招聘使用解除员工过程.docx
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招聘使用解除员工过程.docx
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招聘使用解除员工过程
过程
内容
法律依据
风险防范
法律点评
招聘
招聘录用条件
《劳动合同法》第21条规定在试用期内解除劳动合同的条件之一是“不符合录用条件”,用人单位说明理由并提出证据证明劳动者不符合“录用条件”
1、对“录用条件”事先进行明确界定,做到明确化、具体化,将岗位要求固定下来。
2、要对“录用条件”事先公示。
让员工知道用人单位的录用条件。
(方法有:
招聘公告、员工签字确认、在劳动合同中明确约定、在规章制度中明确并公示)
3、将“录用条件”存档备查,并保留刊登的原件。
许多劳动争议其实在用人单位招聘时就埋下了隐患,用人单位应注意“防患于未然”。
在试用期内,企业并不能想当然的以为可以无条件随意解除劳动合同,而是应提出理由和证据。
企业知情权的运用
《劳动合同法》第8条规定,用人单位有权了解劳动者与劳动和同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。
1、审查身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实。
(查询网站有:
http:
//www.IP)
2、是否有潜在疾病、残疾、职业病等。
3、年龄是否达到16周岁。
(禁止使用童工)
4、是否与其他企业签订有未到期的劳动合同,检验劳动者与原单位解除、终止劳动关系的证明,以及其他能证明该劳动者与任何单位不存在劳动关系的凭证。
5、是否与其他单位存在竞业限制协议。
(方法有:
审阅员工与原单位签订的劳动合同;向原单位致电、致函确认;让拟招聘的员工写下保证书)。
6、如果招用外国人,是否办理外国人就业手续。
这是新法规定的知情权的内容,企业应充分利用好这个权利,不仅可以减少招聘失败的成本,还可以确保可以招到合适的人才从而控制员工的入职成本。
企业的告知义务
《劳动合同法》第8条,用人单位有如实告知劳动者与工作相关的情况
用人单位应如实告知有关工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者希望了解的其他与劳动合同相关的情况。
这是企业的义务,是劳动者的知情权。
录用通知书的操作
录用通知书本身已具有法律效力
一旦发出录用通知书就得谨慎对待,不可随意地认为没有签劳动合同,录用通知就无效。
要防止承担缔约过失责任的风险。
合同签订
应签订书面合同
《劳动合同法》第10条建立劳动关系,应订立书面合同
签订劳动合同可以避免支付双倍劳动报酬的风险,避免成立无固定期限劳动合同,保护自身利益
用人就必须签订合同,否则会埋下众多隐患。
过程
内容
法律依据
风险防范
法律点评
合同签订
关于试用期
《劳动合同法》第19条试用期包含在劳动合同期限内
1、应该在劳动者和用人单位开始工作之时就与其签订劳动合同,约定试用期。
2、同一单位与同一劳动者只能约定一次试用期
3、试用期应包括在劳动合同期限之内
4、工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或合同约定工资的百分之八十
试用期过后再签劳动合同是违法的,得不偿失。
用人单位不得单方延长试用期。
不得收取押金、扣押证件
《劳动合同法》第9条
招用劳动者时不采取收取押金、扣押证件的方式管理劳动者
非法收取行为会导致行政处罚、赔偿损失
无效劳动合同
1、以欺诈、胁迫的手段或乘人之危订立劳动合同的;
2、用人单位免除自己的责任、排除劳动者的权利的;
3、法律、行政法规规定的劳动合同无效的其他情形
1、了解合同的特殊性,走出认识上的误区;
2、了解相关法律知识和政策,坚持合法原则,严格遵守法律、行政法规的规定;
3、坚持平等资源、协商一致原则;
4、借助外力,寻求指导。
劳动合同无效时,用人单位不仅要支付劳动者劳动报酬,而且还面临行政处罚和赔偿劳动者损失的风险,企业应尽量避免劳动合同无效。
合同履行
劳动合同应全面、实际履行
《劳动合同法》第29、33、34条
1、用人单位名称、法定代表人等发生变化不影响劳动合同的履行。
2、用人单位发生合并或分立的,原劳动合同不受影响,由承担其权利义务的用人单位继续履行
