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行政上之损失补偿范围研究
行政上之损失补偿范围研究
我国大陆学界在论述行政补偿问题时,习惯于从补偿范围和标准两方面来论述,但对于何为补偿范围,何为补偿标准未作明确地界定。
严格地说,补偿范围和补偿标准之间存在着许多交叉,有时很难将两者明确区分开来。
比如间接损失,既可将之归于范围问题,也可将之归属于标准问题。
在其他国家,学者们大多不是从这两个角度来论述,我国一些学者似乎在某种程度上也放弃了这种研究思路。
(注1)然而,为了尊重这种似乎是约定俗成的论述思路,方便于学术交流,笔者仍从这两个方面论述。
但笔者在此首先对补偿范围和标准进行界定:
补偿范围解决的是私人能否获得补偿的问题,侧重于说明国家在总体上承担补偿责任的种类,实际上就是行政补偿的体系;补偿标准解决的是给予受损人多少补偿的问题。
依照这种界定,进而将间接损失作为补偿标准的一个问题来研究。
还有一个重要的问题是补偿的原则,实际上补偿原则与补偿标准解决的是同一个问题,即给予私人补偿的数额问题,因此海外学者往往将补偿标准作为补偿原则的一部分来论述,本文亦然。
一补偿范围概说
行政补偿的范围首先取决于对行政补偿的界定。
行政补偿可从两种意义上来理解。
第一种意义上的行政补偿是指行政主体对于行政行为所造成的特别牺牲给予弥补与救济的制度,“是行政机关为实现公共利益而实施的一定行为所必然伴随的一种法定义务”。
(注2)也即,非因行政主体行为引起的损失,即使由行政主体给予补偿也不包括在行政补偿之内。
在英美,公法上所研究的补偿就是从这一意义上来讲的。
这是一种严格意义或狭义上的行政补偿,(注3)也是各国行政补偿的核心内容。
还有学者从更为宽泛的意义上来理解行政补偿,即第二种意义上的行政补偿:
泛指由行政主体对于私人损失所为的给付均可称之为行政补偿。
换言之,行政补偿是基于行政主体的“积极义务”而实施的补救性行政行为。
(注4)进而,私人为公共利益自己主动所为的行为――如见义勇为、协助公务――使其遭受特别牺牲时,由行政机关代表国家对其损失的弥补也被认为是一种行政补偿。
(注5)见义勇为和公务协助(注6)的补偿则可归属于公法领域无因管理的特别牺牲补偿。
在德国,有的学者还列举了另外一种可能的补偿情形,即公法上的危险责任。
(注7)公法上的危险责任实际上就是无过错责任。
它包含的情形很广泛,例如牵引机车喷出的火星引起了森林大火,出于防治流行病的需要采取隔离措施的消防人员被感染,行政机关替代公务人员执行行政任务的计算机或其他的技术设施失灵导致损失,十字路口的红绿灯因技术故障导致所有的红绿灯都变成了绿灯,结果造成了交通事故等。
德国学界的通行观点和法院判例将其作为准征用补偿(造成财产权益的损害时)和特殊的特别牺牲补偿来(造成非财产权损害时)处理。
(注8)
在这里值得注意的是,在德国与台湾等国家和地区行政赔偿理论中,只要没有法律依据侵犯私人权益就属于违法,实际上相当于我国法理中的不法。
因此危险责任实际上是一种违法责任。
但由于这些国家和地区实行的违法加过错的规则原则,在危险责任的情形中不存在公务过错,所以造成财产权益特别牺牲的危险责任便被归于准征用补偿责任而非赔偿责任。
我国行政赔偿中违法一般是指违反法律规定,范围较窄。
所以上述危险责任的情形一般上都不能认定行政机关违法,进而这种危险责任也应被认定为补偿责任。
这种补偿实际上应属于公权力附随效果造成财产权益特别牺牲补偿。
从本质上讲,狭义上的行政补偿和无因管理补偿都是对私人的特别牺牲给予的补偿。
两者符合我国学界对行政补偿的广义界定,可将两者合称为广义的行政补偿。
另外,在德、日等国及台湾地区还有一种社会补偿的概念,它并非是严格意义上的特别牺牲补偿,而是基于社会国家、福利国家的观念而是给予私人的救助。
