部分是关于合同的订立以及货物销售的,是实质性核心内容如果A国和B国都是公约的缔约国,但是分别对公约的第二和第三部分做出了保留,那么当处于A、B两国境内的交易双方签订了货物买卖合同后,若发生争议,实质上并不能完全适用公约
显然,如果对方缔约国针对公约的某一部分内容声明保留,那么相关部分的合同的争议就不能适用公约,我国法院或仲裁机构有必要谨慎地查明有关缔约国在参加、接受、核准公约时所作的保留,以便准确地适用公约
以我国为例,我国于参加公约时所做的保留之一便是关于合同形式的保留依据公约第十一条之规定,“销售合同无须以书面订立或书面证明,在形式方面也不受任何其他条件的限制销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明”当时中国之所以对此条声明保留,盖因当时有效的《中华人民共和国涉外经济合同法》规定涉外合同必须以书面形式订立虽然XX年x月x日生效的《中华人民共和国合同法》规定合同的形式可以是书面也可以是口头的,但是中国对公约第十一条的保留并未随之声明撤回如果国际货物买卖合同争议适用公约,那么仍应该考虑中国的这项保留,合同仍要以书面形式订立
缔约国参加的其他国际协议对适用公约的影响
在具体适用公约解决我国公司企业与其他缔约国当事人的货物买卖合同争议时,还应考虑公约和缔约国所缔结的其他国际协议的关系国际贸易的发展,要求各国加强建立在双边或多边协定基础上的经济合作和交流关系多边协定如联合国欧洲经济委员会制定的《一般买卖条件》,双边协定如《交货共同条件》等12
在处理公约与其他相关国际协定的关系上,公约尊重这些协定效力为此,公约第九十条明确规定,“本公约不优于业已缔结或可能缔结并载有与属于本公约范围内事项有关的条款的任何国际协定,但以双方当事人的营业地均在这种协定的缔约国内为限”显而易见,倘若两个当事人营业地所在国同时参加了公约和其他调整货物买卖合同关系的国际协议,若两者就同一事项的规定不一致,后者应优先适用例如,我国最高人民法院转发对外经济贸易部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》的通知中明确指出,我国和匈牙利虽然是《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国,但是由于彼此之间存在“交货共同条件”,所以仍然优先适用该交货条件13
关于国际惯例对适用公约的影响
在论及涉外民事关系的法律适用时,值得一提的是被广泛援引的我国《民法通则》第一百四十二条之规定:
“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外中华人
11
参见公约第九十二条:
缔约国可在签字、批准、接受、核准或加入时声明它不受本公约第二部分的约束或不受本公约第三部分的约束而且按照上一款规定就本公约第二部分或第三部分做出声明的缔约国,在该声明适用的部分所规定事项上,不得视为本公约第一条第一款范围内的缔约国12
蔡镇顺等著:
《国际商法研究》,法律出版社XX年8月第一版,第6页13
该交货条件虽然是XX年x月x日公布的,但至今并没有被废止或者有新的条件替换,所以仍应是有效的
4
民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例”在我国司法实践中有的法院在援引此条款解决涉外案件的法律适用时,其一般认识是:
人民法院在审理涉外民商事纠纷时的法律适用顺序为国际条约、国内法、国际惯例14也有的学者认为,只有在既无我国的国内法又无我国所参加的国际条约规定,且当事人明示表示接受国际惯例者,才可以适用国际惯例综合我国立法及司法实践对于国际惯例适用的一般理解,可归纳为:
第一,适用国际惯例的前提是国内法和我国所参加的国际条约无相关规定,即国际惯
例的适用仅是补充性的;
第二,适用国际惯例必须由当事人在合同中明示约定,不能默示推定适用
笔者认为,当涉及到公约的适用时,无论是我国《民法通则》的此条规定还是人们对此的一般理解,可能都有失偏颇,值得商榷
公约的规定在多处涉及到国际惯例以及当事人间业已建立的交易习惯问题公约第九条明确指出:
“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法,对双方当事人均有约束力除非另有协议,双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例,而这种惯例,在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守”
首先,从第九条第一款规定可知,只要是双方当事人明确同意了的惯例,无论是具有国际性的还是仅通用于国际上某一地区的惯例;也不考虑是一般的抑或特殊的惯例,当事人均受其约束双方当事人所确定的习惯做法也具有同样的效力15考虑到公约第六条之规定:
“双方当事人可以不适用本公约,或在第十二条的条件下,减损本公约的任何规定或改变其效力”显然,合乎逻辑的结论是:
在符合公约第十二条规定的条件下,“双方当事人可以不适用本公约”此处所指的“减损本公约的任何规定或改变其效力”,系指国际货物买卖合同完全符合公约第一条第一款项规定的适用公约的条件下,即营业地分处于公约缔约国的两个当事人通过一般约定改变公约的任何规定,当事人也可以通过约定适用某一惯例而改变公约某一规定的效力尽管公约并未使用惯例“适用”等词语,而仅仅规定惯例“对双方当事人均有约束力”,然而当公约规定与当事人之惯例存在不一致时,两者孰先孰后,是不言而喻的结合公约第六条和第九条的规定,在公约与国际惯例的关系方面,换言之,在货物买卖合同的法律适用方面,并非是国际条约当然优先于国际惯例;恰恰相反,是当事人明示同意的国际惯例优先于国际条约对照我国《民法通则》第一百四十二条关于国际惯例适用条件的规定,它以国际条约和中国法律没有规定作为适用国际惯例的条件,无疑是不符合公约规定的因为,如果在符合适用公约的条件下,我国的人民法院或仲裁庭理所当然应该适用该公约以处理相关的国际货物买卖合同;而在具体适用公约时,必须遵照该公约的规定来处理当事人约定适用的国际惯
高万泉、丁晓燕“国际航空旅客运输损害赔偿的法律适用”,载《法学》XX年第6期,第78页张玉卿主编:
《国际货物买卖统一法――联合国国际货物销售合同公约释义》,中国对外经济贸易出版社XX年版,第50页
5
例与公约的关系此时,适用国际惯例并非属补充性,也不以中国法律无规定为条件,而是效力优先于公约,更不用说中国国内法的规定了
其次,在符合公约第九条第二款规定的三个条件的情况下,即双方当事人知道或理应知道;在国际贸易中广泛知道;同类交易的合同当事人经常遵守,默示选择的国际惯例亦对当事人具有约束力尽管在实践中要确定当事人曾经对于适用某项国际惯例存在默示的选择,有一系列的限制,也比较困难,但是至少按照公约的此项规定可知,国际惯例的适用以及它对当事人的约束力,可以默示方式确定由此可知,我国《民法通则》规定的必须以明示选择作为适用国际惯例的条件,也是与公约的规定相悖的
综上所述,即使当事人双方的营业地分别处于不同的缔约国境内,也未必一定全部适用《联合国国际货物销售合同公约》,仍要考虑缔约国的保留以及其他国际协议、当事人约定的国际惯例等诸多因素
2、当事人双方在货物买卖合同中约定适用中国法
合同订立的基础是当事人双方的合意,体现了交易双方对于自己权利义务承担的相同预测倘若营业地分处于公约缔约国的当事人所签订的货物买卖合同约定适用其中一个缔约国的法律,则产生了究竟适用公约还是适用该缔约国国内法的问题笔者认为,至少中国实践对此的理解是不一致的
例如,一家营业地位于美国的公司和一家中国公司于XX年12月订立了条件的购销硅铁合同,购销合同中约定适用中华人民共和国法律合同订立后国际市场硅铁价格急剧上升,双方多次协商调整货价,美国买方亦按调高后的价格开出信用证,但中国卖方最终未交货美国买方遂依据合同中的仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会提起仲裁
审理该案的仲裁庭认为,根据合同第十四条之规定,双方当事人争议的解决应适用中华人民共和国的法律;此外,鉴于申请人的营业地美国和被申请人所在地中国均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国,依照当时有效的《中华人民共和国涉外经济合同法》第六条规定,在适用中国法律的同时,亦应适用公约的规定16
笔者认为,本案涉及的一个关键问题:
营业地均位于公约的两个当事人约定适用中国法,中国法是否包括了中国参加或缔结的国际条约?