劳动合同的履行是一个动态过程,用人单位在履行过程中应把握好各种变化及时应对
合同变更
合同变更
《劳动合同法》第35条用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容
1、变更劳动合同应遵循平等协商、协商一致的原则,不得违反法律、法规。
2、当劳动合同的变更条件出现时,应及时变更劳动合同。
3、当变更劳动合同条件出现,而双方又无法就变更劳动合同达成一致意见时,应及时解除劳动合同
4、变更时应采取书面形式。
劳动合同的变更并不是用人单位的单方权利,用人单位不可随意单方变更劳动合同,或随意将劳动者调离原单位,否则一旦发生纠纷,就会处于不利地位。
过程
内容
法律依据
风险防范
法律点评
合同变更
调职、调岗、调薪
《劳动合同法》第35条用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容
1、指定岗位职责和技能要求。
2、在劳动合同条款中增加调职、调岗、调薪的弹性条款。
3、在企业的规章制度中进一步明确调职、调岗、调薪相应的条件和情况。
4、做好绩效考核工作,以保证调职、调岗、调薪具有充分合理性。
实践中大量劳动争议往往是由于用人单位调整劳动者工作岗位、职位、薪水引起的。
企业的这种自主权并不是没有任何限制,企业应具有“充分合理性”
合同续签
双方当事人劳动合同在终止前续延
《劳动合同法》第14条、第45条
1、续签劳动合同时不得约定试用期。
2、续签劳动合同,应小心落入无固定期限劳动合同的风险。
(方法有:
a与劳动者已经续签过两次固定期限劳动合同的,劳动合同到期前,及时书面通知员工合同期限届满时劳动合同终止,这样做可以破坏签订无固定期限劳动合同的成立要件。
b对于在本单位工作时间较长的员工,单位应高度重视,最好不要使其在本单位的工作年限跨越10年这道红线。
)
3、合同到期应及时办理终止或续订手续。
避免形成事实劳动关系。
4、与农民轮换工、外国人及临近退休人员续订劳动合同不应超过法定期限。
5、特殊情况下企业应当与劳动者续签劳动合同(《劳动合同法》第45条)
劳动合同续签一般指有固定期限劳动合同到期后的续延,但也有一种特殊情况即劳动者在同一用人单位连续工作漫十年以上,双方同一续签合同,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,用人单位应与之订立无固定期限劳动合同。
合同到期前一个月左右,用人单位应了解劳动者的意向,对续签事宜进行协商。
合同解除1
协商解除
《劳动合同法》第36条,用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同
协商解除劳动合同的,谁先提出最为关键。
如果由用人单位提出解除的,必须依法向劳动者支付经济补偿金。
由劳动者提出解除劳动合同如给用人单位造成经济损失应承担赔偿责任。
因此协商解除时应尽量以和为贵让员工主动提出辞职申请。
让员工主动提出解除合同一方面可以给员工台阶下,另一方面可以免付补偿金,减少劳动合同解除、终止的成本
过程
内容
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法律点评
合同解除2
用人单位通知即时解除即过失性解除劳动合同
《劳动合同法》第39条六种情形
1、试用期内解除劳动合同:
“证明劳动者不符合其录用条件”是用人单位在试用期内随时单方解除劳动合同的前提条件。
因此用人单位应做好平时的试用期考核工作,发现不符合录用条件的,应及时解除,防止过了试用期。
2、劳动者严重违反规章制度:
只有在用人单位制定有合法有效的规章制度,其劳动者严重违反了该规章制度时,用人单位方可随时解除劳动合同。
因此企业应做到:
a建立、健全规章制度b规章制度应对“严重违规”作出明确合理不失公平的界定c应做好日常管理、取证工作,以便日后承担举证责任。
3、劳动者给单位造成重大损害:
此情形的关键是如何确定“重大损害”,其界定权在用人单位,用人单位应事先以规章制度等形式对“重大损害”做明确界定但是也不能随意界定,应合理、公平。
4、劳动者兼职,对完成本单位的工作造成严重影响:
企业可以在劳动合同和规章制度中事先做出规定,将兼职作为严重违反企业规章制度的行为,已经发现就可以解除劳动合同,这样就可以依据劳动者严重违反企业规章制度的规定来解除劳动合同,不需要证明兼职给本单位的工作任务完成造成严重影响,也不需要再提出异议。
