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新三板关联交易
新三板关联交易
绿岸网络(430229):
公司业务对关联方形成重大依赖。
报告期内,公司先后向上海云蟾网络科技有限公司(简称“云蟾网络”)取得《蜀门》、《醉逍遥》两款网络游戏在中国大陆地区的永久独家授权代理运营权,并向其支付授权使用费及运营分成,并因此而构成关联交易。
鉴于公司与云蟾网络的交易具有唯一性,公司未与无关联第三方发生同类交易,因此无法通过与第三方价格的比对来核查关联交易的公允性。
但从公司业务毛利率来看,与同行业上市公司(如中青宝)相比并无明显偏离,公司关联交易价格基本公允。
公司的收入绝大部分来自于网络游戏《蜀门》、《醉逍遥》的运营收入。
而《蜀门》、《醉逍遥》两款网络游戏属于公司原关联方云蟾网络独家授权运营的,故报告期内,公司与云蟾网络的关联交易对公司和云蟾网络的财务状况及经营成果影响甚大。
有限公司阶段,公司未制定规范关联交易相关制度,故相关关联交易亦未履行相应决策程序;股份公司设立后,公司制定了《公司章程》、《关联交易管理办法》等相关规章制度,明确了关联交易的决策程序。
此外,2012年9月,随着火玉兰的退出,火玉兰与云蟾网络不再为公司关联方,公司与云蟾网络不再存在关联交易的情形。
从以上案例中我们可以看到,对于众多中小企业而言,为了提高企业竞争力和降低交易成本,在其经营过程中不可避免的存在大量关联交易,但关联交易的存在可能会对企业形成内幕交易、利润转移、税负回避等不利影响。
所以当企业拟到资本市场发展时,关联交易是监管部门审核的重点项目。
而目前我国的多层资本市场体系对关联交易的审核又有着不同的标准。
本文就企业在新三板挂牌转让时,全国中小企业股份转让系统公司对关联交易的审核要求及律师在此过程中的相关工作及如何解决关联交易的问题进行简要梳理。
一关联交易概念
根据《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则(试行)》第三十一条规定:
“挂牌公司的关联交易,是指挂牌公司与关联方之间发生的转移资源或者义务的事项”;《深圳证券交易所股票上市规则》第10.1.1条规定“关联交易是指在上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项”。
二新三板对关联交易的相关认定
根据《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则(试行)》第三十二条规定:
“挂牌公司的关联方及关联关系包括《企业会计准则第36号-关联方披露》规定的情形,以及挂牌公司、主办券商或全国股份转让系统公司根据实质重于形式原则认定的情形”。
可见,对于关联方和关联关系的认定,目前股转公司的审核态度是公司关联方根据《公司法》和《会计准则》确定即可,并不要求符合IPO审核标准。
那么具体有哪些可以构成企业关联交易的关联方主体呢?