这是一个饶有争议的问题众所周知,在国际条约与国内法关系的学说和实践方面,长期以来一直存在“二元论”和“一元论”的分野表现在国际条约在国内的效力上,就产生了两种情况:
其一是条约必须经转变才可以成为国内法;其二是条约无须转变就可以直接纳入国内法17
我国一些学者认为,中国是“一元论”的国家,即我国参加的国际条约自动成为国内法的一部分,我国《民法通则》就采取“优先适用国际条约”的原则18著名国际法专家王铁崖
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郭晓文主编:
《中国国际经济贸易仲裁案例分析》,三联书店有限公司XX年版,第14-27页;另可查询17
王铁崖:
《国际法》,法律出版社XX年8月第一版,XX年第7次印刷,第页18
参见《民法通则》第一百四十二条的规定
6
教授也认为,我国对于条约与国内法的关系是“倾向于直接纳入的方法”19因为那些法条虽然规定了国际条约与国内法冲突时谁先适用的问题,但是它也间接回答了国际条约在国内法上的接受问题
实际上,审理该案的仲裁庭正是基于“一元论”学说,认为在本案中没有必要讨论冲突规范的问题,因为美国和中国都是公约的缔约国20
然而,笔者认为该案仲裁庭关于并行适用公约和中国法的做法仍然是值得商榷的,其理由在于:
中国参加公约,表明在处理与营业地在其他缔约国当事人的国际货物买卖合同关系方面,一般不适用中国法而适用公约基于“一元论”的学说,将公约视为中国法之一部分,那么当事人约定适用中国法,只要货物买卖合同的当事人营业地均在公约的缔约国,其必然的结论是仍然要适用公约
如果基于“二元论”学说来处理国际条约与中国法的关系,中国虽然参加了公约,但它不构成中国法的一部分,且中国尚不存在国际条约转换成国内法的程序在此情况下,中外当事人依据公约第十二条之规定排除公约的适用,约定适用中国法,从当事人意思自治原则出发,那么仲裁庭只能适用中国法,在相同的事项上不能适用公约再者,根据原《最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》的规定,当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律,指现行的实体法,不包括冲突法和程序法21换言之,当事人合意选择中国法,法院或仲裁庭不可能通过中国法中的冲突规则指引转而适用公约,迄今为止中国并未明确承认国际私法中的反致制度
总而言之,无论基于什么学说,在营业地位于公约缔约国的合同当事人约定适用中国法的条件下,公约和中国法必居其一,在相同事项上不可能产生并行适用的问题
分析了上述问题后,笔者感到,我国《民法通则》第一百四十二条关于国际条约适用条件的合理性无疑是值得讨论的22
我国宪法并未明确规定国际条约构成国内法的一部分,也未规定国际条约在国内的直接适用近两年国内学术界和司法界关于世界贸易组织诸协定在中国法院的直接适用问题曾经引起了激烈的辩论,就反映了我国宪法制度不明确对实践的影响23我国《民法通则》第一百四十二条第二款中规定了适用调整民商事关系的国际条约的条件,即只有当国际条约与中国法律有不同规定的情况下或者国内法没有规定的情况下,可以适用我国所参加或缔结的国
同注17同注1621
参见《解答》第二条第五款《涉外经济合同法》已经被废止,取而代之的是统一的《合同法》对于涉外经济合同的内容,《合同法》并没有什么特别规定,仅在第一百二十六条有所涉及对于当事人意思自治的限制也没有专门的司法解释既然《涉外经济合同法》已经废止,有关的解释性意见,未免属无本之末20世纪XX年代的立法以及基于此所作的解释性意见,显然与我国进入后的全方位开放的背景差异甚大22
陈寒枫等“国际条约与国内法的关系及中国的实践”,载于《政法论坛》XX年第2期,第-页23
关于规则能否在我国法院直接适用,笔者是持反对意见的本文之所以提出这一问题,就在于说明宪法制度对于如此重大问题的缺失产生的影响而已规则的性质显然与国际民商事条约的性质截然不同,无论从我国的国家利益角度考虑,还是考察我国宪法确立的法院职能、司法体系、管辖权基础以及法官的素质,都不可能得出中国法院可以直接适用规则的结论
7
际条约问题在于,《民法通则》并未回答国际条约与中国法规定相同的情况下,究竟应当适用国际条约还是国内法?