5、订立无效劳动合同:
劳动者以欺诈、胁迫的手段或乘企业之危强迫企业订立的劳动合同,用人单位可以随时提出解除劳动合同。
6、劳动者被追究刑事责任,包括被劳动教养
过失性解除劳动合同的,用人单位可以随时解除。
用人单位利用过失性接触劳动合同的便利时,应确保各个情形的规定应合理、不显示公平,否则就等于将界定权交给法院或仲裁机构,多一层败诉风险。
当然“随时”并不等于“随便”,不论哪种解除方式,用人单位都应有充分的证据,承当相应的证明责任。
过程
内容
法律依据
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法律点评
合同解除3
用人单位预告通知解除
《劳动合同法》第40条三种情形
1、劳动者患病或非因工负伤:
a应注意的是医疗期内不能解除,必须劳动者医疗期届满。
此处的医疗期不是治愈实际需要的期限,而是劳动者根据工龄等条件所享有的期间。
b医疗期满后不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作。
2、劳动者不能胜任工作:
根据这个理由解除劳动合同有两个前提条件,一是劳动者不能胜任工作,二是经过培训或调岗后,仍不能胜任。
究竟是培训还是调岗,要看企业是否想留这名员工。
不论是何种方式,都要注意保存相应的证据材料。
3、劳动合同无法履行:
企业确因客观情况发生重大变化,需要解除劳动合同时,一定要注意与员工的沟通和协商,只有经协商无法就变更或中止劳动合同达成一直意见时,用人单位才可以解除合同。
用人单位预告解除劳动合同也称非过失性解除劳动合同,指劳动者本身并不存在过失,但是由于存在特定情况,企业可以与劳动者解除劳动合同。
但用人单位需提前30天通知劳动者或者额外支付劳动者1月的工资
合同解除4
经济性裁员
《劳动合同法》第41条
经济性裁员的程序是:
需裁员20人以上或占职工总数10%以上,并提前30日向工会或全体职员说明情况,听取意见,然后向当地劳动保障部门报告裁员方案,实施裁员。
裁员时应优先留用与本单位订立较长期限固定期限劳动合同的劳动者,订立无固定期限劳动合同的劳动者,家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或未成人的劳动者。
经济性裁员必须要按照法定程序,并要注意需优先留用的劳动者,这是企业经济性裁员时承担的社会责任
合同解除5
不得解除的情形及例外
《劳动合同法》第39条、第42条
《劳动合同法》第42条规定了6种用人单位不得解除劳动合同的情形,即使存在前面的过失性解除和裁员解除的情形,也必须只有当这六种情形消失后,用人单位才能依据过失性解除及裁员解除的有关规定解除劳动合同。
需注意《劳动合同法》第39条和第42条同时存在时,优先适用第39条,用人单位可以解除劳动合同。
过程
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法律点评
合同解除6
劳动者单方解除劳动合同
《劳动合同法》第37、38条
1、任何劳动合同,劳动者都可以提前30天解除;
2、劳动者在试用期内提前三天通知用人单位,就可以解除劳动合同;
3、用人单位有《劳动合同法》第38条第1款规定的情形的,劳动者可以随时通知解除劳动合同。
4、用人单位有《劳动合同法》第38条第2款规定的情形的,劳动者可以无需通知立即解除。
虽然法律大量规定了劳动者可以解除劳动合同的情形,但是从另一方面来看,劳动者违法解除劳动合同的,用人单位可以要求劳动者承担赔偿责任。
合同终止
劳动合同终止的情形
《劳动合同法》第44条
1、劳动合同期限届满:
劳动合同到期并不等于劳动合同终止,为防止事实劳动关系的出现,提醒用人单位,无论法律、法规、地方性立法是否明确规定用人单位在合同期限届满时有无提前告知的义务,建议企业都要在劳动合同期限届满前一个月提前明确告知劳动者是续订还是终止劳动合同,以规范劳动合同管理,避免纠纷发生。
2、劳动者已经开始依法享受基本养老保险待遇:
如果该劳动者仍继续留在单位工作的,用人单位应与其签订聘用协议,此时双方不再是劳动关系而是劳务关系,应对各自的权利义务做详尽的规定,如发生纠纷,不适用劳动法。
劳动合同终止是指劳动法律关系的结束,用人单位在与劳动者在劳动合同中约定终止条件时,不能将法律规定的解除劳动合同的情形也约定为终止劳动合同的条件,尤其是不能将不能解除劳动合同的规定约定为劳动合同终止的条件。