因而,从最广泛意义上讲,行政补偿可分为最广义的政补偿、广义的政补偿和狭义的行政补偿。
最广义的行政补偿包括狭义上的行政补偿、无因管理补偿和社会补偿这三大类。
狭义上的行政补偿可分为财产其权益特别牺牲补偿和非财产权益的特别牺牲补偿。
就财产权益的补偿而言,在西方获得补偿的前提是公权力对财产权的限制、干预已构成征用,因而征用的范围决定了财产权益损失补偿的范围。
征用可分为古典征用、管制性征用、准征用和事实征用这四类。
准征用实际上是违法但无过错的公权力行为所造成损失的补偿,在我国应属于国家赔偿,所以这里不再讨论。
古典征用实际上取得私人不动产用于公用,所以我们不妨借用公用征收这一概念来代替。
同时,由于管制性征用和事实征用这两个概念与对征用的通行理解相差甚远,而管制性征用和事实征用实际上就是造成特别牺牲的财产权限制和造成特别牺牲公权力附随效果,因此为了避免不必要的概念纠葛,这里不再用管制性征用和事实征用这两个概念,而是用“造成特别牺牲的财产权限制”和“公权力附随效果”来代替。
非财产权的特别牺牲补偿主要有两种情形,一是对非财产权益的合法限制、干预造成特别牺牲补偿,是合法公权力行为的附随效果造成非财产权益的特别牺牲。
二特别牺牲补偿
特别牺牲补偿包括两种情形:
一是狭义上的行政补偿,二是无因管理的特别牺牲补偿。
(一)狭义上的行政补偿
如前所述,狭义上的行政补偿是指对行政行为所造成的特别牺牲所给予的弥补与救济。
它可分为财产权益的特别牺牲补偿和非财产权的特别牺牲补偿。
1、财产权益的特别牺牲补偿
(1)公用征收补偿
公用征收的目的是为了公用,其客体主要是不动产,尤其是土地,其方式是取得不动产的所有权,将该不动产交付于公共设施之用。
实际上可以说是一种土地征用制度。
很显然,将私人的不动产收作公用的公权力行为给私人造成了特别牺牲,当然应予以补偿。
(2)财产权限制的特别牺牲补偿
管制性征用实际上是指造成特别牺牲的财产权限制措施。
这些对私人财产权的限制由于超越了私人应当承受的限度,因而需要予以补偿。
要在理论上具体、严格界定和把握何种情况下对财产权的限制构成了特别牺牲是较为复杂和困难的。
大致上,造成私人特别损失的财产权限制主要表现为如下形式(注9):
○1财产权使用或收益的禁止与限制
应予补偿的财产权的限制主要体现在对财产使用或收益的禁止及限制上。
在限制方式上,多以划定保护区或管制区,再以此为基础,进一步对土地或建筑物的使用或收益实行禁止或限制措施。
例如,将特定区域划为动物保护区,禁止在其中进行有害野生动物的财产使用或收益行为;国家指定古建筑物、遗址以及其他文化遗址为文物古籍,非经主管机关同意,不得拆除、改建或迁移等。
○2财产权的公益利用
所谓财产权的公益利用,是指基于公益的需要,强制利用或使用私人财产的情形。
例如,为执行行政任务或兴办公共工程而必须进入或通过私人土地。
中国《土地管理法》第五十七条规定,建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地,土地使用者应当根据土地权属,与有关土地行政主管部门或者农村集体组织、村民委员会达成临时土地使用合同,并依照合同的约定支付临时使用土地补偿费。
另一种典型的例子是,在紧急情况下,行政机关调用辖区内的汽车、修护设备及必要人员。
这种在特别情况下行政机关强制使用私人财产乃至劳力的情形即是我国相当一部分学者所理解的征用,大致相当于法国的公用征调。
(注10)在这种情况下公民财产如因公益需要被利用而遭受特别损失的,当然应当给予公正补偿。
有时,公益使用与古典征用很难有严格的区别。
○3财产权利用的妨碍
财产权利用的妨碍是指因兴办公共事业或因其他公益上的原因,而对私人财产权的利用造成的妨碍或造成的延误。
