ICSID仲裁的条约解释规则及其判理.docx
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ICSID仲裁的条约解释规则及其判理
条约解释是条约履行、适用中产生的问题,属于国际法研究的范畴。
自联合国国际法院(ICJ)1994年“领土争端案”明确《维也纳条约法公约》(VCLT)所编纂的条约解释规则具有习惯国际法的地位以来,解决投资争端国际中心(ICSID)在外国私人投资者与东道国政府之间争端解决(ISDS)仲裁中越来越多地援引这些条约解释规则,引起了国内外国际法学界的关注。
近年来,以中国政府为被告,中国公民或法人为原告的ICSID仲裁案逐渐增多。
深入研究ICSID仲裁的条约解释问题,具有重要的理论与实践意义。
本文首先扼要评介ICSID仲裁的条约解释及其研究,然后着重评析ICSID仲裁所适用的条约解释规则及其判理,最后结合中国参与ICSID仲裁案的经验教训,从条约解释的角度对中国应对ICSID仲裁有所建言。
一、ICSID仲裁的条约解释及其研究
ICSID根据1965年《关于解决各国与其他国家的国民之间的投资争端的公约》(下称ICSID公约)成立,负责处理ISDS案件。
自1972年以来已受理693起仲裁案。
在20世纪七八十年代,ICSID运行初期,有关仲裁裁决涉及条约解释,并未提及任何解释规则。
1990年“AAPL诉斯里兰卡案”裁决对英国与斯里兰卡《双边投资协定》(BIT)进行解释时,“依照在实践中已确立,由国际法学会1956年大会充分形成并由VCLT第31条编纂的,公认的条约解释规则”。
从时间上看,这早于ICJ“关于1989年7月31日仲裁案”(1991年)第一次明确援引VCLT第31条和第32条的条约解释规则时指出“也许在许多方面,这可视为对已有习惯国际法的编纂”。
“领土争端案”之后,ICSID的一些裁决也开始明确所援引的VCLT条约解释规则为习惯国际法。
比如,有的仲裁庭在解释《北美自由贸易协定》(NAFTA)时认为:
“在习惯国际法中发现的解释规则要求我们首先关注有待解读的条款之实际用语。
缔约方达成该条约任何特定款项时之目的及宗旨,应首先通过缔约方在该款项中的用语予以发现。
……NAFTA的某一章特定款项的解读不仅需要结合其他款项,而且应置于整个协定的结构上下文中,条约解释者才能确定和理解这三个主权国家缔约时真实范围与内容。
”近十年来,含有条约解释的ICSID裁决大多集中于涉案BIT的解释,不少明确认定VCLT条约解释规则为习惯国际法。
但是,ICSID仲裁庭的成员不一,各自独立裁决,不受制于任何其他机构,因而在条约解释方面也不无各行其是。
有的仲裁庭不适用VCLT的解释规则。
比如,有裁决认为涉案条约“应依缔约方的共同意图加以解释。
如该意图无法确定,则应依如同缔约方那样的理性人在同样情况下将给予的含义加以解释”。
这显然与基于约文解释的VCLT规则大相径庭。
有的裁决援引了VCLT第31条第1款解释通则,却又采用不同于该通则的约文解释方法,认为涉案条约应以“目的论方法”(teleologicalapproach)加以解释。
也有裁决解释涉案条约而未提及任何解释规则或原则。
尽管由于ICSID仲裁庭的各自独立性,因而条约解释的实践也不尽一致,但是,对ICSID仲裁裁决的系统研究,可以发现将VCLT解释规则作为仲裁中条约解释的可适用法,已成为ICSID仲裁的主流。
ICSID公约第42条第1款规定仲裁庭首先应依据当事人双方事先协议的可适用法,如无此类协议,则可适用包括“国际法规范”在内的法律。
这是ICSID仲裁适用作为“国际法规范”的VCLT解释规则之条约依据。
目前国内外较系统研究ICSID仲裁实践的条约解释的论著,有的对VCLT条约解释规则的适用作了较系统的研究,但是缺乏典型案例的分析,有的冠以“国际投资法的解释”,与其说是研究适用VCLT条约解释规则,不如说从历史角度阐述国际投资法上的各种待遇问题;也有的研究VCLT以外的条约解释规则为主,与ICSID仲裁的条约解释实践不尽吻合。
