浅谈建设工程索赔中的小技巧.docx
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浅谈建设工程索赔中的小技巧
题目 浅谈建设工程索赔中的小技巧
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摘要
在工程合同履行的过程可能会发生承包方或者是发包人不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害。
在这样的情况下受到损害的那方可以通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求,也就是进行工程索赔。
索赔是受损方挽回其非自身原因所造成损失的有效工具,可见索赔在建设施工中的重要性。
如果能够掌握好一些索赔技巧会让索赔过程有事半功倍的效果,最终获得满意的结果。
关键词:
工程项目;合同;违约;工程索赔;索赔技巧
Abstract
Intheprocessofengineeringcontractmayoccurtothecontractorortheemployerfailstoperformornotproperlytoperformthecontractorduetoothernon-selffactorsandeconomiclossesrightordamage.Insuchcasescandamagethepartythroughtheprocedureprescribedbythecontracttotheotherpartyputforwardtheeconomyorthetimecompensationrequest,iscarriesontheengineeringclaims.Claimisdamagedtosaveitsnotreasoncausedbythelossofeffectivetools,visibleintheimportanceoftheconstructionclaim.Ifyoucanmastersomeskillswillmakeclaimprocesshavetwicetheresultwithhalftheeffort,eventuallyasatisfactoryresult.
Keywords:
Engineeringproject;Contractdefault;Engineeringclaim;Claimskills
目录
1引言
1.1索赔的概念
工程索赔是在工程承包合同履行中,当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时,向另一方提出赔偿要求的行为。
在实际工作中,索赔是双向的,我国《标准施工招标文件》中通用合同条款中的索赔就是双向的,既包括承包人向发包人的索赔,也包括发包人向承包人的索赔。
工程索赔产生的原因一般包括:
当事人违约、不可抗力或不利的物质条件、合同缺陷、合同变更、监理人指令和其他第三方原因。
2索赔的分类
2.1按索赔的合同依据分类
2.1.1合同中明示的索赔
是指承包人所提出的索赔要求,在该工程项目的合同文件中有文字依据,承包人可以据此提出索赔要求,并取得经济补偿。
这些在合同文件中有文字规定的合同条款,称为明示条款。
2.1.2合同中默示的索赔
承包人的该项索赔要求,虽然在工程项目的合同条款中没有专门的文字叙述,但可以根据该合同的某些条款的含义,推论出承包人有索赔权。
这种索赔要求,同样有法律效力,有权得到相应的经济补偿。
2.2按索赔目的分类
2.2.1工期索赔
由于非承包人责任的原因而导致施工进程延误,要求批准顺延合同工期的索赔,称之为工期索赔。
一旦获得批准工期索赔,承包人不仅免除了承担拖期违约赔偿费的严重风险,而且可能提前工期得到奖励,最终仍反映在经济收益上。
2.2.2费用索赔
目的是要求经济补偿,当施工的客观条件改变导致承包人增加开支,要求对超出计划成本的附加开支给予补偿,以挽回不应由他承担的经济损失。
2.3按索赔事件的性质分类
2.3.1工程延误索赔
主要表现在由于业主的原因不能按原定计划的时间进行施工所引起的索赔。
如未及时交付设计图纸、施工现场、道路等。
2.3.2工程变更索赔
是指对合同中规定工作范围的变化而引起的索赔。
比如设计变更。
其责任和损失不如延期索赔那么容易确定。
设计变更引起的工作量和技术要求的变化都可能被认为是工作范围的变化,为完成此变更可能增加时间,并影响原计划工作的执行,从而可能导致工期和费用的增加。
2.3.3合同被迫终止索赔
由于发包人或承包人违约以及不可抗力事件等原因造成合同非正常终止,无责任的受害方因其蒙受经济损失而向对方提出的索赔。
2.3.4工程加速索赔
施工加速索赔经常是延期或工程变更索赔的结果,有时也被称为“赶工索赔”,而施工加速索赔与劳动生产率的降低关系极大,因此又称为劳动生产率损失索赔。