例如因兴办水利事业使用土地,妨碍土地权人原有交通或阻塞其水道。
这与公权力附随效果侵害有一定的相似之处。
○4对于财产权予以除去
所谓对财产予以除去,是指公民已存在的合法财产对公共事业或其他公益的实施有所妨碍,具有除去的必要,而对其进行迁移、拆除、砍伐、移植等。
例如水道沿岸的种植物或建筑物,行政机关认为有碍水流的,可以依法责令所有权人拆除、迁移或拆毁。
○5即时强制的措施(排除危险的措施)
即时强制是指行政机关为阻止违法犯罪、危害的发生或避免急迫危险而有立即采取强制措施的必要时,所实施的强制性行为。
如紧急情况下,防汛部门可就地征用救护所必需的物料、人工、土地,并拆毁妨碍水流的妨碍物。
即时强制的实施多是因情况紧急以及公益上的理由,因而相对人往往属于无辜遭受损失,对其所受损失自然应当予以补偿。
○6行政行为的废止(信赖保护的补偿)
行政行为的废止,是指原行政机关合法的行政行为基于公益上的原因,予以废弃,使其效力归于消灭。
被废止的行政行为如果是授益行为,因为其作出时其相对人必然对于该处分产生一定的信赖,享有一定的信赖利益,基于信赖保护原则,对于其因行政行为废止所遭受的损失,当然应予补偿。
(3)公权力附随效果致损的补偿
如前所述,事实征用实际上是一种合法公权力行为的附随效果造成私人财产的损失,相当于德国公法上的“具有征用效果的侵害”。
这类附随效果所产生损失的特征在于公权力行为本身属于合法行为,损失的发生通常出于无法或不可事前预见的事件,并非出于行政主体的本意。
换言之,国家并没有要将财产取走并将其用于公共目的的意图。
公权力附随效果损失主要是因国家的事实行为所造成的损失,该行为本身虽无干预或限制公民权利的意图,但是其造成的损失已构成了特别牺牲,故而应予以补偿。
这类损失的情形主要有以下三种(注11):
○1因公共工程施工所造成的损失
例如修建大坝造成农田、建筑物、林木等被淹没;因施工造成周围土地及建筑物与外界交通受到阻碍进而极大地影响到其价值;或者因施工所产生的噪音、烟尘、震动等对周围公民的商业经营造成重大的影响。
○2国家公害行为所造成的损失
如军机经常性地飞临养鸡场上空导致鸡场主的损失,以及机场周围居民的生活受到的影响。
政府的垃圾处理站发出的恶臭,影响居民生活、商家营业以及导致地产贬值,或者焚烧垃圾导致临近农民的农作物遭受热气烟熏而枯萎等。
○3因交通噪音所产生的损失
例如公共道路上车辆行驶或民用航空器起降时所发出的噪音影响道路周边地产价值、商业经营。
与前两种情形相比,这类情形较为特殊,前两种都是国家自身行为造成的损失,而这种情形却并非直接由国家行为所造成,而是来自于其他私人的行为,如汽车的主人、航空公司。
此类损失固然不是直接基于国家的行为,然而,道路的规划、建设,机场修建基本上是基于国家行为,这类损失并非与国家行为没有关系,因而,也应就其特别牺牲给予补偿方才合乎公平。
2、非财产权利的损失补偿
除了财产权外,行政活动还可能造成其他权利的特别牺牲,对此,当事人能否请求补偿呢?
在德国,对于非财产权利的损失,公民享有特殊的牺牲请求权。
以前,帝国法院将牺牲请求权限于对具有财产价值的权利的侵害,绝对地排除了非物质性权利。
而联邦最高法院在1953年12月19日的一个有关接种的原则性判决中,废除了帝国法院的判例,并且表明:
对基本法第2条第2款保障的权利即生命和健康的保护不得少于对具有财产价值的权利的保护,据此将特别牺牲原理扩展到非财产权领域。
(注12)
这方面的典型判例是上面所提到的接种案:
根据某个设定预防天花接种的普遍义务的法律,公务医生对儿童甲实施了接种手术。
这种接种通常会造成轻微的、短期的不适,而甲却遭受了严重的、长期的健康损害。
在此情况下,甲是否可以――假设没有专门的补偿规则――要求损害赔偿或损失补偿?