本文尝试依据对ICSID英文裁决文书较系统的初步研读,择取典型案例,力图对ICSID仲裁实践适用条约解释规则的情况,作出较客观的评析。
二、ICSID仲裁所适用的条约解释规则及其判理
从ICSID仲裁适用的条约解释规则看,以VCLT第31条至第33条的解释规则为主,其他解释原则或规则为辅。
通常,最初适用某一或某些条约解释规则,澄清涉案条约的ICSID仲裁裁决包含的解释“判理”(jurisprudence),对以后ICSID类似仲裁起到指导作用。
“判理”用语出自罗马法的经典文献,原意是关于正义和不正义的学说。
在国际裁判实践中,该用语通常指对嗣后裁判具有指导意义的法理,譬如,ICJ在“柏威夏寺案”(初步裁决)强调:
“本法院必须适用其常用的解释规则,即首先根据本法院确立的判理,用语应依其出现的上下文中之自然与通常含义加以解释。
”ICJ除了对其判案可适用法的条约进行解释,或对业已存在的习惯国际法作出“表态”,从不将自己的判理视为法律。
这恐怕是沿袭了大陆法系的做法,即判例本身不是法律,而是判理。
法国著名比较法学家勒内·达维德(RenéDavid)曾高度概括了大陆法系国家中的判例性质:
“站在原则的立场上,我们认为法官们不把自己变成立法者是重要的。
这就是罗马日耳曼法系各国人们所孜孜以求的:
我们认为在这些国家说判例不是法源这种提法是不正确的,但如果改正一下,说判例不是‘法律规范’的来源,那就表达了真理了。
”这一概括用于判理,再恰当不过了。
(一)ICSID仲裁所适用的VCLT解释规则及其判理
1.基于约文解释的VCLT第31条第1款解释通则及其判理
约文解释是VCLT第31条第1款解释通则的核心。
国际法委员会(ILC)关于VCLT的评注明确指出:
约文解释“强调约文首先作为条约解释之基础,同时也重视缔约方意图之外部证据以及条约之目的及宗旨作为解释的方法”。
(1)“AAPL诉斯里兰卡案”所适用的解释规则及其判理
1990年“AAPL诉斯里兰卡案”是最早明确援引VCLT解释规则的ICSID裁决。
该案裁决指出:
“这是ICSID受理的第一起仲裁案完全要求依据条约款项而非争端的当事方自行达成仲裁协议选择可适用法。
……更具体而言,在直接依据两国间国际义务的履行,以保护其各自国民在另一缔约国域内投资而提起的仲裁案件这样的上下文中,无法适用ICSID公约第42条第一句所规定事先的法律选择。
”因此,在当事双方没有事先约定仲裁条款的可适用法时,该案仲裁庭必须对涉案BIT进行一定的解释,并认为BIT不是“限于提供可直接适用的实体法的自我封闭的法律制度,而是不得不面对宽泛的司法背景,在其中通过融合的方法整合来自某渊源的规则,或通过直接参照某些补充性规则,而不论其具有国际法特点或国内法性质”。
这包括习惯国际法。
换言之,即使该案以BIT为可适用法,也不排除适用包括习惯国际法在内补充性规则来解释BIT。
该案裁决指出:
双方对BIT的可适用性没有异议,但对该条约的解读,却采用根本不同的解释方式。
“因此,本庭首要任务在于依照在实践中已确立,由国际法学会1956年大会充分形成并由VCLT第31条编纂的,公认的条约解释规则,通过提示何谓该条约相关款项的真正解读,裁定本案有关争议。
”这是该案适用VCLT解释规则的缘由。
该案适用的条约解释规则多数在VCLT解释通则的意义上加以阐述,例如,“条约不应偏离语言的通常用法,除非有很强的理由说明该用语仅旨在表达某思想;因此,某表示的真实意义就是其习惯的普通用法所含观念”。
这实际上是VCLT第31条第1款包含的解释规则。
又如,“除了‘整体的上下文’‘目的及意图’‘精神’‘宗旨’和‘将条约作为整体的全面解读’,还要求助于国际法规则与原则,在条约解释过程中作为必要因素提供指导”。
该规则还以VCLT第31条第3款(c)项为佐证。
再如,“作为所有法律体系中的解释法则,解决争端的最好办法是必须解释某条款使之具有意义而非剥夺其意义。
这只是适用更加广泛的一项‘有效’(effectiveness)法律原则,倾向于要求解释使得每一项条约规定‘有效’(effetutile)”。