如果以规定不同作为适用国际条约的条件,判断国际条约与中国法的规定是否不同的标准是什么?
以公约为例,依据其第四条之规定,它适用于货物买卖合同的订立和买卖双方在合同项下的权利义务然而,XX年x月x日起生效的中国《合同法》也对这些问题作了比较详细的规定,对照两者的条文,可以清楚地看出《合同法》中不少条款折射出公约的影子在此情况下,如果中国和其他缔约国的当事人未明确排除适用公约,是理所当然应当地适用公约,还是得先审查公约的规定是否与中国《合同法》规定存在差异,然后才决定是否公约?
此外,尽管中国《合同法》的起草过程中充分借鉴了公约,但是在具体的立法语言方面仍然差异甚大那么,中国法院或仲裁庭在遇到符合适用公约的案件时,是否还应当从立法精神和立法语言方面比较和分析公约与中国《合同法》是否存在不同规定,最终确定应适用公约抑或中国《合同法》?
笔者认为,公约、XX年《华沙公约》及其后续修订的文件、XX年《纽约公约》等一系列国际条约所调整的是国际间的民商事法律关系;我国参加这些国际条约,表明我国在处理此类民商事法律纠纷时将遵守各缔约国共同参加的多边行为准则然而,依照《民法通则》第一百四十二条之规定,在具体适用国际条约时,却要求以国际条约与中国法的规定不同为条件,未免有悖这些国际条约的基本精神和各国参加国际条约的本意一国参加一项国际条约,除了声明保留的条款外,应当一揽子接受整个条约;即使一国的国内法有部分规定与其所参加的国际条约是重叠的或者完全相同的,在处理缔约国当事人间的民商事纠纷时,必须适用共同参加的国际条约的规定,而不能先审查在相同事项上国际条约是否与国内法有不同规定,如不同就适用国际条约;如两者规定相同,就适用国内法基于这一认识,我国所参加的调整民商事关系的国际条约应当构成广义的中国法之一部分;在相同事项方面,不论国际条约是否与中国法不同,都应当适用国际条约,决不能以国际条约与国内法存在“不同规定”作为适用国际条约的前提
当然,我国只有从宪法的角度明确国内法和国际条约的关系,全国人大常委会在批准有关国际条约时,区分不同性质的国际条约,或以决定方式表明其直接适用,或者将国际条约的内容转换成国内法,这样才能正本清源,从根本上解决中国目前存在的适用瓶颈问题
3、适用公约条件下的国内法适用问题
如前所述,笔者强调了适用公约的结果是排除了相同事项上国内法的适用,然而并不能由此得出结论:
适用公约就完全排除了适用国内法的可能性;相反,在某种条件下两者可以――甚至应当--并行适用,两者并行不悖
在国际商会国际仲裁院的一个案例中24,仲裁庭基于公约第七十八条之规定,支持了卖方要求买方支付拖欠货款利息的请求25但是公约对利息的利率并未加以规定对
24
XX年x月x日仲裁裁决,:
;:
()25
公约第七十八条规定:
如果一方当事人没有支付价款或任何其它拖欠金额,另一方当事人有权对这些款额收取利息,但不妨碍要求按照第七十四条规定可以取得的损害赔偿
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公约没有涉及的部分,德国的国内法应该可以作为补充而得到适用因此仲裁员根据德国金融法的规定利率,裁决买方支付相应的
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