如果公务医生的行为是违法、有过错的,如药的剂量过大,职务责任便可成立。
然而,除此之外,当事人是否享有牺牲请求权呢?
接种对每一个人都是平等的,仅就此而言,特别牺牲可能被否定。
联邦最高法院认真地考察了这种侵害,认为接种法律规定应当接受接种及其有关的自然的、正常的后果,但不包括巨大的、非常的健康伤害,特别牺牲因此成立。
(注13)
另外一个重要的问题是,是否对于所有非财产权利的特别牺牲,当事人都可以请求补偿呢?
在德国,根据通行观点,私人享有牺牲请求权的非财产权利包括生命、健康、不受身体迫害和(身体活动意义上的)自由,也即人身权。
至于非财产权利是否是一个开放的体系,而非限于人身权,现在尚存疑义。
联邦最高法院的一个临时观点认为对于非财产权利,特别是生命健康和自由进行主权性侵害的,私人享有牺牲请求权。
但是其后即使在完全相当的案件中,最高法院也没有明确这一问题。
(注14)
总的来看,对于非财产权利,能获补偿的一般限于人身权利。
其他权利诸如政治权利,从现有的资料来看,对其合法侵犯即使造成特别牺牲,各国似乎也很少给予经济补偿。
(二)公法领域无因管理的特别牺牲补偿
无因管理本是私法上的概念与制度,是指某人(管理人)在未受委托或没有其他根据的情况下为另一个人(业主)提供管理或服务。
在管理行为符合业主的客观意思情况下,管理人有权请求补偿。
在德国,按照通行的观点,公法领域也存在着无因管理的情形。
它包括三种情况:
行政机关为行政机关、行政机关为公民、以及公民为行政机关。
(注15)在这里,我们只关心第三种情况,即公民为政府实施无因管理。
比照私法上无因管理原理,民众为政府的行政事务提供管理时,应由政府给予补偿。
另外,民众为公共利益实施管理如前述的见义勇为行为,而承受了特别牺牲时,自然也应当由政府来给予补偿,因为维护公益本应是政府的责任。
德国一个典型的案例是:
消防人员扑灭了几处森林大火,这些大火是由联邦铁路机车喷出的火星造成的。
联邦最高法院认为消防人员的行为对于当时是公法组织的联邦铁路来说构成了无因管理。
(注16)
三社会补偿
广义的行政补偿除了狭义的行政补偿和无因管理外,在海外――如德国与台湾地区――还有一种社会补偿的概念。
(注17)社会补偿是二战后在福利国家、社会国家观念支配下的产物。
依照福利与社会国家观,国家的职能不再仅仅限于维护市场竞争,还要弥补社会自发调节的缺陷,在一定程度上对社会财富进行重新分配,为弱势者提供基本的福利保障,以缓和社会矛盾,实现基本的公平;与之相适应,个人的自由从防止公权力侵害的消极自由扩展到可主动要求国家实施相应措施的积极自由。
(注18)
社会补偿所要补偿的损失并非是由行政行为所造成的。
实际上,中国大陆有学者所称的行政救助也都可视作一种社会补偿。
狭义上的行政补偿与社会补偿存在着明显的区别:
前者是一种侵权责任――虽然是由于合法行为造成,是对于特别牺牲的救济;后者并非是一种严格的法律责任,而是靠立法政策调整,重视政治意义,而忽视法律因素,补偿的对象不一定是特别牺牲者。
在德国,社会补偿主要包括如下四种情形:
1、因危险防止所引发的损失补偿
行政主体为防止或消除危险可对当事人采取相应的措施。
如果危险可归责于当事人,那么即使受到损失,他也不能获得补偿。
但是,在特殊情况之下,如将会导致当事人的基本生活出现困难,那么仍然可以给予补偿。
例如根据牲畜瘟疫防治法的规定,对于捕杀患上瘟疫的动物的补偿,以及联邦流行病防治法规定的病人职业限制的补偿。
(注19)另外,在日本法上,对于危险物、消防对象物的破坏、剥夺有时也规定了补偿。
(注20)
2、暴力犯罪被害人的补偿
根据德国1976年颁布、并于1984年修订的暴行受害者补偿法,因暴力犯罪行为遭受损失的人,可以得到补偿;残疾人在特定情况下可以根据联邦供养法的规定得到照顾。