根据《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则(试行)》地三十二条规规定及《企业会计准则第36号-关联方披露》第二章对关联方的规定,实际操作中,下列各方构成企业的关联方:
1、该企业的母公司;
2、该企业的子公司;
3、与该企业受同一母公司控制的其他企业;
4、对该企业实施共同控制的投资方;
5、对该企业施加重大影响的投资方;
6、该企业的合营企业;
7、该企业的联营企业;
8、该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。
主要投资者个人,是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者;
9、该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。
关键管理人员,是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。
与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员,是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员;
10、该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。
三新三板对关联交易的审核要求
根据目前股转公司审核披露的公开文件来看,新三板对关联交易并非绝对禁止,在符合一定条件的情形下是允许存在的。
通常能够容忍的关联交易应当符合以下条件:
1、实体上交易价格和条件公允,不能存在转移利润的情形;
2、程序上严格遵循公司章程和相应制度的规定;
3、数量上不能影响到公司的独立性;
4、关联方占用公司资金必须进行清理;
5、及时进行真实、准确、完整的信息披露。
四常见的关联交易类型
根据《企业会计准则第36号——关联方披露(2006)》财会[2006]3号文件第8条规定,关联方交易的类型通常包括下列各项:
1、购买或销售商品;
2、购买或销售商品以外的其他资产;
3、提供或接受劳务;
4、担保;
5、提供资金(贷款或股权投资);
6、租赁;
7、代理;
8、研究与开发项目的转移;
9、许可协议;
10、代表企业或由企业代表另一方进行债务结算;
11、关键管理人员薪酬。
五律师对关联交易的核查重点及相关工作
对于为企业在新三板挂牌提供法律服务的律师而言,在前期的尽职调查过程中应当对公司的关联交易予以高度重视。
一般可通过与公司高级管理人员进行访谈、查阅公司重大合同和财务资料等多种方式,从以下方面对公司可能存在的关联交易进行核查:
1、明确公司的关联方及关联方关系;
2、核查关联交易决策是否按照公司章程或其他规定履行了必要的审批程序;
3、核查关联交易定价是否公允,与市场独立第三方价格是否有较大差异;
4、关注来自关联方的收入占公司主营业务收入的比例、向关联方采购额占公司采购总额的比例是否较高;
5、关注关联方的应收、应付款项余额分别占公司应收、应付款项余额的比例是否较高;
6、关注关联交易产生的利润占公司利润总额的比例是否较高;
7、核查关联交易有无大额销售退回情况,如有,对财务状况的影响;
8、核查是否存在关联方关系非关联化的情况;
9、分析关联方交易存在的必要性和持续性。
新三板挂牌业务中,对关联交易的核查、规范及披露是律师的重要工作之一,具体而言,律师的主要工作有以下几个方面:
1、会同主办券商对可能对挂牌形成障碍的关联交易进行规范;
2、为拟挂牌主体起草《关联交易管理制度》,对关联交易的定义和认定、审核权限、表决和回避、信息披露和定价机制等内容进行规定,为挂牌主体未来的关联交易规范提供制度保障;
3、按照《非上市公众公司监管指引第3号——章程必备条款》的要求,在起草拟挂牌主体《公司章程》时,要体现关联交易规范的相关内容;
4、根据股转公司审核要求,挂牌前为拟挂牌主体制作《控股股东、实际控制人关于减少及规范关联交易的承诺函》;
5、在出具的法律意见书中对关联交易情况进行披露和发表意见。