劳动合同需要逾期终止的情形
《劳动合同法》第45条
《劳动合同法》第45条主要从六个方面对劳动合同逾期终止的情形加以规定,这六种情形多是从保护病患、工伤伤残、老弱、妇女等劳动者的角度出发,企业不得以其他形式加以排除。
所谓“逾期”是指劳动合同到期后由于存在特定情形,需要等这些情形消失后,才能终止,企业应予以注意。
过程
内容
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劳动合同解除和终止时的经济补偿金、违约金、赔偿金
经济补偿金
《劳动合同法》第46条、47条
《劳动合同法》第46条规定了一系列用人单位应支付经济补偿金的情形,用人单位尤其要注意协商解除劳动合同时,劳动者先提出的,用人单位不需要支付经济补偿金。
另外,在劳动合同期满时,用人单位如维持或提高劳动合同约定条件提出续订劳动合同的,如劳动者不愿意续订,用人单位不需支付经济补偿金。
劳动合同如果是无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为内容的劳动合同,劳动合同终止后,用人单位不需要支付经济补偿金。
经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限和月工资计算。
《劳动合同法》实施后经济补偿金计算变的比较复杂,劳动者的工作年限如何计算,是计算经济补偿金时需要把我的问题。
用人单位在实务中要同时掌握新旧法关于经济补偿金支付的规定。
违约金
《劳动合同法》第22、23条
《劳动合同法》仅规定了两种用人单位可以要求劳动者支付违约金的情形(违反服务期的约定和违反竞业限制约定),其他要求劳动者支付违约金的约定是没有法律效力的。
应当注意:
劳动合同法仅仅限制劳动者向用人单位支付违约金的情形,而用人单位向劳动者支付违约金的情形,法律并不限制。
赔偿金
《劳动合同法》第48条、87条
用人单位或劳动者违反法律的规定给对方造成损害的,都应支付赔偿金。
由于用人单位违法解除或终止劳动合同,都存在向劳动者支付相当于2倍经济补偿金的赔偿金,用人单位应掌握这一新规定,防止成本上升。
同时,用人单位拖延支付经济补偿金时可能会存在按经济补偿金50%~100%支付赔偿金的风险,因此用人单位解除或终止劳动合同时不要拖延支付经济补偿金,避免得不偿失。
赔偿金是法定的义务,不论劳动合同是否约定,只要出现相应情形,就会产生赔偿金。
此外对于劳动者应支付赔偿金的情形用人单位需承担举证责任,因此应注意保留相关的证据材料
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劳动合同解除终止时的手续
文书制作与送达
《劳动合同法》第89条
1、不同的劳动合同解除、终止情形其文书名称也不相同,相对应的有“解除协议”、“辞退通知书”、“辞职通知书”、“终止通知书”,企业应注意区分。
2、制作文书时要明确相应的理由和时间,解除协议上应明确由哪方提出。
文书制作完毕后,还应及时送达对方,都则无法产生相应的法律效力,企业送达时一定要保留曾送达给劳动者的证据。
3、为了防止发生纠纷,劳动合同终止的,虽法律没有规定用人单位提前通知的义务,企业最好都提前一个月将终止通知书送达劳动者。
实践中,用人单位对劳动解除、终止的文书的认识不够,其实这种文书具有重要意义,它是区分劳动合同解除、终止类型的依据,也是处理劳动争议的依据。
手续的办理
《劳动合同法》第50、84、85条
1、对从事有职业危害作业员工作健康检查,进行这种检查也有利于分清责任,避免劳动者到新单位发生职业病的,受到牵连;2、办理工作交接,劳动者如果拒绝办理或者不积极配合办理工作交接的,用人单位可以不支付劳动者经济补偿金,给企业带来损失的,还可以要求劳动者赔偿相应损失;3、公司物品归还、清理文件资料和清偿债务,对与债务的清偿,可以由员工一次性支付,也可以由企业一次性从员工工资或经济补偿金中扣除;4、退还员工有关证件;5、薪资结算;6、出具劳动合同解除、终止证明,用人单位不出去相应证明的,将影响劳动者就业,由此给劳动者造成损失的,需要承担赔偿责任;7、转移社会保险关系、档案关系;8、办理退工登记备案手续
办理劳动合同解除、终止的手续也是非常重要的一项工作,这些手续没有做好,就可能会产生争议。
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