(注21)犯罪被害人所受的损害并非直接由国家造成,因而,严格来讲不属于国家责任的范畴。
然而国家责任的观念也非一成不变,而是随着社会的进步而发展。
从宽泛意义上讲,国家对于公民负有保护的责任,犯罪的侵害可以说与国家对公民的保护不力有关。
再者,从社会福利的角度来看,犯罪被害人往往处于非常不利的境遇,国家应当给予基本生活上的扶助。
因为社会福利乃是由社会成员共同创造。
在现代福利国家,对于作为弱者的受害人,国家有义务向其提供基本的生活保障。
3、政治事件或战争受难补偿
国家对于政治上的受难事件,或因战争所受损失可给予受难者补偿,以抚慰历史的创伤,维护社会公正与稳定。
但这种补偿也并非是由行政机关的侵权行为所引起的。
德国在二战后制定了80多个战争补偿方面的法律,规定对难民和战争受难者提供补偿;(注22)政治事件受难补偿的立法如台湾地区制定的二二八事件处理及其补偿条例。
(注23)
4、社会法典所规定的补偿
根据德国社会法典的规定,行政协助人、开发协助人、献血人、证人、中小学生、大学生等虽不属于事故保险人,也不支付保险金,但根据事故保险的原则,可在特别的损害事件中得到补偿。
补偿的方式和数额以该法典规定的原则确定。
原则上只补偿人身损害(医疗费、康复措施的费用、有时也包括工资收入),但不补偿物质侵害和可得利益损失。
(注24)
四行政补偿范围的现状与问题
通过上面的梳理与论述,大致上可以把握国外行政补偿范围的基本框架与脉络。
对照国外行政补偿的范围,下面我们对中国行政补偿范围的现状进行探讨,同时揭示其中所存在的问题。
限于篇幅,作者将主要探讨特别牺牲补偿,对于社会补偿只作简单论述。
如上所述,特别牺牲补偿包括两部分,一是狭义的行政补偿,二是无因管理的特别牺牲补偿。
其中狭义的行政补偿又可分为对行政行为造成财产权益的特别牺牲补偿和行政行为造成非财产权益的特别牺牲补偿。
下面先论述狭义的行政补偿,然后论述无因管理的特别牺牲补偿,最后附带论述社会补偿。
(一)狭义的行政补偿
1、行政行为造成财产权益的特别牺牲补偿
(1)公用征收补偿
如前所述,公用征收主要是取得土地所有权用于公共设施建设。
在中国相关法律制度主要体现在《土地管理法》当中,另外《城市房地产管理法》,《城市房屋拆迁条例》等法律、法规也有相关规定。
首先需要明确两个问题:
第一、在西方,土地基本上是私有财产,古典征用的典型特征是为公共用途而剥夺土地所有人的所有权。
而在中国,实行严格的土地公有制,即土地国有和集体所有,在任何情况下,私人都不享有土地所有权,而只享有有限的使用权。
所以,对于城市国有土地而言,为公共用途取得土地只需征走土地的使用权;对于农村集体用地,取得的则是集体经济组织的土地所有权,对于私人即农民而言,也是剥夺其使用权。
在中国,公共设施建设用地的取得方式主要有:
○1征用。
依照《土地管理法》第四十三条第二款的规定,取得集体土地必须通过征用的方式,进而需要依照相关标准予以补偿;○2划拨。
《土地管理法》第五十条规定,对于国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地,建设单位可以通过划拨方式取得;○3收回土地使用权;○4城市房屋拆迁。
实际上是一个复合行为,首先要取得建设用地规划许可证和国有土地使用权批准文件,然后再取得房屋拆迁许可证,方可拆迁房屋,取得相关土地。
第二、为商业用途取得建设用地也通过公权力来实施,无需和使用权人协商。
相当一部分学者也将其作为行政补偿问题来研究,因此,这里附带予以探讨。
在此探讨首先对这几种取得公共设施建设用地的补偿进行探讨。
然后再探讨为商业用途取得土地的补偿。
○1集体所有土地征用补偿
在中国,依照《土地管理法》的四十三条的规定,除了乡镇企业和村民住宅用地外,建设用地必须是国有土地,也即集体所有土地不能直接占用,而只能通过国家征为国有土地之后才能使用。