六关联交易产生的根源
所谓对症下药,要想解决新三板中关联交易的问题,首先我们就要找到关联交易的产生根源,也就是缺乏独立性的根源
(一)采购、销售等业务系统依赖
例如,某你发行人在报告期内主营业务的采购、销售行为主要依赖于包括股东单位、与实际控制人关系最为密切的单位,尤其是发行人对关联股东的销售价格明显高于与其他非股东单位的销售价格,发行人对关联股东的采购价格明显低于与其他非关联企业的采购价格,发行人对该等情形既未在《招股说明书》中予以完整、准确的信息披露,也未对其合理性作出有依据的充分说明。
发行人缺乏直接面向市场的独立经营能力。
(二)技术依赖
例如,某拟发行人与关联方之间关于知识产权、技术的转让、许可等技术交易安排显示发行人尚未独立取得或不能完全自主的实施相关技术和知识产权,还有赖于满足于关联方之间达成的商业附加条件。
因此发行人相关产品技术,尤其是募集资金投资项目之一的技术的取得、使用及实施可能存在现实以及重大不利变化的风险。
又如,某拟发行人在软件开发、技术服务领域与控股股东及其控制的企业存在较大依赖,发行人的生产经营将持续依赖于集团,独立面对市场能力不够,发行人独立性存在缺陷。
(三)关联交易程序违规、定价不公允等问题
例如,某融资上市公司,拟发行人曾与控股股东签订了一个为期15年且收入按“五五”比例分成的合作协议。
但后来双方有签订《补充协议》,约定合作投资分配方式由“五五”分成改为拟发行人每年获得N万元的固定投资收益,期限N年。
上述情况表明拟发行人业务独立性差,对控股股东及其他关联方存在较大依赖,以上协议的调整是拟发行人处于不利地位,不符合《上市公司证券发行管理办法》第39条第2项的规定。
(四)同业竞争问题
例如,某再融资上市公司,拟发行人曾通过其下属企业收购了某企业42.36%的股份,该项收购完成后拟发行人与控股股东之间构成了严重的同业竞争。
本次定向增发发行人既未有效解决已存续两年以上的同业竞争,甚至亦未提出切实可行的解决方案,存在拟发行人权益被控股股东严重损害且尚未消除的情形,不符合《上市公司证券发行管理办法》第39条第2项的规定。
(五)资金占用问题
例如,某拟发行人的实际控制人控制的多家公司频繁占用发行人及其控股子公司大量资金,发行人欠缺严格有效的资金管理制度,财务独立性差,不符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第27条的相关规定。
七 对关联交易的规范和解决
公司欲登陆新三板,必须规范公司关联交易,常见规范关联交易的具体方法如下:
1、剥离关联业务
如果关联企业的业务不属于拟上市公司的主要业务,或者盈利能力不强,则可以将该企业或者该部分业务转让给第三方。
2、转让股权
将关联方股权转让给非关联方。
3、并购、合并
如果该关联企业在拟上市公司的产—供—销任意一个或几个环节中扮演了重要角色,则可以考虑将该企业或该业务买过来作为拟上市企业的子公司或兄弟公司。
购买时应注意价格的公允性和税收减免。
4、清算、注销
如关联企业已停止经营,或未实际经营,而其存在可能对拟挂牌公司造成影响,故建议清算、注销。
5、完善规范关联交易的管理规定
制定《关联交易管理制度》,对关联交易的定义和认定、审核权限、表决和回避、信息披露和定价机制等内容进行规定,为挂牌主体未来的关联交易规范提供制度保障。
6、拟挂牌主体的控股股东、实际控制人承诺减少和规范关联交易。
总之,根据目前股转公司监管要求和发展趋势判断,对企业在新三板挂牌的信息披露要求越来越严格,若企业未按照要求及时、真实、完整、准确的履行信息披露义务,将不能顺利挂牌。
故企业欲登陆新三板,须提前对自身的关联交易进行梳理规范,使之符合股转公司的要求,顺利挂牌。
关联交易的处理模式
(一)资金占用与资金拆借的关联交易
对于拟上市企业,首先要保证公司的资金不能被控股股东、实际控制人或其关联企业占用;其次,拟上市企业无偿使用控股股东、实际控制人或关联企业的资金,尽管未侵害拟上市企业的利益,但也应尽量避免。
根据《贷款通则》,企业与非银行金融机构的资金拆借是不合规的。
不过实践中,好像很普遍也不是很严重的违规行为。
那么解决,资金占用及资金拆借的途径有哪些呢?