2.3.5意外风险和不可预见的因素索赔
在施工过程中,因人力不可抗拒的自然灾害、特殊风险以及一个有经验的承包人不能合理预见的不利施工条件或外界障碍,如地下水、地质断层、溶洞、地下障碍物等引起的索赔
2.3.6其他索赔
如因货币贬值、汇率变化、物价上涨、政策法令变化等原因引起的索赔。
3建设工程索赔的原因
3.1当事人违约
业主自己的工作执行不到位,比如业主所指定分包商违约、业主在规定的时间内任意拖延支付工程款,业主未按约定的时间提供材料设备,业主或监理工程师工作错误及对承包商施工的项目进行苛刻检查等,影响了承包人的施工进度,当然,现在业主都很强势,跟业主提这些,市场就别要了,所以一般施工单位都处于弱势地位,只能忍气吞声。
3.2合同变更
合同调整是在实施合同所确定的目标过程中,对合同范围内的内容进行修改或补充。
大量的合同调整是承包商寻找施工索赔的机会,每一修改事项都有可能成为施工索赔的依据。
合同调整需合同双方达成意见一致。
3.2.1设计变更
包括完善性设计变更和修改性设计变更。
(1)完善性设计变更是在实施原设计的施工中不进行技术改动将无法进行施工的变更。
(2)修改性设计变更是并非设计的原因而对原设计工程内容进行的设计修改。
完善性设计变更对工程量的影响不大,对施工中的各种计划安排,材料供应、人力及机械的调配妨碍不大,相应的索赔的机会和数额也较小。
3.2.2施工织织设计变更
在执行经业主批准的施工组织设计和进度计划时,因具体情况发生变化对某具体施工方法进行修改。
3.2.3业主赶工
比如业主行政性的不顾合理工期,要求施工单位提前工期。
但是这种事情很多时候业主不认,但是可以肆意妄为的提要求,让施工单位增加很多麻烦。
3.3合同缺陷
3.3.1合同条款规定用语含糊
合同条款规定用语含糊,不够准确,难以分清双方的责任和权益。
3.3.2合同条款中存在着漏洞
合同条款中存在着漏洞,对实际各种可能发生的情况未作预测和规定缺少某些必不可少的条款。
3.3.3合同条款之间互为矛盾
合同条款之间互为矛盾,比如在不同的条款和条文中,对同一问题的规定和解释要求不一致。
3.3.4合同的某些条款中隐含着较大的风险
合同的某些条款中隐含着较大的风险,对承包商方面要求过于苛刻,约束条款不对等,不平衡,有时发现某些条款是一种故意设置的圈套。
3.4不可抗力或者不利条件
3.4.1不可预见障碍
如①因施工中发现文物、古董、古建筑基础和结构、化石、钱币等有考古、地质研究价值的物品所发生的保护等费用;②异常恶劣气候条件造成已完工程损坏或质量达不到合格标准时的处置费、重新施工费。
3.4.2不可抗力的环境因素
如异常的气候条件、高温、台风、地震、洪水、战争等。
3.4.3其它第三方原因与工程相关的其它第三方所发生的问题
其它第三方原因与工程相关的其它第三方所发生的问题对本工程项目的影响。
但是,如果第三方只是单独与承包商发生合同关系时,业主就完全有理由拒绝承包商的施工索赔要求。
4建设工程中的索赔技巧
近年来,在国际工程实施过程中,产生的承包商索赔数量一直处于增长趋势,且增长速度很快。
根据不完全统计,在一些年份内索赔案数的年增长率达到10%以上,索赔金额一般可占工程报价的10%~25%,甚至更大。
因此,成功的工程索赔不仅能补偿承包商的额外损失、增加企业经济效益;同时也是提高项目管理水平、与国际工程惯例接轨的必然要求。
作为工程承包商,在工程索赔管理中应重点做好以下几方面的问题分析。
4.1索赔技巧
4.1.1要及时发现索赔机会
有经验的承包商,在投标报价时就应考虑将来可能要发生索赔的问题,要仔细研究招标文件中的合同条款和规范,仔细查勘施工现场,探索可能索赔的机会,在报价时要考虑索赔的需要。
在进行单价分析时,应列入生产效率,把工程成本与投入资源的效率结合起来。
这样,在施工过程中论证索赔原因时,可引用效率降低来论证索赔的根据。
在索赔谈判中,如果没有生产效率降低的资料,则很难说服监理工程师和业主,索赔无取胜可能。
反而可能被认为,生产效率的降低是承包商施工组织不好,没达到投标时的效率,应采取措施提高效率,赶工期。
要论证效率降低,承包商应做好施工记录,记录好每天使用的设备工时、材料和人工数量、完成的工程及施工中遇到的问题。
4.1.2正确把握索赔时机
索赔过早容易遭到业主反驳或在其他方面可能受到压力等等,过晚提出,则太被动,索赔容易遭到拒绝。
因此,承包商必须索赔时效范围内适时提出。
如果总是担心或害怕影响双方合作关系,有意将索赔拖到工程结束才正式提出,可能会事与愿违,适得其反。
4.1.3索赔事件的证据要充足
承包合同通常规定,承包商在发出“索赔通知书”后,每隔一定时间(28天)应报送一次证据资料,在索赔事件结束后的28天内报送总结性的索赔计算及索赔论证,提交索赔报告。
索赔报告一定要令人信服,经得起推敲。
索赔的成功很大程度上取决于承包商对索赔作出的解释和强有力的证据材料。
因此,承包商在正式提出索赔报告前的资料准备工作是极为重要的,就要求承包商注意记录和积累保存以下资料,并可随时从中索取与索赔事件有关的证据资料。