(注25)《城市房地产管理法》的八条也规定,城市规划区内的集体所有土地,经依法征用转为国有土地后,该幅国有土地方可有偿出让。
实际上在中国,国家征用土地在很多情况并非是为了公用,而是用于商业目的。
对此,《土地管理法》未做明确区分。
该法第四十七条仅作了概括性规定,征用农民集体土地的,按照土地的原用途给予补偿。
因此,为公共用途而征收土地属于行政补偿范围。
○2、国有土地划拨及其补偿
《土地管理法》第五十条规定,建设单位使用国有土地,应当以有偿出让等方式取得;但是,下列建设用地,经县级以上人民政府依法批准,可以以划拨方式取得:
(一)国家机关用地和军事用地;
(二)城市基础设施用地和公益事业用地;(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;(四)法律法规规定的其他用地。
《城市房地产管理法》二十三条也有相似规定。
与集体土地征用规定了明确的补偿标准相比,在整部《土地管理法》及《城市房地产管理法》中不仅没有规定补偿,而且也没有委任其他机关进行补偿立法的授权性规定。
虽然从理论上讲,划拨也是剥夺使用权人的国有土地使用权,因而,可以依据《土地管理法》第五十八条国有土地使用权收回的规定获得补偿。
然而,从法律条文上看,收回国有土地使用权与划拨显然是两种不同的方式。
实践中这一部分主要是靠政策来规范。
这实际上是计划体制下漠视私人权利的做法的延续。
划拨土地本身的合宪性是值得怀疑的。
我国宪法第十条规定:
“国家为了公共利益的需要可以征用土地。
”宪法这一规定并未对征用的对象予以限制。
而《土地管理法》第二条、四十三条却将征用限于集体所有土地。
依该法规定,收走私人国有土地使用权的不叫征用,而叫做划拨、收回使用权等。
其实,它们的性质与结果都是一样的,即剥夺私人的土地使用权。
《土地管理法》作此区分的立法目的暂且不论,仅就其结果而言,在一定程度上会导致公权力规避其应负的补偿义务。
因为依照该法征用需要支付补偿,而对划拨,该法却未规定补偿(注26)。
究其原因,乃在于土地制度改革之初,一部分人认为全部取消计划体制下的行政划拨行不通。
(注27)于是,划拨这一极大的体现着计划体制下行政特权的称谓和制度便被保留下来。
○3、收回国有土地使用权及其补偿
《土地管理法》第五十八条规定,为公共利益需要使用土地,以及为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地权的,由土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权。
在这两种情形下收回国有土地使用权的,对土地使用权人应当给予适当补偿。
○4、房屋拆迁补偿
如前所述,房屋拆迁是一种复合行为:
首先要取得建设用地规划许可证和国有土地使用权批准文件,即取得房屋基地使用权,然后取得房屋拆迁许可证,拆除房屋,以获取房屋基地(使用权),房屋拆迁不过是获取土地的手段。
房屋拆迁补偿实际上涉及两部分:
一是基地使用权补偿,这是房屋拆迁补偿的根本,但《房屋拆迁条例》没有涉及;二是房屋及其他附着物的补偿。
对于房屋及其他附着物的补偿,《房屋拆迁条例》第三章作了规定。
○5、为商业用途剥夺私人土地使用权的补偿问题
在中国,有一个非常普遍的情形是,行政机关征用、收回以及确定拆迁的土地并非被用于公共用途,如被用于开发商品房、甚至只是用于倒卖地皮牟利,而并非用于严格意义上的公共用途。
即使是为纯粹的私人目的获取土地(使用权)也是由行政机关决定,由行政机关通过其征用、收回使用权、颁发拆迁许可证等公权力行为将土地(使用权)
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