1、重组收购关联方
通过收购控股股东、实际控制人的关联企业,纳入拟上市公司的合并报表后,合并报表外的关联交易大幅减少,但这需要集团公司的统一安排。
通过集团统一安排,可以要求拟上市企业归还关联方资金,同时关联方归还拟上市企业资金,当然有个前提是关联企业与拟上市公司在业务上应该具有较大的关联性。
参考案例是升达林业。
2、以股利冲抵解决
对于股东尤其是控股股东占用拟上市企业资金的情形,一个简便的方式即是以应付该股东的股利冲抵其占用拟上市企业的资金。
3、对程序瑕疵进行事后追认并充分解释
解决的办法是,保荐机构辅导进入后,不能再发生此类事件,同时之前发生过存在程序瑕疵的,应事后追认,并制定相关的制度,完善公司治理结构,再对资金占用事项进行充分的说明。
海亮股份案例和奥特迅案例解释的角度很有新意。
4、将股东直接向公司提供借款转为委托贷款
由于我国《贷款通则》规定资金借贷行为应当发生在金融机构与企业之间或是金融该机构之间,因此对于股东或实际控制人直接提供给公司的借款就应当转换为委托贷款,以进行规范。
芭田股份的案例便是如此。
通过委托贷款,一方面规范了公司的资金占用问题,另一方面也解决了公司发展所需的资金问题。
而对于公司业务规模小的公司,高管或实际控制人因业务发展借用公司备用金,从而形成“其他应收款”,此类行为应避免发生。
(二)与资金无关的经营业务往来的关联交易
对于此类关联交易,主要是要做到两点:
第一,关联交易的程序要合规,价格要公允;第二,关联交易要逐步减少的趋势,在申报报告期末如能消除最好,有些不能或无法消除的,至少做到第一点的要求(董事会或股东大会决议,审议时关联董事或股东回避表决)。
目前解决该类关联交易的途径主要有以下几种:
1、设立子公司承担原委托关联企业的业务。
2、进行业务整合,将独立于拟上市公司外的采购或销售系统纳入公司内。
当然,业务的整合(购买或销售)需要遵循会计准则中,同一控制下合并等相关规定。
在合并具有相关性业务中,在同一控制下,对被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或一个会计年度的营业收入或利润总额占重组前发行人相应项目的100%的,须运行一个会计年度。
超过50%,但是低于100%的,则须将被重组方纳入尽职调查范围并发表相关意见。
超过20%,但低于50%的,则申报报表至少须包括重组完成后的最近一期资产负债表。
在非同一控制下的业务合并中,业务具有相关性的,掌握标准是:
对被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或一个会计年度的营业收入或利润总额占重组前发行人相应项目的100%的,须运行36个月。
超过50%,但是低于100%的,则须运行24个月。
超过20%,但低于50%的,则须运行12个月。
对于业务不具有相关性的合并,对被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或一个会计年度的营业收入或利润总额占重组前发行人相应项目的50%的,须运行36个月。
超过20%,但低于50%的,则须运行24个月。
3、将关联方的股权转让给非关联方,实现交易的非关联化。
4、收购产生关联交易的资产解决关联交易。
某些情况下,产生关联交易是因为关联方有拟上市企业必须使用的资产,如需要租用或历史上就一直租用关联方的房产、土地,或是需要租用关联方的某种特殊资产来生产产品,此种解决方式就是购买该类资产。
该种方法操作容易,同事不会产生收购股权所带来的其他问题,较为清爽。
5、减少和规范关联交易
(1)大力发展主营业务;
(2)建立相关制度对关联交易进行规范。
(3)设立子公司承担原委托关联企业的业务
(4)解决报告期内向关联方销售产品这一极为敏感的问题
(5)收购产生关联交易的资产/公司解决关联交易
(6)对持续性关联交易充分解释
(7)慎重设立关联企业
(8)报告期内的偶发性关联交易也要注意程序和公允性
6、通过充分解释得到证监会的认可。
(1)通过充分解释,让监管部门相信关联交易不再发生、或不会影响公司再实际运作中的独立性、公司具有较强的独立盈利能力等等。
(2)解释并分析必要存在的公允的关联交易的成因以及对拟上市公司独立性正面影响。
总之,对于拟上市公司应当尽量减少关联交易,对于不可避免的关联交易也必须做到规范。
减少和规范关联交易常见的方法主要有两种,一是增加拟上市公司的控股子公司或资产,使原来依赖于关联方的业务转有拟上市公司自身或者其控股子公司承担;二是将产生关联交易的公司股权转让给非关联方,这样即便产生交易也非关联交易。
当然无论是增加控股公司或者是转让股权均不得违反《首发办法》中关于近三年主营业务不能发生重大变化的的规定。
无论如何,关联交易都不能影响拟上市企业的独立性,拟上市企业的独立性至关重要,存在独立性问题会成为重大障碍。
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