在国际裁判实践中,有效解释也曾被认为是VCLT解释通则的必然延伸。
在该仲裁庭看来,这些都是由VCLT“编纂的,公认的条约解释规则”。
该案裁决将这些条约解释规则适用于涉案BIT的解释,明显基于约文解释。
比如,该裁决指出:
涉案BIT第2条第2款的用语“应享有充分保护与安全”,须依据“习惯的普通用法所含观念”,即“自然及显见的意义”和“公平的意义”加以解释。
事实上,自19世纪60年代,许多BITs鼓励各自国民在另一缔约国从事经济活动,采用了类似用语。
“没有任何案件假定东道国所提供给另一缔约国国民的‘充分保护与安全’的义务被解读为绝对的义务,即保证将没有任何损害,任何违反即自动引起东道国的‘严格责任’。
”国际裁判的判理明确东道国依据国际法负有提供“充分保护与安全”的义务,其用语的自然及通常意义并无“严格责任”的含义。
“在本仲裁庭看来,添加‘持久’或‘充分’的用语以强化所要求的‘保护与安全’标准,可正当地理解为缔约方旨在要求在其条约关系中实施高于一般国际法上‘最低标准’的‘正当谨慎’标准。
但是,两者的义务及其责任的性质并未变化,因为增加的‘持久’或‘充分’用语本身并不足以确立缔约方旨在将其相互的义务转变为‘严格责任’。
”
该案裁决还认为,如果将涉案BIT第2条第2款下“充分保护与安全”解释为具有“严格责任”的含义,那么该BIT第4条的例外就没有必要,因为“严格责任”实际上不允许这些例外。
这样的解释与有效原则相悖。
也就是说,至少在本案,涉案BIT第4条属于第2条第2款下“充分保护与安全”的例外,两者相辅相成。
从该条约的每一条款应有其作用或效果的角度看,如将该第2条第2款解释为“严格责任”,如何理解第4条的例外起到什么作用或效果呢?
这一有效解释是否定“严格责任”的解释之强有力佐证。
“AAPL诉斯里兰卡案”是通过涉案BIT的解释澄清东道国承担对外国投资“充分保护与安全”的义务,认定该义务具有“正当谨慎”而非“严格责任”的含义,从而解决本案争端。
这对于嗣后类似投资争端解决具有十分重要的判理作用。
应该看到,虽然该案裁决明确援引VCLT第31条解释通则,但并不循规蹈矩,比较严格地依据该通则解释涉案条约。
也就是说,ICSID仲裁庭认为具有完全的自主权决定条约解释的可适用规则。
这也是ICSID仲裁的条约解释特点。
各个临时仲裁庭在ICSID公约无明文规定条约解释规则的情况下,酌定采用其认为合适的解释规则。
当然,在作为与一般国际法密切相关的条约解释方面,正如该案仲裁庭首先考虑的是VCLT解释通则,即便当时ICJ还没有明确援引该通则。
(2)“WA诉阿根廷案”和“DFS诉阿根廷案”所适用的解释规则及其判理
①“WA诉阿根廷案”
2008年“WA诉阿根廷案”是2001年之后外国投资者向ICSID诉告阿根廷的数十起投资争端中较全面适用VCLT解释规则解释涉案BIT的典型案例。
首先,该案仲裁庭认为:
对本案管辖权的初步异议首先涉及“依据VCLT解释阿根廷与德国BIT的文本。
……条约解释的法律已被编纂,……本仲裁庭对包括BITs在内的涉案条约的解释必须适用VCLT,不仅本案双方的国家均为VCLT缔约国,而且更重要的是ICJ已明确VCLT确认的解释规则反映了这方面习惯国际法”。
然后,该案仲裁庭阐明对VCLT解释规则的理解:
第一,所有的条约解释起点是阐释约文的意义,而非依据缔约准备工作,先对缔约方的意图作单独的调查。
这表明本案仲裁庭赞同解释的约文在先,而非探究缔约目的在先。
第二,条约用语应给予有效解释,由此强调国际裁判机构的责任是解释而不是修改条约,也就是要忠实于约文,以期澄清其意义。
依据其所理解的条约解释规则,该案仲裁庭解释阿根廷与德国BIT第10条第2款“以上第1款下的任何争端如在6个月内不能解决,……应向投资所在缔约国拥有管辖权的法院提起解决”,认为该条款的“应”(shall)用语表明这是“义务”而非任择。
“在条约的术语中,用语‘应’意味着所规定的具有法律拘束力。
”从该第10条
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