主要有关
(1)施工日志、
(2)来往文件、(3)气象资料、(4)备忘录、(5)会议记要、(6)工程照片、(7)工程声像资料、(8)工程进度计划、(9)工程核算资料、(10)工程图纸、(11)招投标文件。
这些资料必须详细完整,只有具备高水平的文档管理信息系统,才能为索赔提供有利的证据。
4.1.4索赔谈判的技巧
谈判技巧是索赔谈判成功的重要因素,要使谈判取得成功,必须做到:
首先应事先做好谈判准备。
认真做好谈判准备乃是促成谈判成功的首要因素,在同业主和监理开展索赔谈判时,应事先研究和统一谈判口径和策略。
谈判人员应在统一的原则下,根据实际情况采取应变的灵活策略,以争取主动。
在谈判中既掌握原则性,又有灵活性,要随时研究和掌握对方的心理,了解对方的意图;要以理服人。
4.1.5索赔款额要适当
索赔计价不能过高,要价过高容易让对方发生反感,使索赔报告束之高阁,长期得不到解决。
还有可能让业主准备周密的反索赔计划,以高额的反索赔对付高额的索赔,使索赔工作更加复杂化。
以退为进,适当让步,在索赔应根据实际情况作出必要的让步,做到“扔芝麻保西瓜”,有所失才有所得。
采取以退为进的策略,在不影响大局的前提下,可以适当放弃一些小项索赔,坚持大项索赔。
这样使业主容易作出让步,达到索赔的最终目的。
4.1.6对口头变更指令要得到确认
监理工程师常常乐于口头指令变更,如果承包商不对监理工程师的口头指令予以书面确认,就进行变更工程的施工,以后,有的监理工程师矢口否认,拒绝承包商的索赔要求,使承包商有口难言。
4.1.7及时发出“索赔通知书”
一般合同规定,索赔事件发生后的一定时间内,承包商必须发出“索赔通知书”,过期无效。
4.1.8索赔过程中态度要友好
索赔一般都在谈到桌上最终解决,索赔谈判是双方面对面的交易,应从业主关心的议题入手,从业主感兴趣的问题开始谈,使谈判气氛保持友好和谐是很重要的。
因此,在谈判之前要做好充分准备,对谈判可能出现的问题要做好分析。
索赔争端是难免的,如果遇到争端不能理智协商讨论问题,使一些本来可以解决的问题悬而未决。
承包商尤其要头脑冷静,防止对立情绪,力争友好解决索赔争端。
摘选自【建设工程施工索赔与反索赔指导手册】
4.2索赔的技巧的归纳
索赔技巧是索赔取得成功的重要因素。
索赔技巧是多方面的,常用的技巧有:
(1)善于利用事故因素,变被动为主动,积极创造索赔条件。
比如碰到影响正常施工的客观情况,不少承包商常常消极等待对方解决困难,或者发牢骚、提抗议,于事无补。
积极的办法是利用不利因素改变不利环境,可以要求对方下达停工令,以此作为经济索赔及工期索赔工作的法律依据。
(2)及时提交索赔详细清单和依据坚持做好施工日志,随时交工程师认可和签字,每日发生的事件均记录在案。
每月整理并提交索赔报告,所列事件均有理有据,避免一次算总账给对方造成刺激,也不会给人借机敲诈的印象。
(3)善于利用有利时机索赔,充分利用知己知彼原则,先让对方意识到严重后果,再提出对方无法拒绝的索赔要求,做到有理有据有节。
(4)善于以己之长克己之短,抓住对方弱点,发挥自己优势 如针对对方理亏心虚,提出要诉诸仲裁,先从气势上压倒对方,有利于问题的协商解决;善于处理合同当事人的关系,柔中有刚。
(5)在原则问题上态度坚决,毫不退让,但也要注意方法,既不一味迁就,也不无休止的索要,办事留有余地。
综上所述,索赔机会分析、索赔内容分析及索赔策略分析是承包商做好工程索赔管理的三个重点问题。
其中索赔机会分析是前提,索赔内容分析是核心,索赔策略分析是关键。
5.索赔应注意的问题
索赔事件要真实、证据确凿,叙述清楚明确;
计算索赔值要合理、准确,详细列出计算的依据、方法、结果;
责任分析要直接、清楚,不能含糊,明确指出对方所负责任。
要强调事件的不可预见性和突发性,并且说明己方不可能有准备,也无法预防
文件用语尽量婉转,避免使用强硬、尖刻的语言。
摘选自【工程索赔100招】
结束语
建设工程索赔是一门设及面广,融技术、经济、法律为一体的边缘学科,当然也是一项复杂的、系统性很强的工作,要想获得好的索赔成果,必须要有强有力的、稳定的索赔班子,正确的索赔战略和机动灵活的索赔技巧,这也是取得索赔成功的关键。
施工索赔是在索赔工作中企业要充分理解施工图纸、技术规范、签订的合同、补充协议及与业主、监理的各项往来文件,必须依合同、重证据、讲技巧、树信誉,踏踏实实地做好索赔管理基础工作,严格按程序办事。
施工索赔是合同管理的重要环节,也是项目管理的重要内容,是施工企业赢取利润的重要手段,只有把索赔工作处理好,才能切实维护企业的合法权益,取得效益最大化。
致谢
参考文献
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[9]XX文库(施工索赔与技巧)
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